روش های حقوقی مدیریت ریسک

 در این بخش تلاش می کنیم تا روش های حقوقی-قراردادی مدیریت ریسک های عمده موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری را توصیف و تبیین کنیم. فصل نخست این بخش را به مدیریت ریسک های بنیادین موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری اختصاص داده ایم و در فصل دوم روش های پیشگیری از بروز اختلافات و مشارکت دولت میزبان در فرآیند تصمیم گیری را مورد بررسی قرار می دهیم و روش های حل و فصل اختلافات را نیز با دیدگاه مدیریت ریسک تحلیل می کنیم. لازم به یادآوری است که نباید روش های حقوقی را به این موارد محدود کرد و با توجه به پویایی حقوق و تنوع پروژه های بالادستی در آینده روش های دیگری نیز برای مدیریت ریسک پیشنهاد خواهد شد که بررسی آنها نیازمند پژوهش های دیگر است.

فصل نخست- مدیریت ریسک های بنیادین در قراردادهای نفتی

 

همان طور که در بخش نخست مشاهده کردیم قراردادهای اکتشاف و بهره برداری توام با ریسک های متعددی هستند و حتی اگر این قراردادها به صورت همه جانبه و شفاف نوشته شوند باز هم ممکن است اختلافات و ریسک هایی به وجود آید. این مساله به ماهیت ریسکی پروژه های اکتشاف و بهره برداری و طرفین قراردادهای اکتشاف و بهره برداری(دولت میزبان و شرکت های چند ملیتی) بازمی گردد. دولت های میزبان اغلب با وضع مقررات یا با سلسله مداخله هایی، اقدام به نقض قراردادهای نفتی می کنند و از این راه سودآوری پروژه برای شرکت های نفتی چند ملیتی را دچار مشکل می نمایند. در این فصل تلاش می کنیم تا مهم ترین ریسک های قراردادهای اکتشاف و بهره برداری را توضیح دهیم و روش های حقوقی-قراردادی مدیریت آنها را نیز تبیین کنیم.

مبحث نخست- جذب سرمایه

بدون تردید یکی از بزرگ ترین ریسک های پروژه های اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی، مساله ی تامین مالی پروژه است. تامین مالی پروژه اشکال گوناگونی دارد و روش تامین مالی بسته به ریسک های پروژه و توانایی های پیمانکار انتخاب می شود.

ممکن است این پرسش به میان آید که چرا دولت های دارای منابع هیدروکربوری خود اقدام به تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت نمی کنند؟ پاسخ این است که اکثر دولت ها توانایی سرمایه گذاری گسترده در این بخش را ندارند. همچنین در صورت توانایی مالی دولت ها، عاقلانه نیست که تمام تخم مرغ ها را در یک سبد قرار دهیم زیرا اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی زمان بر است و ریسک های متعددی دارد. به همین دلیل استفاده از روش های متنوع تامین مالی و وجود سرمایه گذاران مشتاق به حضور در بخش بالادستی صنعت نفت به نظر می رسد که دولت های میزبان باید شرایط را برای حضور سرمایه گذاران خارجی فراهم نمایند و ریسک تامین مالی را نیز بر عهده ی آنها قرار دهند.

در نگاه نخست تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت ارتباط چندانی با مدیریت ریسک و به طور خاص روش های حقوقی مدیریت ریسک ندارد اما باید خاطر نشان کنیم که انتخاب هر یک از این روش ها می تواند تعهدات متفاوتی را برای شرکت نفتی خارجی یا متولیان پروژه به وجود آورد. به عنوان نمونه در صورت انتخاب تامین مالی شرکتی و اخذ وام به پشتوانه ی ترازنامه ی شرکت، در صورتی که عملیات پروژه با شکست مواجه شود این مساله ریسک های متفاوتی را نسبت به اخذ وام به صورت پروژه محور برای طرفین قرارداد تامین مالی خواهد داشت. به همین منظور در این مبحث روش های رایج تامین مالی و ریسک های آنها را توضیح می دهیم و گزینه ی مناسب تامین مالی را پیشنهاد خواهیم کرد.

گفتار نخست- تامین مالی پروژه محور[226]

تامین مالی پروژه محور یکی از مناسب ترین روش های تامین مالی بلندمدت برای صنایع سرمایه بر مثل پروژه های نفت و گاز است. تامین مالی پروژه محور نخستین بار در سال 1930 در ایالت تگزاس مورد استفاده قرار گرفت؛ زمانی که برای استخراج و بهره برداری نفت از چاه های ایالت تگزاس، بهره برداران متوجه کمبود منابع مالی شدند. در مقابل این کمبود، بانک های شهر دالاس واقع در ایالت تگزاس این آمادگی را از خود نشان دادند که اعتبارات مالی مورد نیاز برای حفاری چاه های نفت را بر مبنای بازپرداخت از طریق نقدینگی حاصل از فروش نفت خام میدان مذکور پس از موفقیت عملیات حفاری تامین کنند.[227]

باید اشاره نماییم که عبارت تامین مالی پروژه محور تنها به وام هایی که وام دهندگان حق مراجعه به اموال وام گیرنده را ندارند اطلاق نمی شود بلکه تامین مالی پروژه محور می تواند بدون حق مراجعه[228] و یا با حق رجوع محدود[229] به اموال وام گیرنده باشد.[230]

شکل شناخته شده ی تامین مالی پروژه محور، تامین مالی بدون حق مراجعه به اموال و دارایی های متولیان  است و تنها بر پتانسیل پروژه اتکا می شود. به عبارت دیگر در این نوع تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان بر جریان نقدینگی پروژه و درآمدهای آن مستقل از اموال متولیان پروژه اتکا می کنند و متولیان از نظر حقوقی تعهدی به بازپرداخت قروض پروژه ندارند.[231] در مقابل در تامین مالی با حق رجوع محدود، تعهدات و مسئولیت های محدودی برای متولیان پروژه وجود خواهد داشت.

ریسک های یک پروژه و اشتیاق بازارهای مالی برای اعطای وام مشخص می کند که چه میزان وثیقه برای تامین مالی یک پروژه نیاز است. به عنوان نمونه اگر وام دهندگان بر این باور باشند که یک ریسک عمده در طول مرحله ی ساخت پروژه وجود خواهد داشت، این امکان وجود دارد که متولیان پروژه را ملزم کنند تا اموالی را برای دوران به وقوع پیوستن ریسک یا تا زمان اتمام مرحله ی ساخت به عنوان وثیقه معرفی کنند تا وام دهندگان اموال اضافی برای بازپرداخت وام داشته باشند. پس از مرتفع شدن ریسک یا اتمام مرحله ی ساخت، وثیقه آزاد می شود و دوباره تامین مالی پروژه محور بدون حق مراجعه به اموال متولیان پروژه اعمال خواهد شد.[232]

وام دهندگان اغلب برای تامین مالی پروژه هایی که با ریسک های زیاد همراه است و احتمال بازپرداخت وام پایین است، علاقه ای نشان نمی دهند. متولیان پروژه تنها زمانی حاضر به دریافت وام هستند که آنها نرخ بازگشت سرمایه و سود را بالا بدانند. در این مسیر منافع وام دهندگان با منافع متولیان بلندمدت منطبق است و بستگی به موفقیت پروژه دارد. این در حالی است که برخی از متولیان پروژه منافع بلندمدت ندارند و تنها به همین منظور متولیان پروژه اقدام به تشکیل یک شرکت پروژه ای می کنند و هر یک از آنها قسمتی از سرمایه شرکت را تامین می نمایند.

در پروژه هایی که نیازمند سرمایه زیادی است نظیر پروژه های اکتشاف و بهره برداری، بانک های تجاری معمولا به صورت گروهی اقدام به پرداخت وام می کنند؛ بدین ترتیب ریسک عدم بازپرداخت را میان خود تقسیم می کنند. اما نرخ بهره وام در رابطه با کشورهایی که ریسک بالایی دارند نسبت به سایر کشورها بیشتر است به همین دلیل تامین مالی پروژه محور برای پروژه های بالادستی نفت در این کشورها گران تمام می شود.

تامین مالی پروژه محور این مزیت را برای متولیان پروژه دارد که آنها مسئولیتی برای بازپرداخت وام ندارند و بازپرداخت تنها از جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد. استفاده از روش تامین مالی پروژه محور نسبت به سایر روش های تامین مالی دارای مزیت هایی نظیر محو یا محدود کردن حق رجوع به اموال متولیان پروژه، عدم نیاز به ترازنامه ی قوی یا حساب های  شرکتی، اجتناب از شرایط محدود کننده که ممکن است مانع از توسعه ی پروژه شود، جذابیت به دلیل اتکا بر درآمدهای آینده ی پروژه، تنوع بخشی سرمایه گذاری ها به منظور کاهش ریسک های سیاسی و کاهش ضرورت به وثیقه گذاشتن اموال هستند.[233]

در کنار مزایای تامین مالی پروژه محور باید اشاره کنیم که استفاده از این روش پیچیدگی ها و ریسک هایی نیز دارد مثلا در تامین مالی پروژه محور هر قسمت از وام زمانی پرداخت می شود که تاییدیه های پیمانکاران، فاکتورهای خرید و... مبنی بر نیاز به منابع مالی ارایه شود. همچنین شرکت پروژه باید برنامه ریزی و زمانبندی دقیقی را برای ساخت و اتمام پروژه انجام دهد. از آنجایی که بازپرداخت وام به وسیله ی جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد به همین دلیل بررسی پروژه و احتمال سوددهی آن باید به دقت انجام شود و هماهنگی های زیاد باید میان طرفین پروژه صورت بگیرد. این مساله می تواند به طولانی شدن فرآیند پرداخت وام بینجامد.

همان طور که می دانیم پروژه های اکتشاف و بهره برداری با وجود حفر چاه های اکتشافی و تایید برنامه ی توسعه، ممکن است اطلاعاتی به دست آید که پیش بینی ها را به هم بزند. به همین دلیل است که وام های پروژه ای در این بخش متداول نیستند. این در حالی است که هر چه از بخش بالادستی فاصله می گیریم و به بخش پایین دستی نزدیک می شویم تامین مالی پروژه محور محبوبیت بیشتری پیدا می کند.[234]

به منظور مدیریت ریسک عدم باز پرداخت وام، در تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان معمولا شرکت پروژه را متعهد می کنند تا بدون موافقت آنها اقدام به اصلاح، تجدید نظر یا فسخ قرارداد اصلی ننمایند.[235] همچنین وام دهندگان باید این حق را داشته باشند که پس از اکتشاف نفت خام و بدون آنکه پروژه به سوددهی برسد باید بازپرداخت وام آنها آغاز شود.[236] به عبارت دیگر شرکت پروژه پیش از آنکه سود سهاداران یا موسسان شرکت را به نسبت سهم آنها بپردازد نخست باید به تعهدات وام عمل کند.

به دلیل پیچیدگی تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان باید برای تنظیم قراردادهای پروژه، از حقوقدانان کمک بگیرند. مشاوران حقوقی به وام دهندگان جهت پرداخت وام و تنظیم اسناد آن مشاوره می دهند.همچنین مهندس مشاور نیز برای مطالعه ی طرح و ارایه مشاوره های فنی باید استخدام شود. نکته مهم این است که پرداخت حق الزحمه ی افرادی که به وام دهندگان مشاوره می دهند حتی در صورتی که وام دهندگان با پرداخت وام موافقت نکنند، بر عهده ی متولیان پروژه است.[237]

درج شرط ثبات قراردادی[238] در قرارداد اکتشاف و بهره برداری به میزان زیادی از ریسک های مرتبط با تغییر قوانین و مداخله های دولت میزبان می کاهد و کمک زیادی به تضمین بازپرداخت تامین مالی پروژه محور می کند. به عبارت دیگر به وسیله شرط ثبات قراردادی می توان از وام های دریافتی حفاظت کرد. زمانی که بازپرداخت وام از منافع و درآمدهای پروژه صورت خواهد گرفت، درج شرط ثبات قراردادی به وام دهندگان این اطمینان را می دهد که دولت میزبان تمایلی به ایجاد اختلال در بازپرداخت وام ها ندارد. با کمک این شرط می توان با ضریب اطمینان بالایی گفت که جریان نقدینگی پروژه(مثلا افزایش هزینه ها) تحت تاثیر مداخله های دولت قرار نمی گیرد. وام دهندگان نیز به کمک مشاوران حقوقی و فنی تلاش می کنند تا ثبات قرارداد را در زمان ارزیابی سرمایه گذاری مورد مطالعه قرار دهند.[239]

گفتار دوم- تامین مالی ساختاریافته[240]

همان طور که در تامین مالی پروژه محور توضیح دادیم، وام دهندگان بر اساس ارزیابی اعتباری که از درآمدهای آینده ی پروژه ایجاد خواهد شد، اقدام به اعطای وام می کنند. بنابراین هر رویدادی که منجر به افزایش مخارج پروژه یا شکست آن شود، می تواند به عنوان یک ریسک در برابر بازپرداخت وام تلقی گردد. به همین منظور، متولیان پروژه تلاش می کنند تا از عدم قطعیت اجتناب کنند و این کار با قراردادهای متعددی که برای انجام عملیات پروژه منعقد می شود، صورت می گیرد. برای وام دهندگان و شرکت مخصوص پروژه ریسک هزینه های ساخت که ممکن است بیش از وام های دریافتی شود از اهمیت ویژه ای برخوردار است؛ زیرا افزایش هزینه های ساخت می تواند به افزایش قروض شرکت مخصوص پروژه، عدم توانایی در بازپرداخت وام و ناتوانی در دریافت وام های دیگر بینجامد.[241]

قرارداد ساخت که با پیمانکار منعقد می شود، پیمانکار را متعهد می کند تا بر اساس مبلغ توافق شده در زمان مشخص، عملیات را به اتمام رساند. به منظور اجتناب از ریسک هایی نظیر تاخیر در ساخت پروژه، افزایش هزینه های انجام عملیات و موفقیت آمیز بودن عملیات، شرکت مخصوص پروژه با پیمانکار قرارداد کلید در دست منعقد می کند. البته پذیرش این ریسک ها به وسیله ی پیمانکار متضمن این است که شرکت مخصوص پروژه دستمزد قراردادی قابل توجهی را به پیمانکار اختصاص دهد. همچنین پیمانکار در صورت تاخیر در ساخت پروژه مطابق قرارداد کلید در دست باید به شرکت مخصوص پروژه خسارت دهد؛ در مقابل اگر پیمانکار پروژه را زودتر از موعد تحویل دهد پاداش هایی را مطابق قرارداد دریافت خواهد نمود.[242]

در مواردی که شرکت مخصوص پروژه تاخیر در ساخت یا رویدادهایی که منجر به افزایش هزینه ها را پیش بینی می کند و اموال یا استقراض های اضافی را در نظر می گیرد لزومی ندارد تا به پیمانکار مبلغ بیشتری را پرداخت کند. در این صورت وام دهندگان، متولیان پروژه را ملزم می کنند تا ضمن قرارداد، اموال اضافی برای پوشش ریسک های موجود در حین انجام عملیات ساخت را به تملیک شرکت مخصوص پروژه در آورند. بدین ترتیب تامین مالی ساختاریافته به تامین مالی پروژه محور با رجوع محدود شباهت پیدا می کند.[243]

مهم ترین دلیل ایجاد روش تامین مالی ساختاریافته این است که اغلب سرمایه گذاری هایی که بر اساس این روش انجام شده اند قابلیت اجرایی به وسیله ی روش های رایج را نداشتند. به عبارت دیگر روش تامین مالی ساختاریافته یک روش سفارشی برای اعطای وام است.[244] فی الواقع تامین مالی ساختاریافته گامی است در جهت کمک به متولیان و سرمایه گذاران پروژه تا اطمینان حاصل کنند که ریسک های پروژه به اشخاصی که در پروژه مشارکت دارند و توانایی مدیریت ریسک را دارند تخصیص یابد. این مساله می تواند به کاهش هزینه ی وام بینجامد از این حیث که وام دهندگان حمایت اعتباری از متولیان پروژه کسب می کنند. همچنین تامین مالی ساختاریافته به متنوع شدن منابع دریافت وام کمک می کند.

تصور کنید که هیچ هزینه ی معاملاتی وجود ندارد، مالیاتی از سوی دولت ها وضع نمی شود، کمبود سرمایه وجود نخواهد داشت و اطلاعات کامل که در اختیار همگان است. این موارد ویژگی های یک بازار کامل سرمایه است. با وجود چنین بازاری، استفاده از تامین مالی ساختاریافته به دلیل داشتن هزینه های بالا جذاب نیست. اما در دنیای واقعی، چنین بازار کاملی وجود ندارد بنابراین استفاده از روش تامین مالی ساختاریافته می تواند توجیه اقتصادی داشته باشد.[245]

دریافت وام ها به وسیله ی شرکت مخصوص پروژه که به وسیله ی متولیان پروژه ایجاد می شود، صورت می گیرد. از آنجایی که اخذ وام به وسیله ی یک شخصیت حقوقی مجزا انجام می شود تمام نتایج ناشی از اخذ وام بر عهده ی شرکت مخصوص پروژه خواهد بود. بنابراین وام دهندگان، تامین مالی شرکت پروژه را انجام داده اند و توجه چندانی به موسسان شرکت و متولیان پروژه ندارند. از آنجایی که شرکت مخصوص پروژه دریافت کننده ی وام است و با توجه به این مساله که این شرکت ارزش ویژه و اموال خود را برای مدیریت پروژه دارد که از اموال متولیان و موسسان شرکت پروژه تفکیک شده است بنابراین تا زمان ایجاد جریان نقدینگی، اموال شرکت مخصوص پروژه به عنوان وثیقه ای برای وام دهندگان خواهد بود. با توجه به این ویژگی ها می توان این طور گفت که تامین مالی ساختاریافته تامین مالی خارج از ترازنامه است.[246]

گفتار سوم- تامین مالی شرکتی[247]

در تامین مالی شرکتی، متولیان پروژه تمام اموال و جریان نقدینگی بنگاه اقتصادی خود را جهت تضمین بازپرداخت وام به وثیقه می گذارند. در صورت شکست پروژه، تمام اموال باقی مانده و جریان های نقدینگی به عنوان منبعی برای بازپرداخت وام به خدمت گرفته می شود. به عبارت دیگر تامین مالی شرکتی از دیگر روش های تامین مالی است که در آن وام دهندگان در صورت شکست پروژه حق رجوع به اموال شرکت را دارند. بر خلاف تامین مالی پروژه محور یا با حق رجوع محدود که وام دهندگان بر اساس دارایی ها و جریان نقدینگی پروژه اقدام به پرداخت وام می کنند.[248]

از آنجایی که در تامین مالی شرکتی، وام بر اساس اعتبار شرکت مادر و به پشتوانه ی درآمدهای شرکت پرداخت می شود، نرخ بازپرداخت تسهیلات اعطایی و میزان وثایق دریافتی نسبت به تامین مالی پروژه محور کمتر است زیرا ریسک های کمتری در مورد بازپرداخت وام وجود دارد.[249]

با توجه به تعاریف و ویژگی هایی که برای هر یک از این دو روش تامین مالی بر شمردیم می توان تفاوت های آنها را در این موارد مشاهده نمود:

  • وثیقه های لازم برای تامین مالی پروژه ای، اموال پروژه است این در حالی است که در تامین مالی شرکتی، اموال وام گیرنده به عنوان وثیقه قرار می گیرد.
  • تامین مالی پروژه محور از توان مالی شرکت ها نمی کاهد اما تامین مالی شرکتی، توان مالی و انعطاف پذیری آنها را کاهش می دهد. به عبارت دیگر بدهی ناشی از دریافت وام در ترازنامه ی شرکت ثبت می شود بدین ترتیب قدرت دریافت وام مجدد محدود می گردد ولی در تامین مالی پروژه محور این چنین نیست.[250]
  • متغیرهایی که هنگام تامین مالی شرکتی مورد توجه قرار می گیرد توان مالی شرکت وام گیرنده، سوددهی آن و میزان اقبال مشتریان به این شرکت است اما در تامین مالی پروژه محور، جریان نقدینگی آینده ای که از پروژه ناشی خواهد شد در نظر گرفته می شود.
  • اهرم اساسی برای وام دهندگان در تامین مالی پروژه محور، جریان نقدینگی پروژه است اما در تامین مالی شرکتی ترازنامه[251] ی شرکت وام گیرنده حرف اصلی را می زند.[252]

تامین مالی شرکتی برای شرکت های نفتی دارای رتبه ی اعتباری بالا بسیار مطلوب است زیرا ترازنامه ی قوی این شرکت ها می تواند روند دریافت وام را تسهیل کند. همچنین از آنجایی که سرمایه گذاری در بخش اکتشاف و بهره برداری نفت خام از ریسک بالایی برخوردار است به نظر می رسد که استفاده از منابع داخلی شرکت یا استفاده از وام های شرکتی کم هزینه تر از تامین مالی پروژه محور است.

گفتار چهارم- اوراق قرضه[253]

بر مبنای این روش تامین مالی، صادرکننده ی اوراق قرضه متعهد می شود تا به خریدار اوراق قرضه در زمان های مشخصی سود ثابتی را تا زمان سر رسید آن بپردازد. خریداران اوراق قرضه در واقع سرمایه گذاران یک پروژه ی نفتی خواهند بود که برای ترغیب آنها، صادرکننده ی اوراق قرضه باید سود ثابتی را برای مدت زمان معینی به سرمایه گذاران بپردازد بدون آن که سرمایه گذاران در ریسک های پروژه مشارکت کنند.

«یوگن فون بوم-باورک» یکی از اقتصاددانان مطرح مکتب اقتصادی اتریش است که لزوم پرداخت بهره و سود را مد نظر قرار داد. بوم-باورک در جلد دوم کتاب «سرمایه و بهره»، نظریه ی سرمایه بر پایه ی زمان را ارایه کرد. وی در تلاش بود تا نشان دهد نرخ بهره مثبت اجتناب ناپذیر است. بوم-باورک برای اثبات نظریه خود استدلال کرد که درآمدها معمولا در طول زمان افزایش می یابند با وجود این، مردم ترجیح می دهند که از افزایش یک دلاری آینده چشم پوشی کنند و در مقابل اکنون یک دلار دریافت نمایند. همچنین مردم ترجیح می دهند تا کالاها را اکنون مصرف کنند زیرا آینده غیر قطعی است؛ بنابراین برای انصراف مردم از مصرف کنونی باید به آنها پاداشی داده شود که همانا بهره است. بوم-باورک در نهایت استدلال نمود از آنجایی که فرآیندهای تولید غیر مستقیم دارای بهره وری بالایی است، وام گیرنده نه تنها استطاعت پرداخت نرخ های بهره ی مثبت را دارد بلکه باید آن را بپردازد.[254]

تفاوت کلیدی میان اوراق قرضه و وام ها در این است که اوراق قرضه یک سند قابل معامله است و حداقل در نظر قابلیت نقدشوندگی بالایی دارد. اوراق قرضه اغلب به وسیله ی سرمایه گذارانی نظیر صندوق های بازنشستگی و شرکت های بیمه خریداری می شود که به دنبال یک سود بلند مدت و ثابت هستند. اوراق قرضه ممکن است به صورت عمومی به فروش برسد یا تنها به تعداد محدودی از سرمایه گذاران عمده فروخته شود.[255]

با توجه به این که صدور اوراق قرضه نسبت به روش های تامین مالی پروژه محور و شرکتی دارای ریسک های کمتری است بنابراین نرخ های سود پایین تری به آنها تعلق می گیرد. بدین ترتیب شرکت های نفتی می توانند با هزینه ی کمتری اقدام به تامین مالی پروژه های خود نمایند. همچنین سررسید اوراق قرضه معمولا بیش از ده سال است و از این لحاظ نسبت به وام ها مزیت بیشتری دارند.[256]

در مقابل صدور اوراق قرضه مستلزم سنجش اعتبار از سوی موسسات اعتبارسنجی است. همچنین هزینه ی زیاد معاملاتی را به شرکت نفتی تحمیل می کند زیرا دسترسی به بازارهای اورق قرضه نیازمند صرف وقت و هزینه است.[257]

در ایران پس از تصویب «قانون عملیات بانکی بدون ربا»(1362) صدور اوراق قرضه که بخشی از عملیات متعارف بازارهای مالی است با توجیه ربوی بودن ممنوع اعلام شد. اما در سال 1376 با تصویب «قانون نحوه ی انتشار اوراق مشارت»(1376) انتشار اوراق مشارکت جایگزین اوراق قرضه گردید و شرکت های سهامی و تعاونی مجاز شدند تا برای انجام پروژه های خود اوراق مشارکت منتشر کنند.

دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت، در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود(ماده 2 قانون نحوه ی انتشار اوراق مشارکت). سود اوراق مشارکت به صورت علی الحساب محاسبه می شود و در سر رسید اوراق، سود واقعی محاسبه و مابقی آن به دارنده ی اوراق مشارکت پرداخت می شود. تنها تفاوت اوراق قرضه و مشارکت در پرداخت بهره است و در سایر موارد با یکدیگر مشابهت دارند.

عموما استفاده از اوراق قرضه یا مشارکت برای تامین مالی پروژه های نفتی نیازمند بازارهای مالی توسعه یافته و پروژه های استاندارد است. اما انعطاف پذیری و تنوع استقراض از بانک ها و موسسات مالی، آنها را برای مراحل عملیات و ساخت پروژه های پیچیده، بسیار مناسب می کند.[258]

لازم به یادآوری است که در کشورهای مسلمان عمدتا از انتشار اوراق صکوک به عنوان یکی از انواع ابزارهای تامین مالی استفاده می کنند. استفاده از اوراق صکوک نخستین بار به سال 1983 میلادی باز می گردد. در این سال بانک مرکزی مالزی از اوراق بهادار بدون بهره به اسم گواهی سرمایه گذاری دولتی استفاده نمود. بهره ی این اوراق از پیش مشخص نشده بود و دولت آن را به تشخیص خود و با توجه به ملاحظات کیفی طرح محاسبه می کرد. بدین ترتیب دولت با توجه به شرایط اقتصاد کلان، نرخ تورم و نرخ بازدهی سایر اوراق بهادار اقدام به تعیین نرخ بازدهی این اوراق می کرد و به زعم خود مساله ی پرداخت ربا را مرتفع می نمود.[259]

صکوک[260] شرکتی به اوراقی گفته می شود که شرکت ها برای جبران کمبود نقدینگی خود اقدام به صدور آن می کنند و بخشی از نقدینگی موجود در بازارهای مالی را برای انجام پروژه های خود جذب می نمایند. طرفداران انتشار صکوک بر این باورند که سرمایه گذاری در اوراق قرضه بر مبنای نرخ بهره ی ثابت است که منتشرکننده ی اوراق قرضه باید در مواعد مشخص آنها را پرداخت کند این در حالی است که بهره در صکوک نقش تعیین کننده ندارد. همچنین سرمایه گذاری در صکوک به معنی سرمایه گذاری در دارایی های مشهود است و با بخش حقیقی ارتباط دارد. به عبارت دیگر صکوک مانع از رونق کاذب و معاملات  کاغذی می شود.

از آنجایی که بهره در اوراق صکوک به مانند اوراق قرضه نقش کلیدی را بازی نمی کند میزان موفقیت آن و خریداری اوراق صکوک مستلزم ارایه ی مشوق هایی است. همچنین استفاده از اوراق قرضه یا صکوک به منظور تامین مالی پروژه ها مستلزم افشای طرح اکتشاف و بهره برداری، مفاد قراردادها، دستمزدها، هزینه های طرح و... است. این در حالی است که تامین مالی از طریق بانک ها(پروژه محور یا شرکتی) نیازمند در معرض عموم قرار دادن این مسایل نیست و فقط وام دهندگان باید از این مسایل آگاه شوند.

از سوی دیگر، انعطاف پذیری اوراق قرضه یا صکوک در مقایسه با دریافت وام پایین است. زمانی که پروژه به مشکلاتی برمی خورد مذاکره با وام دهندگان اغلب آسان تر از مذاکره با تعداد زیادی از دارندگان اوراق قرضه است. وام دهندگان بر خلاف دارندگان اوراق قرضه نقش فعال تری دارند و به دقت پروژه را مورد بررسی قرار می دهند. همچنین مذاکره با وام دهندگان به صورت محرمانه برگزار می شود این در حالی است که مذاکره با دارندگان اوراق قرضه باید به صورت عمومی باشد.[261]

با توجه به مطالبی که در این مبحث گفتیم سوای انتخاب هر یک از این روش های تامین مالی، دولت میزبان باید تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری را به شرکت های نفتی خارجی منتقل کند تا از این راه ضمن انتقال ریسک های تامین مالی، ملزم نباشد که بخش عمده ای از بودجه های سالانه ی خود را به سرمایه گذاری در پروژه های نفتی اختصاص دهد. یکی از نویسندگان به درستی بیان می کند: «هدف اصلی دولت در به خدمت گرفتن شرکت های نفتی چند ملیتی اطمینان از انتقال ریسک تامین مالی پروژه های نفتی است. دولت میزبان با کاهش ریسک های قانونی و ایجاد تسهیلات برای ورود این شرکت ها به مهارت های مدیریتی و فن آوری های آنها نیز دست پیدا می کند...بدین ترتیب پروژه های اکتشاف و بهره برداری با سرعت بیشتری به پایان می رسد و در صورتی که نفت خام در مقیاس تجاری استخراج شد دولت میزبان مطمئن است که شرکت های نفتی چند ملیتی سرمایه گذاری های لازم را برای استخراج حداکثر نفت خام، انجام خواهند داد زیرا منافع این شرکت ها و بازپرداخت هزینه های آنها نیز به استخراج نفت گره خورده است».[262]

به نظر می رسد که تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت(اکتشاف و بهره برداری) در صورت امکان بهتر است که به وسیله ی دارایی های شرکت نفتی خارجی یا دریافت وام به اعتبار ترازنامه شرکت، تامین مالی شود و در صورتی که پیمانکار توانایی دریافت وام به اعتبار ترازنامه را ندارد از روش تامین مالی پروژه محور استفاده نماید. به منظور تسهیل دریافت وام به صورت پروژه محور، متولیان پروژه باید اطلاعات جامعی را در اختیار وام دهندگان بگذارد، همچنین دولت میزبان باید تا جایی که امکان دارد ریسک های قانونی و اقتصادی را کاهش دهد و متعهد شود که بازپرداخت وام از نفت خام میدان صورت گیرد.

حال که با روش های عمده تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری آشنا شدیم، لازم می دانیم تا در مبحث بعد، ریسک های اقتصادی که ممکن است به سود آوری پروژه لطمه وارد آورد سخن به میان آوریم و نحوه مدیریت آنها را نیز به اختصار توضیح دهیم.

مبحث دوم- مدیریت ریسک های اقتصادی

گفتار نخست- تورم

با توجه به زمان عملیات پروژه، نرخ تورم می تواند یک ریسک یا یک منفعت به شمار آید. در طول زمان ساخت اگر تورم موجب زیادتر شدن هزینه های پروژه گردد، شاهد نتیجه ای جز کسری بودجه و افزایش هزینه های پروژه نخواهیم بود.

در نظر بگیرید که شرکت نفتی برای انجام پروژه اقدام به دریافت وام با نرخ بهره ی شناور می کند. در این صورت با افزایش تورم نرخ بهره ی شناور نیز تغییر خواهد کرد، بدین ترتیب بازپرداخت وام با مشکل مواجه می شود. به عبارت ساده تر زمانی که هزینه های پروژه سریع تر از درآمدهای آن افزایش می یابد شاهد بروز مشکلاتی در زمینه ی بازپرداخت خواهیم بود.

به منظور مدیریت ریسک تورم، شرکت های وام گیرنده می توانند با یک بانک پوشش دهنده ی ریسک قرارداد سوآپ منعقد کنند. از آنجایی که در قرارداد اکتشاف و بهره برداری افزایش تورم منجر به افزایش هزینه ها می شود شرکت وام گیرنده می تواند در قرارداد سوآپ قید کند که در صورت افزایش تورم، بانک مذکور به این شرکت مبلغی را پرداخت کند و در صورتی که تورم کاهش می یابد، شرکت وام گیرنده اقدام به پرداخت مبلغی به بانک نماید.

قرارداد سوآپ این ویژگی را دارد که می توان آن را به اشکال مختلف تنظیم کرد مثلا اگر افزایش تورم به نفع درآمدهای پروژه و کاهش آن به ضرر پروژه باشد، شرکت پروژه می تواند با انعقاد قرارداد «سوآپِ شاخص قیمت مصرف کننده» تاثیر افزایش یا کاهش تورم بر جریان نقدینگی پروژه تا حدود زیادی تحت کنترل درمی آید. بدین ترتیب پس از توافق بر نرخ تورم پایه در صورتی که تورم از این میزان کمتر شود ارزش اسمی جریان نقدینگی پروژه کاهش می یابد بنابراین برای متعادل شدن آن از سوی بانک پوشش دهنده ی ریسک مبلغی به شرکت نفتی پرداخت می شود. در مقابل زمانی که تورم از تورم پایه مندرج در قرارداد سوآپ بالاتر رود بدین معنا است که ارزش اسمی جریان نقدینگی بیشتر شده است و برای بازگرداندن تعادل به آن شرکت نفتی باید مبلغی را به بانک پوشش دهنده ی ریسک پرداخت کند.[263]

تورم یکی از شاخص های اقتصاد کلان است و به باور پول گرایان[264]، چاپ پول بدون پشتوانه و عدم رعایت انضباط مالی دولت می تواند منجر به افزایش تورم شود. دولت میزبان معمولا باید با اتخاذ سیاست پولی مناسب، جواز ورود و خروج آزادانه ی ارز و اعمال نرخ بهره متناسب با نرخ تورم اقدام به کنترل تورم نماید.

از آنجایی که قرارداد سوآپ به منظور مدیریت ریسک تورم چندان متعارف نیست شرکت های نفتی خارجی اغلب برای مدیریت ریسک افزایش نرخ تورم، با تراضی دولت میزبان اقدام به درج شرط مذاکره مجدد در قرارداد می نمایند و بدین ترتیب قرارداد را انعطاف پذیر می کنند. قراردادهای بالادستی صنعت نفت اغلب به صورت بلندمدت تنظیم می شوند این در حالی است که اوضاع و شرایط کشورها می تواند در طول زمان دچار تغییر و تحول شود. شرط مذاکره مجدد طرفین قرارداد را ملزم می کند تا تمام قرارداد یا بخشی از آن را مورد مذاکره مجدد قرار دهند. در صورتی که در قرارداد، شرط مذاکره مجدد به صورت صریح قید شود، عدم قطعیت و ریسک هایی که در آینده ممکن است به وجود آید به میزان زیادی کاهش می یابد.[265]

شرط مذاکره مجدد عمدتا به دو دلیل در قراردادهای بالادستی صنعت نفت قید می شود: احتمال تغییروضعیت اقتصادی و بلندمدت بودن قراردادها.

بر این اساس طرفین باید این حق را برای خود در نظر بگیرند که در صورت تغییر بنیادین عناصر مربوط به تعادل قراردادی به میز مذاکره بازگردند و در رابطه با کلیت یا بخشی از قرارداد خود اقدام به مذاکره مجدد نمایند. شرط مذاکره مجدد امکان توافق بر مسائلی را فراهم می­کند که طرفین در زمان انعقاد قرارداد نسبت به آنها قطعیت نداشتند و به مرور زمان و با دستیابی به اطلاعات دقیق­تر، طرفین اقدام به مذاکره مجدد می­کنند.[266]

در گذشته شرط ثبات قراردادی به معنای انجماد قانونگذاری بود و دولت میزبان به هیچ وجه نمی توانست قوانین خود را اصلاح کند شرط انجماد[267] قانونگذاری در بسیاری از رسیدگی ها غیر قابل اجرا تلقی می گردید زیرا دولت میزبان نمی تواند با انعقاد قرارداد از حق قانونگذاری مجالس خود استنکاف کند. رفته رفته شرط ثبات قراردادی به منظور عدم بر هم خوردن ثبات قراردادی یا تعادل اقتصادی[268] در نظر گرفته شد بدین ترتیب میان منافع دولت میزبان و شرکت های نفتی خارجی تعادل برقرار گردید. بدین ترتیب دولت میزبان می تواند قوانین خود را تغییر دهد مشروط بر این که تعادل قراردادی را بر هم نزند و در صورت بر هم خوردن آن، دولت میزبان باید خسارات را جبران کند. باید خاطر نشان کرد که شرط تعادل اقتصادی باید ناظر به تاثیرات منفی و بسیار مهم بر پروژه باشد و تاثیرات نه چندان عمده باید مستثنی گردد.[269]

ممکن است شرط ثبات قراردادی و مذاکره مجدد متناقض به نظر برسند زیرا شرط ثبات قراردادی با هدف عدم تغییر درج می­شود اما باید خاطر نشان کنیم که این دو شرط تناقضی ندارند بلکه مکمل یکدیگر هستند. برخی از رویدادها مثل افزایش تورم یا دشواری در اجرای قرارداد وضعیت­هایی غیر قابل اجتناب هستند بنابراین با درج شرط مذاکره مجدد می­توانیم این ریسک­ها را مدیریت کنیم اما شرط ثبات قراردادی به منظور مدیریت ریسک­های غیر تجاری و اقتصادی است. به عبارت دیگر شرط ثبات قراردادی برای جلوگیری از تغییر قوانین و قواعد حاکم بر قرارداد به صورت یکجانبه و تبعیض­آمیز یا به منظور اجتناب از اعمال یکجانبه دولت میزبان است.[270]

گفتار دوم- نرخ بهره

اگر پروژه ای با نرخ بهره ی ثابت تامین مالی شود یا وام های دریافتی با نرخ بهره ی غیر قابل تغییری باشد می توان گفت که ریسک نرخ بهره به وجود نخواهد آمد.

در بسیاری از پروژه ها، وام دهندگان، وام های پرداختی به صورت بلندمدت را با نرخ های بهره ی ثابت اعطا نمی کنند زیرا وام های بلندمدت با نرخ بهره ی ثابت کاملا غیر اقتصادی و نامقدور است. نرخ بهره در تامین مالی پروژه ها اغلب به فواصل معینی تغییر پیدا می کند. به عبارت دیگر نرخ های بهره شناور مورد استفاد قرار می گیرد. در بازارهای مالی جهان مهم ترین نرخ بهره ی شناور، «نرخ بهره بین بانکی لندن»(LIBOR)[271] است که مطابق آن، بانک ها نرخ های بهره برای وام دادن یا قرض گرفتن توسط تمام ارزهای عمده ی دنیا اعلام می کنند.[272]

بهره ی وام دریافتی تا زمان اتمام عملیات پروژه به صورت نقدی پرداخت نمی گردد. در دوران ساخت بهره ی معوقه معمولا به میزان وام دریافت شده اضافه می شود. بنابراین بهره در دوران ساخت بخشی از بودجه ی سرمایه ای پروژه می گردد و اگر نرخ بهره به صورت شناور مقرر گردد می توان گفت که بهره ی معوقه بخشی از افزایش هزینه ی ساخت پروژه است. وام دهندگان عموما اجازه نمی دهند تا هزینه ی عمومی ساخت برای پوشش این ریسک مورد استفاده قرار گیرد.[273]

روش هایی را که اغلب برای مدیریت ریسک ناشی از افزایش نرخ بهره در نظر می گیرند عبارت است از:

  1. قراردادهای سلف[274]: قرارداد سلف واجد معامله ای با یک توافق موخر است. اشخاص شرایط قراردادی از جمله قیمت و روز توافق را تنظیم می کنند و به محض امضای قرارداد، این قرارداد الزام آور می شود. قراردادهای سلف یکی از شایع ترین روش های کاهش ریسک نرخ های بهره ی شناور است. به وسیله ی آن، خریدار ملزم می شود تا در زمان های معین، نرخ های بهره ی توافق شده را بپردازد. از دیگر سو فروشنده متعهد می شود تا نرخ بهره ی ثابتی را بر اساس نرخ بهره ی آینده بپردازد. به عبارت دیگر پس از انعقاد قرارداد، خریدار ملزم به پرداخت نرخ های بهره ی آینده است مشروط بر این که این نرخ ها کمتر از نرخ توافق شده ی قرارداد سلف باشد. در مقابل اگر نرخ های بهره ی آینده بیش از نرخ بهره ی توافق شده باشد، فروشنده موظف به پرداخت تفاوت نرخ ها است. بدین ترتیب ریسک نرخ بهره تا حدود زیادی کاهش می یابد.[275]

قراردادهای سلف بر خلاف قراردادهای آتی قابلیت انتقال به شخص ثالث را ندارند. قرارداد سلف عقدی لازم است و هیچ یک از طرفین قرارداد نمی تواند به صورت یک جانبه آن را فسخ کند و تنها می توان قراردادهای سلف را با توافق طرفین اقاله نمود. به همین دلیل قراردادهای سلف نسبت به قراردادهای آتی جذابیت کمتری دارند.[276]

  1. قراردادهای آتی[277]: قراردادی است که در آن تمام مواد قراردادی به صورت استاندارد تهیه شده اند به عنوان نمونه تاریخ سررسید و تاریخ تحویل اسناد مورد نظر معین شده است. استاندارد کردن عمدتا به این دلیل صورت می گیرد تا تجارت این اسناد را تسهیل کنند و به آن سرعت بخشند. در بازارهای آتی، یک اتاق پایاپای[278] اقدام به تضمین تعهدات منتج از داد و ستدهای آتی می نماید. این سازمان تجار را ملزم می نماید تا مبلغی را به عنوان وثیقه تا زمان انعقاد قرارداد نزد اتاق بگذارند. بنابراین قراردادهای آتی به دلایل کاهش ریسک برای شرکا و نقدشوندگی بالاتر، از قراردادهای سلف تفکیک می گردند.[279]

پوشش ریسک نرخ بهره شناور تنها زمانی به وسیله قراردادهای آتی قابل کنترل است که در بازار قرارداد مشابهی با نرخ بهره ی پرداخت شده بر اساس وام دریافتی وجود داشته باشد. در صورتی که چنین قرارداد مشابهی وجود نداشته باشد وام گیرنده با ریسک تفاوت میان قرارداد وام اصلی و قرارداد آتی مواجه می شود.[280]

  1. قراردادهای سوآپ: ممکن است هر شرکتی برای انجام پروژه های خود توانایی اندکی برای دریافت وام با بهره کم(اعم از ثابت و متغیر) داشته باشد. مثلا شرکت «الف» قادر به دریافت وام با بهره ثابت و پایین است و شرکت «ب» می تواند وام با بهره شناور دریافت نماید. این در حالی است که دو شرکت مذکور ترجیحات مختلفی نسبت به نحوه پرداخت بهره وام ها دارند. در نظر بگیرید که شرکت الف علاقه مند به پرداخت بهره های شناور است و در مقابل شرکت ب تمایل به پرداخت بهره های ثابت دارد. با کمک قرارداد سوآپ نرخ بهره این دو شرکت می توانند با انعقاد قراردادی، تعهد به پرداخت نرخ های بهره را با یکدیگر معاوضه کنند.

   به مثال بالا بازمی گردیم؛ در نظر بگیرید که شرکت الف و ب پس از دریافت وام(مبلغ وام ها باید برابر باشد)، قرارداد سوآپ منعقد می کنند و مطابق آن شرکت ب متعهد می شود که به شرکت الف نرخ بهره ثابت 5 درصد به صورت سالیانه را پرداخت کند؛ در مقابل شرکت الف متعهد به پرداخت بهره وام به نرخ شناور(معمولا LIBOR) شرکت ب می شود. نخستین پرداخت مطابق قرارداد سوآپ سه ماه پس از انعقاد آن است. شرکت ب باید مبلغ x را با توجه به نرخ بهره ثابت وام به شرکت الف بپردازد. شرکت الف نیز باید در سررسید مبلغ y را با توجه به نرخ بهره شناور به شرکت ب پرداخت کند. باید توجه کنیم که هیچ مبلغی میان طرفین رد و بدل نمی شود بلکه شرکتی که مبلغ بیشتری را نسبت به طرف مقابل باید پرداخت کند، به میزان تفاوت میان پرداخت ها به شرکت دیگر می پردازد.[281]

بدین ترتیب مطابق روش سوآپ نرخ بهره، قراردادی میان طرفین منعقد می شود مبنی بر این که یکی از شرکا باید نرخ بهره ی ثابت که به صورت قراردادی مقرر شده است را بپردازد و شریک دیگر در صورتی که نرخ بهره ی واقعی بیش از نرخ بهره ی ثابت قراردادی شد مازاد آن را پرداخت می کند. در تامین مالی پروژه محور، شرکت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ی شناور مطابق قرارداد وام است اما شرکت پروژه به وسیله ی انعقاد قراردادی با یک شرکت دیگر این تعهد را به آن منتقل می نماید و در مقابل شرکت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ثابت وام شرکت می شود. بدین ترتیب اگر نرخ بهره ی شناور در بازار کمتر از نرخ بهره ی ثابت در قرارداد سوآپ باشد شرکت پروژه مازاد تفاضل نرخ بهره ثابت و شناور را می پردازد و در صورتی که نرخ بهره ی شناور بیش از نرخ بهره ی ثابت باشد شرکت طرف قرارداد سوآپ ملزم به پرداخت تفاوت آن به شرکت پروژه است.[282]

قراردادهای سوآپ اغلب به منظور اصلاح شرایط دریافت وام مورد استفاده قرار می گیرد. به طوری که هرشرکت با توجه به مزیت های خود اقدام به دریافت وام با نحوه بازپرداخت مشخص می کند و با انعقاد قرارداد سوآپ ریسک بازپرداخت را به یکدیگر منتقل می نمایند. قراردادهای سوآپ جنبه رسمی ندارند و طرفین با توجه به شرایط خود اقدام به انعقاد آن می کنند.[283]

  1. نرخ های بهره ی اختیاری[284](سقف، کف و مختلط): قراردادهایی هستند که به خریدار اجازه می دهند(وی را متعهد نمی کنند) تا مالی را در آینده به قیمت ثابت مثلا قیمت امروز بخرد. بر خلاف قراردادهای مذکور قراردادهای اختیاری به خریدار این حق را می دهد تا قرارداد را در موعد مقرر بپذیرد یا آن را رد کند. هزینه ی این انتخاب مبلغی است که از سوی خریدار به فروشنده پرداخت می گردد.[285] از این نوع قراردادها برای کاهش نوسانات نرخ بهره نیز استفاده می شود بدین ترتیب سه نوع نرخ بهره ی توافقی به وجود می آید که طرفین قرارداد به فراخور شرایط یکی از آنها را گزینش می کنند:

الف) به وسیله ی نرخ بهره ی سقف[286]  خریدار با پرداخت مبلغی فروشنده را ملزم می کند تا در صروت افزایش نرخ های بهره ی آینده از نرخ بهره ی سقف(توافق شده) آن را بپردازد. به عنوان نمونه اگر خریدار نرخ بهره ی سقف برای مدت زمان پنج سال خریداری نماید فروشنده موظف به پرداخت نرخ های بهره ی آینده است در صورتی که این نرخ ها از نرخ بهره ی توافق شده بالاتر رود و در زمانی که نرخ های بهره ی آینده از نرخ توافق شده پایین تر باشد خریدار موظف به پرداخت آن است.[287]

ب) در نرخ بهره ی کف[288] خریدار با پرداخت مبلغی حق دریافت تفاوت میان نرخ های بهره ی متغیر و توافق شده را در صورتی که کمتر از نرخ بهره ی کف باشد، دریافت می کند و اگر تفاوت میان این دو نرخ بیشتر از نرخ بهره کف باشد خریدار چیزی دریافت نمی کند. نرخ بهره ی کف معمولا زمانی مورد استفاده قرار می گیرد که پیش بینی ها حکایت از روند نزولی نرخ های بهره دارد.[289]

ج) نرخ بهره ی مختلط از ادغام نرخ بهره ی سقف و کف ایجاد می شود. اگر نرخ بهره ی آینده از نرخ بهره ی سقف مندرج در قرارداد فیمابین فراتر رود، فروشنده باید نرخ بهره را بپردازد و در مقابل اگر نرخ های بهره ی آینده از نرخ بهره ی کف کمتر شود خریدار باید تفاوت این دو را به فروشنده بدهد. در صورتی که نرخ های بهره ی آینده میان نرخ بهره ی سقف و کف نوسان داشته باشد خریدار موظف

تعریف سرمایه گذاری

  

2-1-1 انواع و شیوه های سرمایه گذاری

انواع سرمايه گذاري خارجي

1-2-1-1 سرمايه گذاري مستقيم خارجي

سرمايه گذاري مستقيم خارجي به گونه رائج آن به شكل سرمايه گذاري در توليد، ساخت كالا و استخراج مواد خام انجام مي شود و كشورها براي پر كردن شكاف بين پس انداز ملي و سرمايه گذاري، دستيابي به دانش فني و زدودن تنگناهاي ارزي از آن استقبال مي كنند.

سازمان تجارت جهاني[2] سرمايه گذاري مستقيم خارجي رابه اين صورت تعريف مي كند: زماني كه يك سرمايه گذار ساكن در يك كشور (كشور مبدأ) دارايي اي را در كشور ديگري  كشور ميزبان) به قصد مديريت آن دارايي خريداري مي كند. FDI   اتفاق مي افتد. [3]

 

2-2-1-1 سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي يا سرمايه گذاري غير مستقيم

سرمايه گذاري خارجي در سبد مالي (FPI) تمام سرمايه گذاري هاي يك شخصيت حقوقي مقيم در يك كشور، در اوراق قرضه يك بنگاه مقيم در كشور ديگر را در بر مي گيرد. اين بنگاه در درجه نخست در پي جمع آوري سرمايه مورد نياز خود است و لازم نيست كه سود قابل توجه و پايداري به سرمايه گذار بر گرداند. همه سرمايه گذاريها در زمينه اوراق مشاركت و سفته نوع غير مستقيم سرمايه گذاري محسوب    مي شود.[4]

 

3-1-1 شيوه هاي سرمايه گذاري خارجي

تقسيم بندي نوع سرمايه گذاري، از جهات گوناگون امكان پذير است. ساده ترين گونه، انتساب به زمينه هاي فعاليت سرمايه گذاري است. مانند سرمايه گذاري توليدي، بازرگاني، اعتباري، صرافي (ارزي) و غيره. اما اصولاً سرمايه گذاري را در دو دسته كلي قرار مي دهند؛ «سرمايه گذاري عمومي» و «سرمايه گذاري خصوصي»

1-3-1-1 سرمايه گذاري عمومي خارجي

به آن نوع سرمايه گذاري، كه توسط دولتها به مفهوم خاص و يا توسط سازمانهاي بين المللي صورت مي گيرد، سرمايه گذاري عمومي گفته مي شود، برخي طرحهاي توسعه و يا فعاليتهاي بازرگاني كه به حيات اقتصادي يك كشور بستگي داده توسط دولت سرمايه گذاري مي شود.

2-3-1-1 سرمايه گذاري خصوصي خارجي

سرمايه خصوصي، يك منبع مهم براي سرمايه گذاري خارجي محسوب مي شود. در كشورهاي صنعتي غربي، سرمايه خصوصي بخش مهمي از سرمايه گذاري هاي صورت گرفته در خارج از كشور را تشكيل مي دهد. در كشورهاي در حال توسعه نيز، نياز فوري به جريان رو به تزايد سرمايه خصوصي وجود دارد. هدف اصلي اشخاص يا شركتهاي خصوصي از سرمايه گذاري در خارج تحصيل سود است. همين عنصر كسب منفعت، سرمايه گذاري خارجي را از ساير موارد تأمين مالي خارجي جدا مي سازد .[5]

4-1-1عوامل تعيين كننده در سرمایه گذاری خارجی

داشتن چارچوب مشخص براي سرمايه گذاري مستقيم خارجي در كشورها با توجه به گسترش تجارت آزاد و جهاني شدن، اهميت خود را از دست داده است. ابزار كشورها براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي شامل قوانين و مقرراتي است كه چگونگي ورود سرمایه و رفتار سرمايه گذاران خارجي، معيارهاي عملكرد شركتهاي خارجي وابسته و عملكرد بازارها را مشخص مي كند. بعضي از عوامل گوناگون مؤثر براي جذب سرمايه گذاري مستقيم خارجي با عنوانهاي سياسي، اقتصادي، جغرافيايي و حمايتي و تشويقي شناخته مي شود. به طور مثال در عوامل اقتصادي مباحثي چون وجود زيرساختهاي اقتصادي گسترده، بازبودن سيستم اقتصادي و ... مورد بررسي قرار مي گيرد و يا در عوامل حمايتي و تشويقي مباحثي چون معافيتهاي مالياتي، تسهيلات زيربنايي و .... مطرح مي گردد .[6]

5-1-1 سرمايه گذاري خارجي ونقش آن در توسعه اقتصادي کشور میزبان

جهانی شدن اقتصاد و وابستگی اقتصاد کشورها به همدیگر، تبادل و تعامل را برای فعالان این عرصه به ضرورتی غیر قابل گریز بدل کرده است. سرمایه گذاری خارجی نقش مهمی در زندگی اقتصادی کشورها ایفا می کند. منابع هنگفتی در کشور های خارجی سرمایه گذاری می شود که می تواند به دلیل وجود نیروی کار ارزانتر در آن کشورها یا بهره برداری از منابع داخلی آنها باشد.[7] طرحهاي سرمايه گذاري خارجي در کشورهایی نظیر ایران مي تواند ضمن ايجاد فرصتهاي شغلي، باعث افزايش صادرات غير نفتي، تكميل   حلقه هاي زنجيره توليد، اكتشاف، بهره برداري ازمنابع و فر آوري، رونق بخشيدن به بازار رقابت، افزايش كيفيت كالاها و خدمات و كاهش قيمتها شود. امروزه تقریباً غیر قابل تصوّر است که بدون کسب مجوز مقامات و مراجع داخلی بتوان در کشوری سرمایه گزاری کرد. کشوری که در آن سرمایه گذاری صورت می گیرد یا کشور میزبان، مبنای حقوقی این سرمایه گذاری را ترسیم می کند. در اصل قوانین داخلی در بیشتر کشورها، به نحوی یکسان در مورد سرمایه گذاری به وسیله اتباع داخلی یا خارجی قابل اعمال است.[8] در عین حال کشورهای سرمایه پذیر ممکن است.محدودیتهایی برای سرمایه گذاری خارجی خصوصاً از لحاظ حوزه های فعالیّت قایل شوند. برای احتناب از این محدودیتها یکی از رایج ترین ابزارهای فعالیت شرکت های سرمایه گذاری در خارج، تأسیس شرکت فرعی با سرمایه خود در کشور میزبان است. این شرکت تحت پوشش تابعیت محلی سرمایه گذاری می نماید. به این ترتیب شرکت مادر با حفظ اکثریت مطلق سهام شرکت فرعی، نظارت کامل بر فعالیت آن دارد. در عین حال می تواند بخشی از سهام شرکت فرعی را به سرمایه گذاران محلی عرضه کند.[9]

6-1-1 مزايا و مشوقهاي سرمايه گذاري خارجي درکشور ما

طبق قانون تجارت ایران نیز شرکت های خارجی به همین صورت می توانند با ایجاد شرکتهای وابسته و فرعی اقدام به سرمایه گذاری نمایند خصوصاً که از نظر تحصیل تابعیت ایرانی شرکت، تابعیت سهامداران مؤثر نمی باشد. براین اساس در بسیاری موارد شرکت های فرعی با تابعیت ایرانی و صد در صد سرمایه خارجی تشکیل شده است. در ایران برای حمایت از سرمایه گذاری خارجی  قانون مصوب 1334 امتیازاتی را به قرار زیر پیش بینی کرده است.[10]

اولاً، این قبیل سرمایه گذاری های خصوصی خارجی مشمول حمایتها و معافیتهای مختلف مالیاتی و گمرکی که برای سرمایه گذاری های مشابه داخلی در قوانین مختلف پیش بینی می شود، خواهند بود.
ثانیاً، اجازه بازگرداندن اصل سرمایه و سود حاصل از سرمایه گذاری طبق همان ارزی که وارد کشور شده است وجود دارد.

ثالثاً، چنانچه با وضع قانون خاصی از صاحب سرمایه سلب مالکیت شود، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمین می کند.

با توجه به اعطای این امتیازات، سرمایه گذاری هایی که در چارچوب این قانون صورت می گیرد باید در زمینه امور تولیدی اعم از صنعتی، معدنی و کشاورزی باشد و تنها رشته ی خدماتی که این قانون صراحتاً اجازه فعالیت در آن را به خارجیان می دهد، حمل و نقل است. به عبارت دیگر بسیاری از بخش های اقتصادی طبق این قانون بر روی سرمایه گذاری خارجی بسته است مگر اینکه سرمایه خارجی طبق قانون تجارت وارد کشور شده و در قالب یک شرکت ایرانی به ثبت برسد. همچنین سرمایه گذار خارجی باید شخص حقیقی بوده یعنی دولت خارجی نباید در سرمایه شرکت سهیم باشد. افزودن بر این سهم اشخاص حقیقی خارجی جز در موارد استثنایی نباید از 49 درصد سرمایه فراتر رود. [11]

پس از گذشت حدود نيم قرن از زمان تصويب اولين قانون سرمايه گذاري خارجي در ايران، در سال 1381 قانون جديدي تحت عنوان «قانون تشويق و حمايت از سرمايه گذاري خارجي» به تصويب رسيد كه جايگزين قانون پيشين «قانون جلب و حمايت سرمايه هاي خارجي» مصوب 1334 گرديد.

خلاصه اي از مفاد مواد اين قانون عبارتند از:

1: پذيرش سرمايه گذاران خارجي بر اساس اين قانون و با رعايت ساير قوانين و مقررات جاري كشور مي بايست به منظور عمران و آبادي  فعاليت توليدي اعم از صنعتي، معدني، كشاورزي و خدمات صورت پذيرد.

2: سازمان سرمايه گذاري و كمكهاي اقتصادي و فني ايران، تنها نهاد رسمي تشويق سرمايه گذاريهاي خارجي در كشور و رسيدگي به كليه امور مربوط به سرمايه گذاريهاي خارجي مي باشد.

3: اصل سرمايه خارجي و منافع آن يا آنچه از اصل سرمايه در كشور باقي مانده باشد، با دادن پيش آگهي سه ماهه به هيات سرمايه گذاري خارجي بعد از انجام كليه تعهدات و پرداختها كسورات قانوني و تصويب هيأت و تأييد وزير امور اقتصادي و دارايي قابل انتقال به خارج خواهد بود. [12]

7-1-1 معاهدات سرمایه گذاری میان دولتها

سرمایه گذاران خارجی جهت کسب تضمین های بیشتر در بسیاری از موارد در چارچوب معاهدات سرمایه گذاری منعقد میان دولت ها عمل می کنند و از حمایتهای مقرر در این معاهدات بهره مند می شوند. هدف این معاهدات تشویق سرمایه گذاری و تعیین رفتار کشور میزبان در مورد سرمایه گذاری است. اگر کشور میزبان این معاهده را نقض کند در مقابل دولت متبوع سرمایه گذار خارجی، مسئول بوده و باید خطر مجازاتهای بین المللی را پذیرا باشد. در تعدادی از معاهدات دو جانبه مربوط به روابط اقتصادی ایران و سایر کشور ها، اموال اتباع و شرکت های هر یک از طرفین متعهد از جمله منافع اموال آنها از حداکثر حمایت و امنیت که در هیچ مورد کمتر از مقررات حقوق بین الملل نباشد، برخوردار است. این اموال جز به منظور مصالح عمومی آن هم به شکلی که غرامت عادلانه آنها در اسرع وقت پرداخت شود گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور باید به وجه مؤثری قابل تحقق بوده و به نحو کامل معادل مالی باشد که تملک شده است. [13]

8-1-1 سازو کارهای موجود برای حمایت از سرمایه گذاری

1-8-1-1 سازش و داوری مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری

به منظور حمایت از سرمایه گذاران خارجی در برابر رویه های حقوقی داخلی، تلاشهایی در زمینه تدوین مقررات بین المللی در خصوص حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری صورت گرفته است که حاصل آن کنوانسیونی بود که در سال 1965 در زمینه حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری میان دولتها و اتباع سایر دولتها در واشنگتن منعقد شد. این کنواسیون از 23 اکتبر 1978 لازم الاجرا گردید.

این کنواسیون که زیر نظر بانک جهانی اداره می شود نظامی را برای سازش و داوری میان طرفین اختلاف در قراردادهای سرمایه گذاری طراحی کرده است که هدف آن حمایت از سرمایه گذاری در مقابل خطر سلب مالکیت است. سرمایه گذاران و کشور میزبان عضو این کنوانسیون می توانند اختلافات خود را طبق شرایط زیر به مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری که طبق کنواسیون فوق تشکیل شده است ارجاع دهند.[14] اختلاف باید به سرمایه گذاری مربوط باشد هم کشوری که در آن سرمایه گذاری می شود و هم دولتی که سرمایه گذار تبعه آن است، باید طرف کنواسیون مورد بحث باشند. سرمایه گذار و همین طور میزبان باید صلاحیت این مرکز را پذیرفته باشند. البته این مرکز خود به حل و فصل اختلاف نمی پردازد و تنها چار چارچوب حقوقی لازم برای چنین حل و فصلی را ارایه می کند که می تواند در قالب سازش یا داوری باشد.

2-8-1-1 تضمین سرمایه گذاری

برای تضمین جریان سرمایه گذاری خصوصاً در کشور های در حال توسعه در مقابل اقدامات سلب مالکیت از یک سو، تأمین منافع سرمایه گذاری و از سوی دیگر بانک جهانی ابتکاری را در قالب آژانس چند جانبه تضمین سرمایه گذاری[15] به اجرا گذاشته است. این موسسه قانونا طبق کنواسیون در 1985 تشکیل شد و فعالیت خود را از 1988 آغاز کرد.[16]

کنواسیون مؤسس آژانس، چهار نوع خطر غیر تجاری را بیمه می کنند:[17]

انتقال ارز، سلب مالکیت و اقدامات مشابه، نقض قرارداد، جنگ و ناآرامی های داخلی در صورت تقاضای کشور میزبان و سرمایه گذار هیأت مدیره آژانس می توانند سایر خطرهای غیر تجاری را تحت پوشش قرار دهند. برای استفاده از این پوشش بیمه لازم است قراردادهایی میان آژانس و سرمایه گذار منعقد گردد. در قرارداد تضمین تعریفی از استفاده کننده ضمانت نامه، پروژه سرمایه گذاری، ماهیت سرمایه گذاری، خطرهای تحت پوشش شرایط ضمانت نامه و سایر توافقات مشخص می شود. میزان حق بیمه بستگی به پوشش مورد تقاضا دارد.

2-1 مفهوم و انواع ریسک در سرمایه گذاری

ریسک در عرصه های مختلف اقتصادی و مالی به معنای ایجاد شرایطی در اقتصاد یک کشور است که موجب زیان دهی شرکت های خارجی یا سرمایه گذاران خارجی در کشور میزبان شود یا اینکه سبب شود آنها بازدهی مورد انتظار را به دست نیاورند. از انواع ریسک در علم اقتصاد می توان به ریسک اقتصادی، ریسک سیاسی، ریسک حقوقی، ریسک تورمی، ریسک سیالیت پولی، ریسک اعتباری، ریسک مالی، ریسک سیستمیک یا ریسک بازاری اشاره کرد که سه نوع اول بیشتر به بحث ما یعنی امر سرمایه گذاری مربوط   می شود که در باره هریک توضیحاتی خواهیم داد.

 

1-2-1 ریسک اقتصادی

1-1-2-1 مفهوم ریسک اقتصادی

ریسک اقتصادی یکی از انواع ریسک هایی است که اقتصاد هر کشوری را تهدید می کند. تمامی انواع ریسک ها از جهت تأثیرگذاری روی میزان جذب سرمایه های خارجی اهمیت دارند. سرمایه گذاران خارجی هنگامی که برای سرمایه گذاری وارد کشور دیگری می شوند در محاسبه هزینه های خود فاکتوری به عنوان ضریب ریسک در نظر می گیرند. این ضریب برای کشورهای مختلف و شرکت های مختلف متفاوت است. اگر ریسک اقتصادی در یک منطقه بالاتر از استاندارد آن شرکت باشد شرکت های سرمایه گذار در ازای دریافت مزایای بیشتر حاضر به فعالیت خواهند بود. اما در صورتی که ریسک اقتصادی کشوری بیشتر از سطح مشخصی باشد حتی در صورت دریافت مزایای بیشتر هم حاضر به حضور در بستر اقتصاد آن کشور نخواهند بود. زیرا زیان ناشی از اجرای پروژه و سرمایه گذاری در کشور بیشتر از مزایایی است که دریافت می کنند.یا اینکه با سرمایه گذاری همان مبلغ و نیروی انسانی در یک منطقه دیگر میتوانند سود بیشتر و مزایای بالاتری به دست آورند.[18] هنگامی ورود یک شرکت یا فرد خارجی برای سرمایه گذاری در ابتدا به میزان ریسک اقتصادی آن کشور توجه می کند. البته همیشه سرمایه گذاری در کشور دیگر درصدی ریسک دارد ولی این درصد کم در محاسبه هزینه های سرمایه گذاری در یک کشور دیگر لحاظ می شود. اگر ریسک اقتصای حضور در یک کشور دیگر زیاد باشد در مورد سرمایه گذاری در آن کشور باید مطالعات بیشتری انجام شود. بنابراین برخی از پژوهشگران تعریف ریسک اقتصادی را این طور عنوان می کند: ریسک اقتصادی خطر تغییر ساختار اقتصادی یک کشور یا نوسان مداوم نرخ برابری ارز و قوانین اقتصادی آن سرزمین است به اندازه ای که نرخ بازگشت سرمایه های خارجی را در آن کشور کمتر کند.

 

2-1-2-1 عوامل پیدایش ریسک اقتصادی

در خصوص چگونگی ایجاد ریسک اقتصاد جهانی اختلاف نظرهای زیادی وجود دارد. اما شمار زیادی از دست اندرکاران امور اقتصادی ریسک اقتصاد را هم راستا با ریسک سیاسی می دانند و بر این باورند در شرایطی که ریسک سیاسی در کشوری زیاد باشد به تدریج ریسک اقتصادی هم بیشتر می شود. اینان معتقدند ریسک اقتصادی در اثر تغییر زیان آور اهداف سیاست های اقتصادی زیر ساختی (کلیدی) از قبیل سیاست های مالی، سیاست های پولی، سیاست های بین المللی، تغییر و ایجاد ثروت یا تغییر مشخص در مزایای مقایسه ای کشور از جمله تخلیه منابع طبیعی آن کشور، کاهش رشد صنعت و تغییرات دموگرافیک ایجاد می شود .از آنجا که ریسک اقتصادی ارتباط نزدیکی با تغییر سیاست های اقتصادی یا تغییر قوانین دارد بنابراین در اغلب موارد با ریسک سیاسی همپوشانی دارد. طبق آمارهای موجود هر چه ریسک اقتصادی یک کشور بیشتر باشد سرمایه گذاران خارجی تمایل کمتری برای ورود به اقتصاد آن کشور دارند زیرا حضور در آن سرزمین برای آنها سود چندانی ندارد.[19]

 

2-2-1 ریسك سیاسی

مفهوم و انواع

ریسك سیاسی یعنی این احتمال كه نیروهای سیاسی در یك جامعه معین ممكن است بر سودآوری یا كوشش شركت های چند ملیتی برای رسیدن به اهداف دیگر خویش كارشكنی كنند و بر آنها اثر منفی بگذارند. در هر كشوری كه از دیدگاه سرمایه گذاران مقدار ریسك بالاتر از اندازه  قابل قبول باشد، هیچ ترفند مالی برای جلب سرمایه موفق نخواهد شد. در واقع، فراهم كردن شرایط مطلوب و امن برای سرمایه گذاری، از بخشودگی مالیاتی، یا واگذاری زمین برای ایجاد كارخانه و حتی ایجاد مناطق آزاد با اهمیت تر است. در كلی ترین حالت، سرچشمه های ریسك سیاسی عبارتند از: انتخابات: كه ممكن است به انتخاب شدن گروه یا حزبی بینجامد كه با حضور شركت های خارجی در كشور موافق نیست. انقلاب: پیامدش تغییر حاكمیت سیاسی و به احتمال زیاد، دگرگون شدن سیاست ها و جهت گیری های اقتصادی است.كودتای نظامی: گذشته از گسترش احتمالی ناامنی، به تغییر حاكمیت سیاسی و سیاست های اقتصادی نیز می انجامد. [20]

ریسك سیاسی نیز به نوبه خود به دو گروه عمده تقسیم می شود[21]:

1-2-2-1 ریسك سیاسی كلان

كه شامل همه  شركت های خارجی می شود. سلب مالكیت از خارجی ها كه می تواند با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت باشد.[22]

- بایكوت اقتصادی مثل بایكوت اقتصادی شركت هایی كه در فلسطین شعبه دارند.

- زمینه های قانونی برای بومی كردن مالكیت. در برخی از كشورها، براساس قوانین جاری مالكیت صددرصد خارجی ها امكان پذیر نیست و حتی در مورادی پیش شرط مالكیت كمتر از ۵۰درصد را ملاك كار قرار می دهند.

- قوانین محدودكننده سرمایه گذاری خارجی در رشته های خاص. برای نمونه، تا مدتی پیش دولت كانادا سرمایه گذاری خارجی در بخش انرژی و دولت آمریكا سرمایه گذاری خارجی در بانك ها را مجاز نمی دانستند.[23]

2-2-2-1 ریسك سیاسی خرد

ریسك سیاسی خرد، ریسكی است كه تنها در بخش هایی از اقتصاد یا در پیوند با شركت های مشخص خارجی وجود دارد. ریسك سیاسی خرد گونه های متفاوت دارد:[24]

- مقررات ویژه برای برخی صنایع؛

- وضع مالیات برگونه های خاص از فعالیت های اقتصادی و تجاری و قوانین مربوط به بومی كردن تولید.

 3-2-1 منشأ ریسك سیاسی:[25]

الف) اقدامات دولت در كشور میزبان؛

ب) مناسبات میان دولت ها (دولت میزان و دولت مبدأ)

ج) عوامل خارجی، یعنی عوامل بیرون از حوزه  عملكرد دولت های میزبان و مبدأ.

1-3-2-1 اقدامات دولت میزبان

این اقدامات اصولاً به چند صورت ظاهر می شود:

محدودیت های عملیاتی: كارشكنی درمورد مسافرت اتباع خارجی به كشور میزبان. این محدودیت ها می تواند به صورت اقدامات رسمی دولتی درآید مثل ندادن روادید یا به شكل اقدامات خشونت آمیز از سوی عناصر غیردولتی. برای نمونه، حمله به توریست ها در مصر یا سختگیری شدید در صدور روادید.

- كارشكنی در حمل و نقل آزادانه  تولیدات كه می تواند به صورت محدودیت های مقداری یا تعرفه های سنگین یا در نهایت، مقررات دست و پا گیر و كاغذ بازی وقت كش و پرهزینه درآید.

- محدودیت های نقل و انتقال ارز.

  • محدودیت های تبعیض گرایانه علیه شركت های خارجی از قبیل:
  • مالیات، تعرفه، محدودیت های مقداری، كنترل قیمت ها، اصرار بر انتقال مالكیت بر بومی ها، محدودیت های عملی كه شكل عمده این محدودیت ها، ضبط اموال خارجی هاست كه از سوی دولت میزبان انجام می گیرد، ضبط اموال با پرداخت یا بدون پرداخت غرامت و ملی كردن صنایع و دارایی ها.[26]

2-3-2-1 روابط دولت ها

همان گونه که مسلّم است وقتی روابط  دولتها با هم به وخامت می گراید زمینه برای رشد و گسترش ریسك سیاسی بیشتر می شود.

3-3-2-1 عوامل خارجی

عواملی كه در حوزه عملكرد دولت ها قرار ندارد ولی موجب بالا رفتن ریسك سیاسی می شود عبارتند از: برخوردهای مذهبی، ناآرامی های اجتماعی، تروریسم و بی ثباتی سیاسی و ناتوانی واقعی یا صوری دولت در حفظ امنیت و اجرا نكردن قوانین.وقتی سیاست های خرد و كلان دولت دستخوش دگرگونی های ناگهانی می شود، فضای زندگی اقتصادی در جهت افزایش ریسك سیاسی متحوّل می شود و این گونه دگرگونی ها در فراری دادن سرمایه و سرمایه گذاران خارجی آثار چشمگیری دارد. نكته  اساسی این است كه سرمایه گرچه در همه جا طالب سود است ولی در عین حال، شامه ای بسیار حسّاس و آمادگی رمیدن از خطر دارد و از سود بیشتر ولی نامطمئن و بی ثبات در برابر سود كمتری كه با امنیت همراه باشد، چشم می پوشد. قانون گریزی یا ناتوانی دولت در اجرای قوانین، هم می تواند منشأ ساختاری داشته باشد، هم ناشی از عملكرد ناقص ساختاری باشد كه فی نفسه نقص و ایرادی ندارد.[27] با این همه، واقعیت این است كه مناسبات سرمایه سالارانه در همه سطوح مناسباتی براساس پایبندی بر قانون «قرارداد» است كه میان دو طرف خریدار و فروشنده، سرمایه دار و كارگر، صادركننده و واردكننده اجرا می شود. اگر به اجرای این قانون اساسی و تعیین كننده در یك جامعه سرمایه سالار، اعتماد نباشد یا كم باشد، انگیزه های حقیقی و حقوقی، ضمانت اجرایی نخواهد داشت.[28]

4-2-1 عوامل كاهش ریسك سیاسی[29]

1-4-2-1 عوامل اقتصادی و سیاسی

- ثبات نظام سیاسی و همگونی و همخوانی اجزای گوناگون ساختار سیاسی.

- كوشش برای كاستن از احتمال بروز درگیری و خشونت های داخلی.

- كوشش برای كاستن از احتمال بروز ناامنی های برون مرزی كه می تواند ثبات سیاسی كشور میزبان را به مخاطره اندازد.

- درجه اعتماد به كشور میزبان به عنوان یك سعی در كاستن از احتمال بروز آنها.

- تدوین تضمین های حقوقی كافی در قانون اساسی كشور میزبان در زمینه  حفظ منافع غیربومی ها و پایبندی عملی به قوانین بین المللی.[30]

- بهبود كارایی نهادها و سازمان های دولتی، وزارتخانه ها و حكومت های محلی.

- روابط مناسب كارگری و امنیّت و قانونمندی اجتماعی.

2-4-2-1 شرایط اقتصادی كشور میزبان[31]

- میزان جمعیت به عنوان زمینه ای برای تخمین اندازه احتمالی بازار.

- درآمد ملی سرانه و چگونگی توزیع درآمد و ثروت.

- رشد مطلوب اقتصادی كشور میزبان در پنج تا ۱۰ سال گذشته و میزان تورم در سه تا پنج سال گذشته.

- درجه رشد و تكامل بازار سرمایه در كشور میزبان و آسان بودن بهره گیری از آن به وسیله خارجیها.

- احتمال استخدام غیربومی ها و تأمین امنیت اقتصادی و اجتماعی آنان.

- زیرساخت ها، شبكه حمل ونقل و ارتباطات و میزان كارآمدی آنها.

- مناسبات اقتصادی خارجی و بین المللی و سیاست كلی دولت در زمینه  سرمایه گذاری خارجی و به طور كلی مناسبات بین المللی.

- رفع محدودیت های موجود انتقال ارز.و موفقیت تبدیل آزادانه و نامحدود پول بومی به پول دیگر كشورها.[32]

- وضع تراز پرداخت های كشور میزبان.

5-2-1 ریسك سیاسی و سرمایه گذاری خارجی در ایران

در سال های اخیر، در كنار و همراه با جهانی كردن اقتصاد و تجارت، بررسی ریسك سیاسی نیز اهمیت روز افزون یافته است. سرمایه گذاران خارجی و همچنین دولت ها در كشورهای میزبان به این بررسی توجه خاص نشان می دهند. برای دولت ها، علت اصلی و اساسی بررسی زمینه های ریسك سیاسی این است كه موفقیت خویش را در جلب سرمایه خارجی، تضمین و درصورت امكان با هزینه كمتری شركت های فراملیتی را به سرمایه گذاری در كشور خود تشویق كنند.[33] علت توجه شركت های سرمایه گذار به بررسی ریسك سیاسی نیز روشن است: سرمایه گذاران می كوشند با اطمینان خاطر بیشتری از سرمایه گذاری در كشوری دیگر بهره مند شوند. برخلاف نگرشی كه در چند دهه  پیش وجود داشت، امروزه كمتر كشوری در جهان است كه با همه توان برای جلب سرمایه خارجی نكوشد. رقابت و مسابقه ای بی امان برای جلب سرمایه  خارجی در جریان است كه توفیق در آن نه تنها از دیدگاه دولتمردان كه حتی از دید شهروندان عادی نیز بازتاب مقبولیت سیاست ها و جذابیّت فضایی اقتصادی و سیاسی است. در ميان بورس كالاهاي مختلف، بورس نفت به عنوان يكي از استراتژيك ترين كالاها، از اهميت فوق العاده اي برخوردار است. در اين ميان بورس لندن و نيويورك كه بيشتر بر منافع مصرف كنندگان تأكيد دارند سالهاست كه مديريت دادوستد نفت را تحت پوشش دارند.

جمهوري اسلامي ايران نيز با توجه به نقش و جايگاه نفت در اقتصاد خود، راه اندازي بورس نفت را سالهاست كه در دستور كار خود قرار داده است. اين اقدام جمهوري اسلامي ايران در ميان كشورهاي عضو اوپك و مصرف كننده، بازتاب شديد رواني را به همراه داشته است كه اهميت تجزيه و تحليل آن را دوچندان مي كند.

6-2-1 ریسک حقوقی

قانون سرمایه گذاری خارجی دارای ساختار حقوقی نابهنجاری است كه توسعه  اقتصادی كشور را در چنبره خود محبوس كرده است.[34]

برای مثال، در زمینه  نفت ماده ۸۱ قانون اساسی استفاده از قراردادهای مشاركت در تولید كه شیوه  متداول قراردادهای بین المللی برای سرمایه گذاری در صنعت نفت است را عملاً غیرممكن ساخته است. این امر موجب شده تا سرمایه گذاری در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزینه تر شود. در سال های اخیر شركت ملی نفت ایران كوشیده است تا با استفاده از قراردادهای بازخرید Buy Back این مانع حقوقی را دور بزند یا به اصطلاح این ریسک حقوقی را از بین ببرد. اما ساختار این نوع قراردادها، به ویژه تناسب  ریسك- بازده آن به دلایل مختلف برای سرمایه گذاری در بخش نفت مناسب نیست برای مثال در چارچوب این نوع قراردادها سرمایه گذار خارجی هیچ گونه كنترل بر روی مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت.

این امر از دید سرمایه گذار خارجی موجب افزایش ریسك پروژه و كاهش بازده  پروژه می شود. شركت نفت كوشیده است تا با تضمین كارایی پروسه تولید بر این مشكل فائق آید. اما ساختار حقوقی همچنان به صورت مانعی در برابر جلب سرمایه گذاری خارجی عمل می كند و این به معنای وجود ریسک حقوقی در این زمینه برای سرمایه گذار خارجی تلقی می شود[35].

از جمله ریسکهای دیگر حقوقی موجود در این قانون این است كه قانونگذار تلاشی نكرده كه بتواند سرمایه گذار خارجی را وادار به انتقال فناوری سازد یا آن را به سوی تولیدات با فناوری بالاHigh Teech هدایت كند.

قانونگذار ایران توجهی به حق امتیازهایی كه برای واردات فناوری از خارج داده می شود نداشته و محدودیتی در این مورد ایجاد نكرده است.آنچه موردنظر قانونگذار بوده مسائل مالی پیرامون سرمایه گذاری خارجی بوده و به تازگی نیز به این نكته كه سرمایه گذاری خارجی می تواند منجر به گسترش صادرات شود عنایت اندكی شده است.[36]

حتی اشاره ای به آموزش هایی كه توسط سرمایه گذاران داده می شود و از راه های اصلی انتقال فناوری است نشده و اگرچه فصل یازدهم قانون برنامه سوم به توسعه  علوم و فناوری اختصاص یافته است ولی در زمینه گسترش فناوری فقط به تولید آن توجه شده ولی واردات آن و نیز دستیابی به آن از راه جذب سرمایه گذاری خارجی و همچنین جذب دانش فنی خارجی فراموش شده است. و سرمایه گذار خارجی در نهایت با محاسبه تمامی این ریسکها پای میز مذاکره با طرف ایرانی می نشیند و بدیهی است که هر یک از ریسک های موجود عاملی جهت کاهش رغبت طرف خارجی سرمایه گذار خواهد بود.

 

3-1 تاریخچه سرمایه گذاری

سرمایه گذاری در جهان و ایران

تاريخچه سرمايه گذاري خارجي

1-3-1 تاريخچه سرمايه گذاري خارجي در جهان

از اواخر سده نوزدهم ميلادي، سرمايه گذاري خارجي نقش مهمي در اقتصاد جهاني ايفا كرده است. در آن زمان بريتانيا مهمترين ملت اعتبار دهنده جهان به شمار مي رفت. مسير حركت سرمايه هاي خصوصي خارجي در دو مقطع قبل از جنگ جهاني اول از كشورهاي اروپايي به سوي كشورهاي تازه صنعتي شده آن زمان يعني ايالات متحده امريكا، كانادا، آرژانتين و استراليا بود. در واقع يكي از عوامل مهم توسعه اقتصادي اين كشورهارلآاآر، جريان سرمايه خصوصي از اروپا بود. در دهه 1960 بعد از پايان ركورد سرمايه گذاري ناشي از دو جنگ چهاني شاهد اين نوع سرمايه گذاري و نقش مؤثر آن در توسعه اقتصادي آسياي  جنوب شرقي هستيم. تا جايي كه در دهه 1980 آسيا بزرگترين دريافت كننده سرمايه گذاري مستقيم  خارجي در فاصله 1982 تا 1990 بود.[37]

 2-3-1 سابقه سرمایه گذاری خارجی در ایران

در ۱۲۸۹ هجری قمری نخستین قرارداد سرمایه گذاری مستقیم خارجی در ایران بین رویتر و دولت ایران بسته شد ولی در آن سال تحقق نیافت تا آن كه در سال ۱۸۸۹ میلادی امتیاز تأسیس بانك شاهنشاهی به مدت ۵۰ سال به او سپرده شد. در سال های پایانی سده  سیزدهم و آغاز سده  چهاردهم هـ . ق دادوستد میان ایرانیان و بازرگانان خارجی گسترش یافت.

به سبب مشكلات بازرگانان غربی در دادوستد با ایرانیان و مشكلات امور بانكی و نیز تمایل روس ها به گسترش مبادلات، بانك جدید شرق، بانك شاهنشاهی و بانك استقراض توسط خارجیان تأسیس شد.[38]

آمار بیانگر آن است كه در جریان جنگ جهانی اول دولت روسیه نزدیك به ۱۷۳ میلیون روبل و دولت انگلیس ۷/۹ میلیون لیره استرلینگ در ایران سرمایه گذاری كرده اند.[39]  در ۱۳۰۰ شمسی قانون شركت ها و در ۱۳۱۰ قانون تجارت، زمینه انواع سرمایه گذاری های خارجی به ویژه برای بخش خصوصی را فراهم آورد و شركت هایی همچون نوارلند، كمپانی لمپته و شركت ایرنسكا كمپانیت اكتیو در شمار نخستین شركت های سرمایه گذاردر ایران بودند. پس از حوادث ملی شدن نفت و كودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲، دولت برای جلب سرمایه های خارجی از راه قانون تجارت و ثبت شركت ها، قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی را تصویب كرد كه در ۱۳۳۵ به تصویب مجلس شورای ملی رسید. این قانون زمینه ساز آغاز فعالیت شركت های فراملیتی در ایران از سال ۱۳۳۶ شد.[40]

تا سال ۱۳۵۳ شمار شركت های فرا ملیّتی زیر حمایت دولت به ۱۶۳ رسید. بیشترین سرمایه گذاری ها در ایران در دوره های اولیه سرمایه گذاری به ویژه پیش از ۱۳۳۵ بیشتر به شكل واگذاری امتیاز و عقد قراردادهایی بوده است كه بیشتر آنها منافع طرف خارجی را برآورده می كرده است.

سرمایه گذاری در برنامه های عمرانی و توسعه

1-2-3-1  قبل از انقلاب

1-1-2-3-1 برنامه عمرانی اول ۳۴- ۱۳۲۷

به علت حوادث ملی شدن نفت و كودتای ۱۳۳۲ و سیاست های قدرت های بزرگ بین المللی در اعمال فشار به ایران، بالتبع حجم سرمایه گذاری های خارجی رقم درخور توجهی نبوده و بیشتر به شكل وام های خارجی بوده است.[41]

2-1-2-3-1 برنامه عمرانی دوم ۴۱- ۱۳۳۵

در این دوران به دلایلی همچون وجود آرامش و فضای مناسب سیاسی و از سوی دیگر حمایت های دولت و نیز تصویب شدن قانون جلب و حمایت از سرمایه های خارجی، سرمایه گذاران خارجی تشویق به سرمایه گذاری در كشور شدند. در این دوره حجم سرمایه گذاری های انجام شده نزدیك به ۲۵ درصد پس انداز داخلی بود.[42]

 

3-1-2-3-1 برنامه سوم ۴۶-۱۳۴۲

این دوره متعلق به سرمایه گذاری های انجام شده در بخش صنایع سنگین است و این علتی ندارد جز اتخاذ سیاست های صنعتی شدن شتابان و انتخاب استراتژی جانشینی واردات توسط دولت كه پس از اصلاحات ارضی به عمل آمد. در این دوره جمعاً دو میلیارد و ۹۷۱ میلیون ریال سرمایه گذاری خارجی انجام شد. [43]

4-1-2-3-1 برنامه عمرانی چهارم ۵۱-۱۳۴۷

۵/۱۴۲ میلیون دلار سرمایه  خارجی جذب شد كه بیشترین سرمایه گذاری ها از سوی آمریكا و كشورهای اروپایی انجام شده بود.[44]

5-1-2-3-1 برنامه پنجم ۵۶-۱۳۵۲

با افزایش بهای نفت طی این سال ها و بالتبع افزایش قدرت خرید انگیزه  قوی برای سرمایه گذاری های خارجی به وجود آمد به گونه ای كه در سال نخست برنامه، سرمایه گذاری های خارجی در ایران ۲۰۳ درصد رشد داشت.

2-2-3-1 برنامه های عمرانی پس از انقلاب [45]

پیروزی انقلاب فضا و نظام تازه ای برای سرمایه گذاری های خارجی ایجاد كرد. به سبب شرایط آغاز انقلاب سرمایه گذاری های خارجی سخت كاهش یافت تا آنجا كه به سبب نگرش های منفی خارجی نسبت به انقلاب، برخی از قراردادهای سرمایه گذاری پیش از انقلاب نیز لغو شد. با آغاز جنگ، خطرپذیری سرمایه گذاری در كشور افزایش یافت و در عمل روند سرمایه گذاری خارجی را مختل كرد. تحریم اقتصادی نیز بی میلی بر سرمایه گذاری خارجی در ایران را تشدید كرد.[46]

1-2-2-3-1 برنامه اول ۷۲-۱۳۶۸

در این دوره به دلایلی همچون نبود بستر قانونی لازم و خط مشی و سیاست های اجرایی مقتضی، بی ثباتی قیمت ها و نرخ ارز، این برنامه توفیقی در جذب سرمایه گذاری خارجی به دست نیاورد. تنها در ۱۳۷۲ نزدیك به ۳/۲۰ میلیون دلار سرمایه نقدی و غیرنقدی وارد كشور شد كه ۱۷ صدم درصد كل سرمایه گذاری های كشور و ۲۳ صدم سرمایه گذاری های بخش خصوصی را دربر می گرفت. [47]

 

2-2-2-3-1 برنامه دوم ۷۸-۱۳۷۳

قانون برنامه دوم گویای آن است كه دیدگاه و روش های مناسبی برای جذب سرمایه های خارجی ایجاد شده است. تصویب قانون چگونگی اداره  مناطق آزاد تجاری- صنعتی و همچنین چگونگی تنظیم قراردادها برای اشخاص حقیقی و حقوقی از جمله نكات مثبت این برنامه بود. در این دوره مجموعاً ۱/۸۴۸ میلیون دلار وارد كشور شده است.[48]

3-2-2-3-1 برنامه سوم ۸۳-۱۳۷۹

جریان سرمایه گذاری خارجی در این دوره نمایانگر یك حركت سینوسی بوده و طی سالیان مختلف افزایش یا كاهش داشته است. در مجموع، شواهد تاریخی نشان می دهد كه نخستین سرمایه گذاری های خارجی در ایران بیشتر به صورت اعطای امتیاز و نتیجه  بسیاری از این امتیازات انتقال منافع به طرف خارجی بوده است، با اصلاح قانون تجارت و همچنین تصویب قانون جلب و حمایت از سرمایه های خارجی دگرگونی بسیار در روند ورود سرمایه های خارجی ایجاد شده است.

با این وجود هنوز مشكلات متعددی در روند جذب سرمایه های خارجی وجود دارد كه باعث افزایش ریسك حقوقی، سیاسی و اقتصادی این امر می شود.[49]

قانون سرمایه گذاری خارجی دارای ساختار حقوقی نابهنجاری است كه توسعه  اقتصادی كشور را در چنبره خود محبوس كرده است. برای مثال، در زمینه  نفت ماده ۸۱ قانون اساسی[50] استفاده از قراردادهای مشاركت در تولید كه شیوه متداول قراردادهای بین المللی برای سرمایه گذاری در صنعت نفت است را عملاً غیرممكن ساخته است. این امر موجب شده تا سرمایه گذاری در بخش نفت به مراتب دشوارتر و پرهزینه تر شود. در سال های اخیر شركت ملی نفت ایران كوشیده است تا با استفاده از قراردادهای بازخرید BuyBack این مانع حقوقی را دور بزند. اما ساختار این نوع قراردادها، به ویژه تناسب ریسك - بازده  آن به دلایل مختلف برای سرمایه گذاری در بخش نفت مناسب نیست برای مثال در چارچوب این نوع قراردادها سرمایه گذار خارجی هیچ گونه كنترل بر روی مراحل بعد از توسعه نخواهد داشت. این امر از دید سرمایه گذار خارجی موجب افزایش ریسك پروژه و كاهش بازده پروژه می شود.

شركت نفت كوشیده است تا با تضمین كارایی پروسه تولید بر این مشكل فائق آید. اما ساختار حقوقی همچنان به صورت مانعی در برابر جلب سرمایه گذاری خارجی عمل می كند. سطح نامطلوب سرمایه گذاری یكی از مشكلات پایه ای كشورمان است. هرچند مسؤولان حكومت با روش های گوناگون از جمله ایجاد مناطق تجاری آزاد و ایجاد تسهیلات برای سرمایه گذاری های خارجی و دعوت از ایرانیان خارج از كشور تلاش كرده اند تا بر این مشكل فائق آیند اما تاكنون این تلاش ها در مجموع ناموفق بوده اند. زیرا علل اصلی پایین بودن سرمایه گذاری در ایران در ساختار اقتصادی و نهادی نهفته است.

همان طور كه قبلاً اشاره شد نرخ سرمایه گذاری بخش خصوصی در اقتصاد به بازده سرمایه گذاری و میزان ریسكی كه با آن مواجه است بستگی دارد. میزان ریسك و رابطه  آن با بازده سرمایه تعیین می كند كه به چه میزان، در چه كشورهایی، در چه مناطقی و در چه بخش هایی سرمایه گذاری شود. سرمایه گذاری به خصوص نوع خارجی آن دست كم با پنج نوع ریسك مواجه است: ریسك سیاسی، ریسك های مربوط به حقوق و قوانین سرمایه و كار، ریسك تغییر سیاست های دولت، ریسك ارزی و ریسك اقتصادی. ساختار اقتصادی و سیاسی كشور به طور سیستماتیك موجب افزایش بسیار زیاد ریسك های فوق و لذا كاهش شدید سرمایه گذاری در كشور شده است.[51] علل عمده این امر عبارتند از:

۱- تكثّر مراكز قدرت و تصمیم گیری و ناروشنی نقش و رابطه  این مراكز با یكدیگر.

۲- تداخل قوای سه گانه  كشور یعنی قوه  مقننه، مجریه و قضائیه.

۳- شفاف نبودن قوانین و وجود برداشت های متفاوت و متناقض از آنها در عرصه های حكومتی. همچنین وجود قوانین نامناسب و دست و پاگیر مانند قانون كار، قوانین مالكیت، قوانین بانكی و قوانین گمركی.[52]

4- نقض آزادی های اقتصادی.

5- بی ثباتی سیاست های اقتصادی دولت. [53]

6- فساد اقتصادی از قبیل باندبازی، رشوه و ارتشا و كمرنگ بودن فرهنگ تولید و كار .

7- سیاست های نادرستی كه منجر به نابسامانی اقتصادی مانند تورم، بیكاری، كسری بودجه،بدهی های خارجی و تشدید تنگناهای ساختاری شده و توان كشور را در جذب سرمایه های خارجی كاهش داده اند.

شاخص بهره وری مبین ناكارایی عوامل اقتصادی در استفاده از منابع است. پایین بودن این شاخص ها بیانگر نبود زیرساخت های فیزیكی مناسب، نبود قوانین مناسب، فقدان امنیت و ثبات سیاسی و نیروی كار ماهر است. در چنین شرایطی سرمایه داران به ویژه سرمایه داران خارجی تنها در صورتی در ایران سرمایه گذاری خواهند كرد كه به آنها امتیازاتی استثنایی داده شود.[54]

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

قراردادهای معاوضی

 مطالعه این نوع از قراردادها نشان می دهد که قراردادهای مغابنه ای و معاوضی خود به دو صورت تحقق می یابند، قراردادهای مفید "انتقال مالکیت" و قراردادهای مفید "ایجاد تعهد". سابقه تاریخی تحولات قراردادهای نفتی در منطقه خاورمیانه نشان دهنده آن است که قراردادهای معاوضی مبتنی بر مغابنه و به هدف انتقال مالکیت اولین نوع قراردادهای جاری در صنعت نفت و گاز می باشند. بر این اساس به تحلیل این نوع از قراردادها می پردازیم.

 

1-1-2 قراردادهای ناقل حق عینی

مطالعه اجمالی این نوع از قراردادها نشان دهنده آن است که این نوع از قراردادها نیز خود به دو نوع اصلی تقسیم می شوند.

الف) قراردادهای مفید "انتقال مالکیت عین" که در شکل "قراردادهای امتیازی"[65] و حسب امکان در نوع جدید از قراردادها در "قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال"[66] تبلور می یابند؛

ب) قراردادهای مفید "انتقال مالکیت منفعت" و یا "بهره برداری از حق انتفاع" که در قالب قراردادهای اجازه ای "[67] متبلور می شوند.[68]

2-1-2 قراردادهای ناقل مالکیت عین

نمونه بارز این نوع قراردادها را می توان در "قراردادهای امتیازی" و نیز در صورت امکان در نوع جدید از قراردادهای توسعه صنعتی یعنی "قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال" جستجو کرد.

1-2-1-2 قراردادهای امتیازی (ConcessionAgreement)

این نوع قرارداد از اولین نوع قراردادهای اجرا شده در دنیا و ایران است که مبتنی بر واگذاری مخزن یا میدان مشخص از سوی دولت، به عنوان مالک مخزن به شرکت خارجی یا شرکت خاص در راستای انجام فعالیت های اکتشافی، تولیدی، بهره برداری و بازاریابی محصولات است. بر اساس قراردادهای امتیازی، دولت امتیاز اکتشاف و تولید نفت را در منطقه ای مشخص و برای دوره زمانی معینی به شرکت عملیاتی واگذار می کند. این شرکت پس از سرمایه گذاری و بهره برداری از ذخایر هیدروکربوری، بهره مالکانه و مالیات به دولت پرداخت می کند. در این روش شرکت سرمایه گذار کلیه هزینه های طرح از جمله عملیات اکتشاف، توسعه، بهره برداری و بازار یابی محصولات را تقبل می کند و در قبال امتیازهای دریافت شده، به کشور میزبان اجاره زمین، بهره مالکانه و درصدی از درآمد خالص مخزن را به عنوان مالیات پرداخت می کند.[69] قراردادهای امتیازی بر اساس مقاطع زمانی مختلف و ویژگی هر کدام، به انواع زیر تقسیم می شوند:

2-2-1-2 قراردادهای امتیازی سنتی

این شیوه قراردادی به قبل از دهه 1950 بازمی گردد و دامنه بسیار وسیعی از مناطق عملیاتی را شامل و امتیازات فراوانی برای شرکت سرمایه گذار داشته است. شرکت سرمایه گذار تنها حق امتیازی به مقدار ثابت به کشور مالک پرداخت می کرد که از جمله این قراردادها می توان به قرارداد دارسی در ایران -که سال 1901میلادی به مدت 70 سال منعقد شد - اشاره کرد که درآمد کشور از درآمد کل میدان ها 16 درصد بود. در این شیوه قراردادی شرکت سرمایه گذار کنترل تمام فعالیت های تولیدی و توسعه نفت را در اختیار می گیرد و مالکیت مخازن به سرمایه گذار منتقل می شود و در این صورت منافع کشور سرمایه پذیر در راستای تولید صیانتی تأمین نمی شود.[70]

3-2-1-2 قراردادهای امتیازی متعادل (50-50)

این شیوه قراردادی به دهه 1950 به بعد باز می گردد که نسبت به امتیازی سنتی، وسعت دامنه عملیات و امتیازهایی که به سرمایه گذار داده می شد، کمتر شده است. این نوع قرارداد بین کشورهای ونزوئلا و عربستان منعقد شده است. این روش شکل تکامل یافته روش سنتی است که در آن تسهیم سود بین طرفین به صورت50-50 است بدین صورت که شرکت سرمایه گذار نیمی از درآمد منابع زیر زمینی را پس از کسر کلیه هزینه های انجام شده برای اکتشاف، توسعه، بهره برداری و بازاریابی را به عنوان مالیات به کشور میزبان پرداخت می کند و دیگر اجاره زمین و حق امتیازی به کشور مالک پرداخت نمی شود.[71] در این شیوه سرمایه گذار ملزم به تأمین مصارف داخلی نفتی کشور میزبان بوده و پس از تأمین مصارف می تواند باقیمانده منابع را به هر شکلی که خواست به فروش یا به مصرف برساند و کشور میزبان در مورد نحوه فروش آن و اینکه به چه کشوری بفروشد نمی تواند دخالت کند.[72]

4-2-1-2 قراردادهای امتیازی جدید

کاهش شدید قیمت اقلام نفتی و کاهش یک طرفه قیمت های اعلام شده توسط شرکت های نفتی و همچنین واکنش کشورهای صادرکننده نفت در اوایل دهه 1960 باعث به وجود آمدن قراردادهای امتیازی جدید و پیدایش سازمان صادرکننده نفت شد و کشورهایی مانند ونزوئلا به این نوع قراردادها روی آوردند. در این روش علاوه بر نرخ مالیات بر درآمد که به میزان 50 درصد سود ناخالص درآمد نفتی شرکت سرمایه گذار است، 5/12درصد قیمت اعلان شده نفت حق الامتیاز(Royalty) به عنوان هزینه فرصت از بهره برداری از منابع و ذخایر در اختیار کشور مالک مخازن قرار می گیرد.[73]

5-2-1-2 ویژگیهای قراردادهای امتیازی[74]

از این نوع قراردادها به عنوان اولین روش انعقاد قرارداد به ویژه در منطقه خاورمیانه استفاده شده است. این نوع از قراردادهای امتیازی سنتی ویژگی هایی خاص به شرح زیر دارند:

ویژگی اول: شرکت سرمایه گذار خارجی که به عنوان پیمانکار عملیات نفت وارد قرارداد اکتشاف و توسعه می گردد، دارای حق انحصاری اکتشاف و بهره برداری از منابع زیرزمینی به هزینه و با ریسک خود می باشد.

ویژگی دوم: اصولاً شرکت خارجی تعهدی نسبت به عرضه منابع استخراجی نفت و گاز به بازار داخل نداشته و می تواند به صورت مستقل و آزادانه منابع استخراجی را تصفیه و صادر کنند. معهذا در قراردادهای امتیازی درج این شرط قراردادی متصوّر است که شرکت خارجی مکلف گردد بخشی از نفت و گاز استخراجی را در اختیار کشور میزبان جهت مصرف داخلی قرار دهد.[75]

ویژگی سوم: مالکیت تمام تجهیزات سر چاه که جهت عملیات اکتشافی و استخراجی قرار گرفته در مالکیت شرکت خارجی باقی می ماند و فقط در صورت توافق، وبا رعایت شرایط قراردادی، مالکیت آنها می تواند به دولت میزبان منتقل شود.

ویژگی چهارم: تعهدات شرکت خارجی نیز در این گونه از قراردادها بسیار محدود است. تعهد این شرکت پرداخت مبلغ معین به عنوان "حق مالکانه"[76] تا زمان اختتام قرارداد می باشد که نوعاً به صورت پول نقد یا کالا به دولت میزبان تسلیم می گردد که خود یکی از اساسی ترین تعهدات قراردادی شرکت سرمایه گذار می باشد.

ویژگی پنجم: همچنین شرکت خارجی می تواند متعهد به بکارگیری بخشی از نیروهای کار محلی گردد.

ماهیت استعمار قراردادهای امتیازی و وقوع جنبش های ملی دهه 60-5، سبب شد که به واسطه اعتراض کشورهای در حال توسعه، در این گونه از قراردادها بازبینی شده و شرایط قراردادی به نحوه ی دیگر و در جهت تأمین منافع دولت میزبان ترسیم شود.

6-2-1-2 تعدیل های قراردادهای امتیازی

1-6-2-1-2 تعدیل اول: افزایش سهم منافع کشورهای میزبان

افزایش حقوق دولت میزبان در قراردادهای امتیازی، گاه به صورت مستقیم و مؤثر، ناظر به حقوق مالی دولت میزبان است. برای مثال می توان به افزایش "حق مالکانه" اشاره کرد که دولت میزبان از سهمی بیشتر از نفت استخراجی بهره می برد. هم چنین با تحقق عناوین جدید مانند اجاره محل، پرداخت مالیات و پرداخت بخشی از سود ناشی از فعالیت به دولت میزبان به عنوان حق مشارکت، سعی در تأمین منافع مالی دولت میزبان تلاش می شود.[77]

هم چنین، در کنار این مفهوم کاملاً مالی و اقتصادی، شرکت سرمایه گذار خارجی تکالیف بیشتر در زمینه عملیات اکتشافی و استخراجی به عهده می گیرد. برای مثال، شرکت نفتی خراجی مکلف است نسبت به رها کردن بخشی از منطقه اکتشافی که موفق به کشف نفت در زمان معین در آن نگردیده[78] می باشد. در واقع، تقلیل دوران اکتشاف و دوران مربوط به توسعه و استخراج و غیره نیز، سبب شده که منافع مالی دولت میزبان در کنار منافع مای شرکت های سرمایه گذار خارجی تأمین گردد.

2-6-2-1-2 تعدیل دوم: مداخله دولت میزبان در عملیات اکتشافی و استخراجی

روش دیگر برای حفظ حقوق دولت میزبان همانا مداخله بیش از پیش دولت در اداره عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج است. در بدو امر، دولت میزبان از طریق مداخله بسیار محدود نمایندگان خود در قراردادهای اکتشافی و استخراجی، مداخله مدیریتی خود را در این گونه قراردادها آغاز کرد، معهذا در طول زمان این نوع مداخله دولت در مدیریت عملیات اکتشاف و استخراج افزایش می یافت. امروزه با تشکیل "کمیته های مدیریتی" (management committee) در قراردادهای نفتی، مداخله دولت در عملیات اکتشافی و استخراجی به طور مؤثر تحقق می یابد.[79]

3-6-2-1-2 تعدیل سوم: مشارکت در محصولات اکتشافی

صرف نظر از جنبه های مالی و اداری فوق الذکر، مداخله دولت در عملیات استخراج و مشارکت دولت در سهم محصولات استخراجی نیز راه کار سومی برای حفظ منافع ملی دولت میزبان می باشد. این نحو مداخله دولت، سبب می گردد که دولت نقشی مؤثرند در تولید و کنترل منابع زیر زمینی داشته و به هیمن اعتبار امروزه در بعضی از قراردادهای امتیازی با تشکیل شرکت مشترک به عنوان شرکت عملیاتی، دولت حداکثر مداخله و مشارکت را در عملیات تولید اعمال می کند.

نباید فراموش کرد که عنصر اساسی در تمام قراردادهای نفتی، همانا وصول به نتیجه مشترک یعنی تأمین منافع ملی طرفیت قرارداد است. هدف از تمامی شروط قراردادی، قطع نظر از شکل و روش تدوین قراردادهای نفتی، رسیدن به یک هدف واحد است که این هدف واحد چیزی جز تقسیم منافع، مشارکت در اداره و مدیریت و تقسیم منصفانه سود ناشی از فعالیت بین دو طرف، شرکت خارجی و دولت میزبان نیست. به هر حال، قراردادهای امتیازی سنتی، نمونه اعلای قراردادهای مغابنه ای که در آن مالکیت به شرکت خارجی تعلق دارد، از لحاظ تاریخی، شروعی برای عملیات اکتشافی و استخراجی بسیاری از منابع نفت و گاز در جهان بوده است. امروزه شاهد این مهم هستیم که در نوع جدید از قراردادهای امتیازی، منافع دولت میزبان از طریق تقسیم منافع، مشارکت در اداره و مدیریت و تقسیم منصفانه سود ناشی از فعالیت تأمین می گردد.

3-1-2 قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال    built operation transfer

در ادامه این سیر تحولی، باید از قراردادهای مغابنه ای نام برد که در آنها مالکیت در شکل جدید به شرکت سرمایه گذار خارجی تعلق دارد و از شکل قرارداد امتیاز سنتی فاصله اساسی و مشهود دارد. قرارداد احداث، بهره برداری، انتقال، یکی از جدیدترین قراردادهای تأمین مالی می باشد که از اوایل دهه 1980 یعنی هنگامی که دولت ترکیه اعطای امتیاز چند نیروگاه را به مناقصه گذاشت به رسانه های مالی راه یافت. مهم ترین این قراردادها که امروزه به ویژه در صنعت برق و آب مورد استفاده قرار می گیرد، و به زعم بعضی حقوق دانان از لحاظ اجرائی می تواند در صنعت نفت و گاز نیز می تواند مورد بهره برداری قرار گیرد. قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال (bot)[80] می باشد. استفاده از این تکنیک، به ویژه در مورد تأسیسات زیر بنایی بتدریج توسعه یافت . بطوریکه هم اکنون این روش در کشورهای در حال توسعه مقبولیت زیادی یافته است در این روش ، ساخت و بهره برداری پروژه به مدت معینی، توسط شرکتی که اصطلاحاً شرکت پروژه ( Progect development company ) نام می گیرد انجام می شود و انتقال پروژه به کارفرما، پس از طی مدت معینی و بعد از تحصیل درآمد لازم، تحقق می یابد.

قابل ذکر است که کارفرما، باز پرداخت هیچ وامی را از طرف سرمایه گذاران یا متولّیان پروژه تضمین نمی کند و با توجه به اینکه سرمایه گذاری مستقیم از بودجه دولتی نیز نمی باشد ، فشار ناشی از استقراض کاهش می یابد و علاوه بر آن ریسک های مربوط به ساخت و تکنولوژی های جدید بکار برده شده نیز، به بخش خصوصی انتقال داده می شود. همچنین دولت یا کارفرما، علاوه بر موارد فوق ، هم در زمان ساخت پروژه و هم در زمان بهره برداری پروژه توسط شرکت خصوصی، منافع بسیاری از تجربه های بخش خصوصی بدست می آورد. بنابراینB.O.T در واقع یک روش مستقل قراردادهای اجرایی نیست، بلکه بیشتر روشی برای تأمین مالی پروژه است.

 

 

4-1-2 قراردادهای ناقل حق انتفاع

در کنار این نوع قراردادها که با انتقال مالکیت عین بر منابع زیرزمینی در دیدگاه حقوق خصوصی سنتی مواجه هستیم. نوعی دیگر از قراردادهای نفتی نیز قابل تصور و طرح بوده که در آن مالکیت منافع در قالب "قراردادهای اجاره"[81] اجاره استفاده از منابع زیرزمینی[82] مورد استفاده قرار می گیرد.

در این نوع قرارداد، سرمایه گذار خصوصی، نسبت به ساخت پروژه اقدام نموده و دولت هزینه های سرمایه گذاری بخش خصوصی را از طریق اجاره دادن پروژه تحت یک شرایط و برنامه توافق شده پرداخت می کند.[83] مالکیت پروژه پس از انقضای دوره اجاره به دولت بر می گردد.

این قرارداد شامل احداث، اجاره، واگذاری است که تابع شرایط پیمان مربوطه می باشد. در این نوع از قراردادها که در قالب "قراردادهای اجاره"، یا "قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی" مطرح     می شود، مالکیت عین منابع و مخازن نفتی در ملکیت مطلق دولت میزبان باقی می ماند. معهذا شرکت خارجی می تواند منافع ناشی از عملیات استخراجی را به تملک در آورد و یا از حق انتفاع بر آنها منتفع گردد و بر همین اساس می توان از آن به مالکیت منافع و یا تمتع از حق انتفاع[84] تغبیر کرد. این روش قراردادی، اقبال چندانی در کشورهای در حال توسعه در منطقه خاورمیانه نداشته است و فقط در کشورهای اروپایی مواردی از استفاده از این نوع قرارداد دیده می شود.

در "قراردادهای اجاره ای"[85] مالکیت منفعت جدا از عین و در دوران محدود به شرکت خارجی منتقل و در "قراردادهای اجازه استفاده از منابع زیرزمینی" حق انتفاع و بهره بردن از منابع استخراجی به صورت محدود و در حدود اجازه اعطائی به شرکت خارجی منتقل گردیده بود، بدیهی است وصف عقد اجازه نسبت به این گونه از قراردادها در نظام حقوقی ایران با این اشکال مواجه است که صحت اجاره منوط به آن است که عین با استفاده از منفعت زایل نگردد[86] و حال آنکه عین منابع نفتی با استخراج تقلیل و النهاهی زایل می گردد. ممکن است در توجیه این امر بر این باور باشیم که عین مال همانا مخازن نفتی بوده و منفعت آن نفت و گاز استخراجی. بدیهی است این استدلال نیز با این اشکال مواجه است که عرفا منبع به اعتبار نفت و گاز ذخیره شده در آن دارای ارزش عرفی مالی می باشد.

همان گونه که ملاحظه شد، در تمامی این قراردادها، انتقال حق مالکیت به صورت حق مالکیت عین و یا منفعت، تبلور خاص خود را در قراردادهای نفتی داشته است.در مقابل، با تحول قراردادهای نفتی تحت تأثیر جنبش های ملی، با نوعی دیگر از قراردادهای مغابنه ای مواجه می شویم که ماهیت آن در تحلیل حقوق خصوصی به عنوان "قراردادهای خدماتی" محسوب و از مصادیق رابطه"دینی" تلقی می گردد.[87]

5-1-2 قراردادهای خدماتی یا قراردادهای موجد تعهد

بر اساس حقوق مدنی این نوع قراردادها موجد حق دینی برای طرفین هستند. به این معنا که شرکت خارجی در مقابل مبلغ معین تعهد به انجام خدمات معین به نفع دولت میزبان می کند. قراردادهای خدماتی از قدیمی ترین شکل های روابط قراردادی شناخته شده میان افراد از یک سو و جوامع از سوی دیگر به شمار می آیند. قراردادهای خدماتی به سه دسته قراردادهای صرفاً خدماتی، قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک و قراردادهای خدماتی بیع متقابل تقسیم می شوند. قراردادهای خرید خدمات همراه با ریسک در قیاس با انواع دیگر قراردادها کاربرد کمتری دارد و تنها زمانی که ریسک در میان باشد، به آن توجه می شود که ریسک مربوط به کشف میدان های نفت و گاز باشد. بدان گونه که مانند یک شرط ضمن عقد تلویحی اگرکشفی صورت نگیرد، قرارداد به خودی خود لغو خواهد شد، اما اگر نفت یا گاز کشف شود، شرکت ملزم است آن را به مرحله تولید برساند.[88]

در این نوع قرارداد تولید در اختیار کشور میزبان قرار خواهد گرفت و شرکت عامل طبق شرایط قرارداد یا از مبلغی مقطوع به عنوان بازپرداخت سرمایه به همراه نرخ بهره و ریسک بهره مند خواهد شد و یا براساس درآمد حاصل از میزان نفت تولید شده پس از کسر مالیات سهم خواهد برد. در قرارداد بیع متقابل، شرکت سرمایه گذار خارجی کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال فناوری را برعهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزبان واگذار می کند. بازگشت سرمایه، همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی انجام می شود. علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت خام و فرآورده های نفتی صورت می گیرد.[89]

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را بر صنعت نفت منتفی می داند، استفاده می شود. در این قرارداد، پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح، مسئولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارش ها، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان به وسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال فناوری، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را دارد و همه مراحل یادشده با نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد. هیچ یک از قراردادها به خودی خود، خوب یا بد نیست. نوع قرارداد تنها چارچوب و ظرفی برای تقسیم منافع ناشی از همکاری است. از این نظر، این که چه نوع قراردادی در چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را تأمین کند و ظرف قرارداد با چه مظروفی پر شود، به عوامل متعدد بستگی دارد. شرکت های نفتی و کشورهای میزبان با توجه به شرایط متفاوت، به انواع گوناگون قرارداد علاقه نشان می دهند، اما این گرایش عمومی به این معنا نیست که نوع انتخاب شده، بهترین نوع قرارداد است و می تواند منافع طرفین را تضمین کند.

این گونه از قراردادهای خدماتی خود به دو نوع تقسیم می شوند:

الف - "قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر"

ب -  "قراردادهای خدماتی با خطر پذیری پیمانکار"

1-5-1-2 "قراردادهای خدماتی محض ویا بدون خطر"

"قراردادهای خدماتی محض و یا بدون خطر" آن نوع از قراردادهایی است که در آن دولت میزبان در قالب انعقاد "قرارداد کلید در دست"، شرکت خارجی را به انجام عملیات اکتشافی، توسعه و استخراج منابع نفتی و گازی دعوت می کند. در این نوع قراردادها، دولت میزبان با تأمین منابع مالی برای پرداخت خدمات مربوطه، شرکت خارجی را به ارائه خدمات مشخصی در خصوص اکتشاف، توسعه و استخراج متعهد میکند. شکل قراردادها در قالب قراردادهای کلید در دست، قراردادهای طراحی، مهندسی، ساخت، راه اندازی است که یکی از کامل ترین نمونه های قراردادی در صنعت نفت وگاز محسوب می گردد.[90]

1-1-5-1-2 قرارداد کلید در دست(Turnkey)

روش کلید در دست که به آن طراحی– ساخت[91] و یا Package deal نیز نامیده می شود، مسئولیت طراحی و اجرا را بطور کامل بر عهده پیمانکار، می گذارد بگونه ای که بعد از تکمیل پروژه، کارفرما فقط با چرخاندن یک کلید می تواند بهره برداری از تأسیسات اجراء شده را آغاز نماید. در این روش، کارفرما یا مشاورین او، فقط در فرآیند مناقصه و نظارت عالیه بر کار پیمانکار دخالت خواهند داشت . کلید در دست، حد اعلای سپردن مسئولیت طراحی و اجرا به پیمانکار است. بنابراین نیازی نیست که مشخص شود آیا یک نقیصه بدلیل طراحی غلط بوده یا از اجرای ضعیف ناشی شده است و به عنوان یک قانون کلی، مسئولیت هر عیب و نفقصی که در محدوده تعریف شده کار رخ دهد، بعهده پیمانکار خواهد بود. البته کارفرما ممکن است پیمان کلید در دست را فقط برای قسمت مشخصی از پروژه انتخاب نماید که به عنوان نیمه کلید در دست[92] یا معروف است. در واقع، بسته به میزان کاری که کارفرما بصورت مستقیم یا توسط مشاورین یا پیمانکاران دیگری مستقل از پیمانکار کلید در دست انجام می دهد، مقدار مسئولیت کارفرما، هم برای کاری که خود انجام می دهد و هم هماهنگی با وظایف پیمانکار کلید در دست، افزایش می یابد.

2-1-5-1-2 قراردادهای (طراحی تأمین تجهیزات EP) و (طراحی تأمین تجهیزات ساخت EPC)

قراردادهای E.P- E.P.C از قابلیتهای قرارداد Turnkey میباشند. ملموس ترین الگوی کار، پروژه های مطرح در صنایع پتروشیمی است که در آن غالباً از الگوی طراحی + تأمین تجهیزات یا E.P استفاده می کنند. الگوی مطرح دیگر برای اجرای پروژه های صنعتی، قراردادهای طراحی + تأمین تجهیزات + اجراء E.P.C می باشد. اگر چه قراردادهای در قالب E.P.C نسبت به قراردادهای نوع E.P.C برای کارفرما به لحاظ تداوم و پیوستگی مسئولیتهای پیمانکار، از ابتدا تا پایان کار، دارای مزیت بیشتری است. اما از طرف دیگر، با توجه به اینکه این قراردادها معمولاً بصورت (Finance) تأمین اعتبار و اجراء می گردند، تأمین هزینه های ریالی در این شکل برای پیمانکار همراه با مشکلات می باشد. لیکن اگر کارفرما تأمین مالی را رأساً عهده دار شود راه حل مناسب همان روش E.P.C است. در پروژه های E.P.C - E.P چه برای ارائه قیمت و یا پس از آن جهت انجام کار طراحیهای بنیادی(basic design) لازم است، مطالعات اولیه (Feasibility study) همراه با طراحیهای محتوایی (Conceptual design) انجام شده باشد. بدون وجود چنین مطالعات مقدماتی که بر اساس آن، شرح نیاز با طراحیهای محتوایی تثبیت گردیده باشد ارائه قیمت در فرصت محدود مناقصه ها میسر نمی شود. بعلاوه عدم تثبیت مبانی پروژه در مدارک مناقصه، منجر به ارائه پیشنهادات همسو توسط پیمانکاران نخواهد گردید که این وضعیت تصمیم گیری در مورد پیشنهادات دریافتی را برای کارفرما دشوار خواهد نمود. اگر چه مراحل اجرای کار بصورت مراحل متوالی می باشد، اما باید در نظر داشت که در پیمانهای E.P.C–E.P عملاً مراحل کار با یکدیگر همزمانی دارند. مهمترین وجه تفاوت در قراردادهای E.P-E.P.C در بخش عملیات ساختمانی است.در پیمان EPC، مسئولیت پیمانکار از ابتدا تا انتها یکسره و یک پارچه است که این موضوع، برای کارفرما بسیار حائز اهمیت است. مسئولیت مدیریت اجرا، کنترل کیفی و کنترل پروژه در پیمان E.P.C بعهده پیمانکار است، در حالیکه این مسئولیت در پیمان E.P به عهده کارفرما می باشد. در چنین شرایطی، پیمانکار اصلی در انتخاب پیمانکاران جز دارای انعطاف بیشتری است در حالیکه کارفرمای دولتی معمولاً به روش مناقصه و انتخاب بر اساس حداقل قیمت طبق مقررات عمل مینماید.یکی از فصل مشترکهای مهم که در پایان کار اجرایی پیمان E.P.C مطرح خواهد بود، نقطه بازگشت مسئولیت ها به پیمانکار اصلی برای راه اندازی کار است. بنابراین تعیین نقطه (Erection completion) و قبولاندن آن در عمل به پیمانکار اصلی بر اساس مدارک و مشخصات فنی پروژه، از مواردی است که طبیعتاً به سادگی تحقق نمی یابد.[93] مشارکت اعضا در مرحله راه اندازی پروژه در دو الگوی E.P- E.P.C می تواند متفاوت باشد. در پیمانهای E.P.C مشارکت پیمانکار اصلی (General Contractor) در کار ساختمان و نصب پروژه و آشنایی تیم اجرایی وی با جزئیات نصب سبب می شود که در مراحل پیش راه اندازی و راه اندازی پروژه مشارکت پیمانکار اصلی تداوم یابد، بخصوص وقتی که پیمانکار اصلی یک شرکت از کشور میزبان است، بسیار حائز اهمیت خواهد بود، زیرا درگیری و بار مشارکت فنی – مدیریتی طرف ایرانی، بنحو مطلوبی تا پایان پروژه گسترش می یابد.

2-5-1-2 "قراردادهای خدماتی با تقبل خطر"

در کنار این گونه از قراردادها که قراردادهای خدماتی محض بدون خطر تلقی می گردند، نوعی دیگر از قراردادها، "قراردادهای خدماتی با تقبل خطر" وجود دارند[94] که مانند قرارداد بیع متقابل، عمدتاً برای اجرای طرحهای نفت و گاز مورد استفاده قرار می گیرد، شرکت سرمایه گذار خارجی، کلیه وجوه سرمایه گذاری همچون نصب تجهیزات، راه اندازی و انتقال تکنولوژی را بر عهده می گیرد و پس از راه اندازی به کشور میزان واگذار می کند. بازگشت سرمایه و همچنین سود سرمایه شرکت سرمایه گذار از طریق دریافت محصولات تولیدی صورت می گیرد. شرکت خارجی مکلف است به هزینه و با ریسک خود نسبت به انجام عملیات اکتشافی اقدام کند و چنانچه این عملیات منجر به کشف میدان نفتی در حد تجاری و در طول مدت قرارداد گردد، نسبت به ارائه پیشنهاد منطقی خود در خصوص توسعه و استخراج نفت و گاز به دولت میزبان اقدام نماید. چنانچه این پیشنهاد مورد قبول واقع گردید، قرارداد توسعه و استخراج با شرکت خارجی منعقد تا براساس شرایط قراردادی نسبت به توسعه میدان نفتی و گازی و استخزاج از آن اقدام نماید و هزینه عملیات اکتشافی و توسعه و سود متعارف فعالیت های خود را از محل فروش نفت و گاز حاصل تحصیل می نماید.[95]

این نوع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هرگونه مالکیت بخش خصوصی یا خارجی را در صنعت نفت منتفی می داند، مورد استفاده قرار می گیرد. به نظر می رسد حق به ظاهر دینی پیمانکاران نفتی، در این گونه قراردادها و در تحلیلی حقوقی از دیدگاه حقوق تجارت بین الملل و از منظر داوران تجاری   بین الملل می تواند به نحوی به "تعهد عینی" نزدیکی گردد.[96] به این معنا که موضوع تعهد مشخصاً نفت و گاز، منبع مشخصی بوده که در صورت رسیدن به نقطه اقتصادی یعنی تجاری قلمداد شدن منابع نفتی اکتشافی می تواند موضوع ادعای شرکت خارجی قرار گیرد.[97] در کنار این قراردادهای مغابنه ای که می تواند به عنوان قرارداد ناقل مالکیت عین و یا منفعت و حسب مورد، قرارداد ناظر به حق انتفاع محسوب و یا به عنوان قراردادهای عهدی با پذیرش خطر و یا بدون پذیرش خطر تلقی گردد، با دسته ای دیگر از قراردادها مواجه هستیم که به عنوان قراردادهای مشارکتی تلقی می گردند که امروزه با استقبال خاصی مواجه گردیده اند و به عنوان نسل جدید در قراردادهای نفتی محسوب می شوند.

6-1-2 قراردادهای بیع متقابل[98]

1-6-1-2 شرح قراردادهای بای بک

علت طبقه بندی قرارداد بیع متقابل در رده قراردادهای خرید خدمت این است که انجام بازپرداخت اصلی و سود سرمایه گذاری از محل مایعات گازی، نفت و فرآورده های نفتی صورت می گیرد. همچنین پرداخت ها به صورت نقدی و غیر نقدی امکان پذیر می باشد. این توع قرارداد در کشورهایی که قوانین آنها هر گونه مالکیت بخش خصوصی و یا خارجی را به صنعت نفت منتفی می داند مورد استفاده قرار می گیرد. یکی از ویژگی های بیع متقابل ریسک پذیر بودن آن است. به طوری که در این نوع قراردادها، سرمایه گذار پس از سرمایه گذاری ـ چنانچه توسعه به محصولی برسد از محل فروش محصول پولش را می گیرد که درصدی را به دلیل هزینه پولش در شرایط ریسک پذیر و درصدی را هم به عنوان پاداش دریافت می کند، بنابراین از یک طرف گران تر از سایر قراردادها هستند ولی از طرف دیگر اگر در نتیجه توسعه محصولی حاصل نشود، چیزی عاید پیمانکار نخواهد شد بلکه به نفع کارفرما خواهد بود.[99] پیمانکار وظیفة تأمین مالی طرح (به صورت کامل)، مسئوولیت اجرایی و مهندسی، مسئولیت سفارشات، ساخت و نصب، تصویب خواهی از کشور میزبان بوسیلة کمیته مشترک مدیریت، انتقال تکنولوژی، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعة آن به کشور میزبان را به عهده دارد و کلیه مراحل مذکور تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد.

2-6-1-2 ملاحظات حقوقی لازم در عقد قراردادهای خدماتی در چارچوب بیع متقابل

۱) حاکمیت و مالکیت کامل کشور میزبان بر منابع هیدروکربوری و نفی مشارکت و سرمایه گذاری خارجی

۲) حاکمیت قوانین کشور میزبان بر قرارداد و همچنین بر حکمیت

۳) حاکمیت قوانین پولی کشور میزبان بر روابط ارزی فیمابین

۴) کنترل کامل تولید توسط کشور میزبان

۵) بازپرداخت، صرفاً از محل تولید مخزن

۶) ارایه نکردن تضمین بانکی یا دولتی

۷) اعمال حق کنترل و نظارت فنی و مالی

۸) تأمین بالاترین ضریب برداشت با ملاحظات فنی و حفظ مخزن

۹) به حداکثر رساندن مشارکت توان فنی، مهندسی و ساختمانی داخلی

۱۰) انتقال تکنولوژی و آموزش [100]

 3-6-1-2 ویژگیهای قراردادهای بیع متقابل

مهمترین ویژگی این گونه قراردادها به ترتیب زیر است:

1- شرکت های خارجی نقش پیمانکار را ایفا می کنند. وظیفه آنها تأمین همه سرمایه مورد نیاز عملیات اکتشاف و توسعه، نوسازی و بازسازی میادین می باشد.

2- کلیه مخارج و هزینه هایی که پیمانکاران متحمل می شوند، به همراه بهره سرمایه های بکار گرفته شده و نرخ سود توافق شده از درآمد حاصل از فروش نفت یا گاز باز پرداخت خواهد شد.[101]

3- نرخ بازده سالیانه سرمایه گذاری متناسب با پروژه متغییر بوده و در قالب اقساط مساوی به پیمانکار پرداخت خواهد شد.

4- پس از پایان دوره پرداخت اصل و بهره سود سرمایه گذاری، پیمانکار دارای هیچ گونه حقی در میادین نفت و گاز کشور میزبان نخواهد بود .[102]

5- همچنین پس از پایان دوره عملیات اجرایی پروژه، راه اندازی تولید و شروع تولید، کشور میزبان کنترل عملیات را بر عهده خواهد گرفت و مسئول تأمین هزینه عملیات جاری خواهد بود.[103]

6- پیمانکار خارجی در این سرمایه گذاری های مشترک فاقد سهم می باشد.

در این نوع قرارداد پروژه ها فاقد خطر پذیری اکتشاف می باشد. زیرا همگی در میادین که دارای ذخائر اثبات شده نفت و گاز هستند به اجرا در خواهند آمد. ضمناً خطر پذیری قیمت به کشور میزبان منتقل شده است و کشور میزبان پرداخت وجوه مورد توافق را تضمین کرده است.[104] با این حال پیمانکار وظیفه تأمین مالی طرح (به صورت کامل)، مسئولیت اجرایی و مهندسی،مسئولیت سفارشات، ساخت و نصب، به تصویب رساندن توسط کشور میزبان بوسیله کمیته مشترک مدیریت، انتقال تکنولوژی، آموزش و راه اندازی و تحویل میدان پس از توسعه آن به کشور میزبان را به عهده دارد و کلیه مراحل مذکور تحت نظارت فنی و مالی کشور میزبان صورت می گیرد.

4-6-1-2 اشکالات قراردادهای بیع متقابل

این نوع قرارداد معایبی نیز دارد، که برخی از آنها را به اختصار می توان اینگونه بیان نمود:

۱) در قرارداد های بیع متقابل عرف قراردادی اینگونه است که نرخ برگشت سرمایه ثابت است. این مسأله ممکن است برای بخش خارجی، به خصوص در زمانی که قیمت نفت تنزیل پیدا می کند، سودمند باشد؛ اما در حالت کلی انگیزه ای برای بهبود عملکرد یک پروژه، توسط شرکت خارجی ایجاد نمی کند.[105]

۲)  همچنین دورة قراردادها کوتاه است و انگیزه کمی برای به کارگیری معیارهای افزایش بهره وری توسط سرمایه گذار خارجی، ایجاد می کند؛ که متخصصین فنی میگویند در نظرگرفتن این معیارها، حداقل به یک دوره ۲۰ ساله نیاز دارد.[106]

۳)یکی دیگر از اشکالات بیع متقابل این است که شرایط این قراردادها انعطاف پذیر نیستند و راهی برای تعدیل شرایط، در آنها پیش بینی نشده است. مثلاً برای گسترش کار در شرایط پیش بینی نشده، موارد لازم درنظر گرفته نشده است.[107]

۴)اصولا دوره کوتاه قراردادهای بیع متقابل، انگیزه ای برای انتقال تکنولوژی ایجاد نمی کند. به دلیل اینکه کشور میزبان، کنترل تولید و بهره برداری را تحت قرارداد به دست می گیرد، مسلماً طرف خارجی حاضر به بکارگیری تکنولوژی های برتر در معامله بیع متقابل نخواهد بود.[108]

و به طور کل می توان گفت وقتی پیمانکار طرح را پس از توسعه تحویل داد، ارتباط کارفرما با پیمانکار فقط در حد بازپرداخت پولش است و پیمانکار هیچ نظارت و تعهدی بر تأسیساتش ندارد؛ ایرادی که برخی با تکیه بر آن از روند کاهشی تولید میادین در سال های پس از توسعه می گویند. از طرفی در دوران هزینه کردن مدیریت پول با پیمانکار است و کارفرما فقط می تواند نظارت کند، بنابراین به طور معمول این نظارت هم مانند اجرا قوت و قدرت ندارد.[109]

2-2 قراردادهای مشارکتی

1-2-2 شرح قراردادهای مشارکتی

قراردادهای مشارکتی، محصول اراده مشترک شرکت سرمایه گذار خارجی و دولت میزبان بوده و شرایط قراردادی، نحوه تملک نفت وگاز، زمان مالکیت بر نفت و گاز نیز از موضوعاتی است که توسط طرفین در قالب قرارداد تدقیق و تنظیم می گردد.[110] قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، نوع پیشرفته تری از قراردادهای مشارکتی به شمار می آیند. براساس این قرارداد، کشور صاحب نفت و شرکت عامل در سود و ریسک توافق نامه های نفتی سهیم می شوند. میزان مشارکت در عقد قراردادهای مختلف متفاوت است. در این قرارداد دولت همانند شریک در تولیدی که براساس قرارداد انجام می شود، سهیم است. سهم هزینه دولت مستقیم و یا از طریق اختصاص بخشی از سهم تولید به شرکت نفتی پرداخت می شود.در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری، کشور میزبان افزون بر مالیات درصدی از سود واقعی سرمایه گذاری را نیز به خود اختصاص خواهد داد. در این نوع قرارداد در صورت موفق نبودن عملیات اکتشاف یا نبود امکان بهره برداری تجاری از آن، هزینه ها به عهده سرمایه گذار خواهد بود.

صرف نظر از این که از دیدگاه صرف تئوری[111]، آیا مالکیت می تواند در مخازن نفتی نسبت به نفت و گاز تحقق یابد و یا فقط در نقطه تحویل آن در سر چاه ویا در نقطه تحویلی توافقی دیگری این تملیک قابل تصور می باشد، اصولاً به نظر می رسد، چنانچه توافقی نسبت به لحظه انتقال مالکیت صورت نگرفته و به نحو اطلاق طرفین در مقام تدوین قرارداد مشارکت بر آیند، قراردادهای مشارکتی خود به دو دسته تقسیم  می گردند:

1-قراردادهایی که در حال اطلاق مفید مالکیت مخزن نبوده و عرف مستمر تجاری بین المللی دلالت بر آن دارد که این نوع از مشارکت، مشارکت در مخزن نفت و گاز نمی باشد. (فصل اول)

2-قراردادهایی که در حال اطلاق مفید مالکیت مخزن بوده و عرف مستمر تجاری بین المللی دلالت بر آن دارد که این نوع از مشارکت، مشارکت در مخزن نفت و گاز می باشد مگر اینکه شرط خلافی در قرارداد ذکر گردد.

2-2-2 مشارکت و عدم افاده مالکیت در حال اطلاق

از جمله این گونه از قراردادهای مشارکتی، قراردادهای خدماتی عملیاتی(operating service contract) را می توان نام برد که در آن مالکیت مخزن به دولت میزبان تعلق دارد و شرکت خارجی فقط حق انحصاری خرید میزان مشخصی از نفت یا گاز تولید شده از حوزه قرارداد را خواهد داشت.

این قرارداد با توجه به شیوه معمول قراردادهای خدماتی با ریسک شرکت سرمایه گذار قرار گرفته که ریسک مراحل عملیاتی بین دولت و شرکت نفتی تقسیم گردد. به عبارت دیگر طرفیت بدواً توافق می نمایند که نسبت به تشکیل شرکتی به عنوان "شرکت عملیاتی و اجرائی"[112] اقدام و این شرکت نسبت به انجام عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید. در این صورت، ریسک عملیات بین دولت و "شرکت عملیاتی و اجرائی" تقسیم می شود. این نوع از تقسیم خطر و ریسک سبب می گردد که در ما مناطقی که امکان اکتشاف و استخراج میسور نمی باشد ویا تکنولوژی برتر و سرمایه گذاری های بیشتری لازم دارد، دولت میزبان با مشارکت در سرمایه گذاری نسبت به تسهیل عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید.[113]

نوعی دیگر از قراردادهای که در مقام اطلاق، مفید مالکیت شرکت خارجی بر منابع زیرزمینی           نمی باشد، همانا قراردادهای "مشارکت در تولید" (production sharing agreement (PSA)) است. در این نوع از قراردادها، اصولاً شرکت خارجی، ماکیتی در مخازن زیرزمینی از دیدگاه نفس قرارداد و قانون حاکم و قانون داخلی نخواهد داشت. در این نوع از قراردادها به شرکت خارجی اجازه می دهند با موفقیت آمیز بودن عملیات اکتشافی و استخراجی، در نهایت بخشی از سود حاصل از عملیات و سرمایه گذاری های انجام شده را از محل نفت وگاز استخراجی از همان حوزه قراردادی برداشت نماید.

می دانیم که در قراردادهای مشارکت در تولید، دولت به عنوان مالک به شرکت سرمایه گذاری خارجی اجازه می دهد نسبت به انجام عملیات اکتشافی و استخراجی اقدام نماید و در صورت موفقیت آمیز بودن عملیات اکتشافی واستخراجی، از محل منافع حاصل از استخراج، سهم خود را به صورت نقدی و یا سهمی از محصول نفت و گاز دریافت نمایند.[114]

مشخصات عمده این گونه از قراردادها آن است که شرکت خارجی به عنوان شرکت عملیاتی در منطقه و در دوره ای مشخص که در قرارداد تعیین گردیده، به عملیات اکتشافی مبادرت کند و در نوع خطرپذیر آن، همه هزینه ها با رعایت شرایط و با نظارت دولت میزبان بر عهده شرکت عملیاتی می باشد. تمام محصولات تولیدی، متعلق به دولت میزبان بوده و شرکت عامل می تواند برای جبران هزنیه های عملیات و تأمین هزینه های توسعه نسبت به ذخیره بخشی از تولید، حسب توافقات قراردادی، بی آن که مفید انتقال مالکیت باشد، اقدام نماید. در آمد شرکت خارجی مشمول مقررات مالیات بوده و در بعضی از قراردادها، مالکیت دولت نسبت به تجهیزات بعد از پرداخت و بعد از جبران کامل هزینه های توسعه، مستقر می گردد. در این نوع از قراردادها شرکت سرمایه گذار خارجی ملزم به پرداخت مالیات به دولت میزبان است، معهذا نوعاً نرخ این مالیات کمتر از قراردادهای امتیازی است. در مقابل بهره مالکانه نیز می تواند موضوع شروط قراردادی قرار می گیرد، اگر چه این امردر قراردادهای مشارکتی می تواند شایع نباشد. زمان قرارداد در صورت کشف میدان، معادل عمر آن یعنی حدود 25 تا 40 سال است. اهمیت این قراردادها در صنعت نفت و گاز سبب می شود که تحولات آن، بررسی شود.[115]

3-2-2 تاریخچه قراردادهای مشارکت در تولید

قراردادهای مشارکت در تولید برای نخسیتن با در کشور اندونزی برای عملیات اکتشاف و استخراج نفت مورد استفاده قرار می گرفت. سپس قراردادی بین شرکت دولتی نفت مصر و شرکت ایتالیایی در قالب قراردادهای مشارکت در تولید منعقد گردید.[116] در قانون نفت سال 1336 ایران نیز با هدف مشارکت شرکت ملی نفت در عملیات اکتشاف و غیره، دو نوع مشارکت پیش بینی شده است اول شرکت ملی نفت ایران و شرکت سرمایه گذار خارجی، شرکت ثالثی را تشکیل و ناحیه معین را در اختیار آن شرکت می گذاشتند و آن شرکت کلیه عملیات نفتی را بصورت انحصاری انجام می داد و از محل درآمد اکتسابی، مالیات دولت ایران را پرداخت می نمود. مفاد بند 4 ماده 1 قانون نفت 1336 در تعریف سازمان مشترک مورد استفاده قرار می گیرد. در نوع دوم به جای سازمان مشترک، دستگاه مختلطی توسط طرفین قرارداد با سهام مساوی بوجود می آمد که این دستگاه فاقد شخصیت حقوقی بود. بند 5 ماده 1 قانون نفت 1336. و به نظر اساتید از لحاظ حقوقی شبیه شرکت در قانون مدنی بوده و این شرکت مدنی به عنوان مختلط، کلیه عملیاتی را که مورد توافق طرفین بود، انجام می داد.[117] اولین قراردادی را که ایران در قالب قراردادهای مشارکت، براساس ایجاد شرکتی با شخصیت حقوقی مستقل یعنی شرکت عملیاتی منعقد نمود، بین شرکت ملی نفت ایران و شرکت نفت انی ایتالیا بود. به موجب این قرارداد، طرفین با سهام مساوی شرکت مستقلی به نام ایران سیریپ و یا شرکت نفت ایران تشکیل دادند، به موجب این قرارداد نفت تولید شده در مالکیت شرکت ایرانی بوده و توسط آن به فروش می رسید و منافع حاصله بین دو شرکت به نحو مساوی تقسیم می شد.[118]

به هر حال، اطلاق قرارداد مشارکت در تولید، بدون تشکیل شخصیت حقوقی در فرضی که منجر به تشکیل شخصیت حقوقی شرکتی مستقل نگردیده و در فرضی که دستگاه مختلط در قالب کنسرسیوم نسبت به انجام عملیات اقدام نمی نماید، به نحو مطلق مفید انتقال مالکیت نسبت به مخازن نخواهد بود.

تحولات قراردادهای مشارکت در تولید

 اول از جهت بازار نهایی:

امروزه مشاهده می گردد که در سیر تحول قراردادهای مشارکت در تولید با قراردادهای مشارکتی در سود مواجه هستیم که در آنها یک یا چند شرکت سرمایه گذار خارجی در هزینه عملیاتی سهیم می شوند و در پایان کار به جای تسهیم تولید، سود حسابداری حاصل از فروش میان شرکت ها تقسیم می گردد. در این روش، عملاً دولت میزبان از طریق قراردادهای تقسیم سود در عملیات بازاریابی و فروش نیز مداخله و نسبت به کنترل قیمت ها نیز اقدام نموده است .[119]

دوم از دیدگاه عملیاتی: از طرف دیگر، از دیدگاه عملیاتی نیز این گونه از قراردادهای مشارکت دارای توسعه اساسی بوده و به سمت مشارکت در سرمایه گذاری در قالب شرکت های "مشارکت حقوقی"[120] جدید سیر حقوقی داشته اند. در این نوع از قراردادها، مشارکت در سود و زیان به نسبت سهم سرمایه گذاری بوده و عملاً دولت میزبان در کنار شرکت سرمایه گذار خارجی به صورت مستمر در عملیات اکتشافی و استخراجی مداخله می نماید و یا حسب مورد عملیات اکتشافی و استخراجی در قالب "قرارداد انجام عملیات"[121] به شرکت خارجی به عنوان شرکت عملیاتی انتقال می یابد.

به هر حال، در قرارداد حاضر نیز مشارکت در وضعیت اطلاق خود به منزله مشارکت در مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی نیست.

5-2-2 مشارکت منتهی به مشارکت در مالکیت

در کنار این قراردادها، با نوعی دیگر از قراردادهای مشارکتی مواجه هستیم که از دیدگاه صرف حقوق داخلی،و با دیدگاه سنتی، اطلاق آن، مفید مالکیت بخش خصوصی نسبت به منابع زیرزمینی می باشد. به این معنا که اگر دولت میزبان و شرکت خارجی در مقام اکتشاف، توسعه، استخراج منابع زیرزمینی به تشکیل شرکت مشترک در قالب "مشارکت حقوقی" مبادرت کنند، در این صورت این باور عمیق وجود دارد که شرکت مشترک، حق مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی داشته و به این اعتبار مالکیت نفت وگاز در مخازن زیرزمینی به شرکت مشترک منتقل گردیده است.[122] از لحاظ حقوقی، مشارکت با تشکیل شرکا گاه   می تواند منجر به ایجاد یک شخصیت حقوقی ثالث گردد. به این معنا که شرکت مستقل دارای شخصیت حقوقی بوده و با انعقاد قرارداد با دولت میزبان به عنوان یک شرکت ایرانی در مقام اجرای عملیات اکتشافی و استخراجی بر می آید. این شخصیت حقوقی مستقل می تواند در قالب قرارداد، مالک منابع زیرزمینی، نفت و گاز استخراجی گردد. بدیهی است تقسیم سود بین سهامداران می تواند بصورت تقسیم عین نفت وگاز بوده و عین نفت وگاز به نسبت سهم الشرکه بین شرکاء، دولت میزبان و شریک خارجی تقسیم گردد.[123]

نوعی دیگر از مشارکت، تشکیل دستگاهی مختلط است که فاقد شخصیت حقوقی بوده به این معنا که شرکت دارای شخصیت حقوقی، با تابعیت ایرانی تشکیل نمی گردد و فقط در قالب دستگاه مختلط و یا مشارکت صرف حقوقی- قراردادی، طرفین حدود مسئولیت ها، تعهدات و منافع مالی خود را در قالب قرارداد کنسرسیوم ترسیم می نمایند. در اینجا به نظرمی رسد اطلاق کنسرسیوم مفید این معنا خواهد بود که شرکا دستگاه مختلط به نسبت سهم خود مالک منابع زیرزمینی، نفت وگاز استخراجی خواهند شد.[124]

مشارکت در سود[125] نیز نوعی دیگر از قراردادهای نفتی می باشد که در آن مالکیت نسبت به منابع زیرزمینی مستقر می باشد. در قراردادهای مشارکت در سود که هدف طرفین، تسهیم منافعه بوده و با انعقاد قرارداد در صدد آن هستند که سود حاصل از عملیات اکتشافی و استخراجی، فیما بین طرفین تقسیم گردد.

این نوع از قراردادها نیز به نظر می رسد در حال اطلاق، مفید مالکیت شرکاء نسبت به منابع زیرزمینی بوده، زیر اگر چه دولت میزبان و شرکت خارجی انجام عملیات اکتشافی و استخراجی جهت سودآوری و تقسیم سود می باشد، معهذا سود آوری و تقسیم سود، فرع در مالکیت بوده و چنانچه موضوع به داوری ارجاع گردد، این احتمال وجود دارد که داوران در مقام رسیدگی، حق شرکاء را نسبت به منابع زیرزمینی در حدود حق مالکیت ترسیم نمایند.

به هر حال، همان گونه که گفته شد، مفهوم مالکیت و لحظه انتقال آن، موضوعی قراردادی بوده و طرفین در قالب قرارداد، ولو در قالب قراردادهای مشارکت می توانند لحظه و سهم  مالکانه هر کدام از طرفین را معین نمایند. معهذا چنانچه طرفین نسبت به این امر سکوت اختیار کرده، اطلاق ماهیت قراردادی، خود می تواند مفید عدم مالکیت شرکت خارجی بر مخازن و منابع زیرزمینی بوده و یا این که حسب مورد این اطلاق می تواند مؤید مالکیت بر عین و منفعت محسوب گردد.[126]

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

الزام آور بودن آراي داوري مركز و تعهد به شناسايي و اجرا

 همچنين دولت مزبور در قبال اجراي تعهداتي كه مؤسسات و واحدهاي تابع آن به موجب ماده 53 دارا مي باشند، نيز مسؤول خواهد بود؛ زيرا خود آن دولت واحدها و مؤسسات مزبور را به عنوان نهاد  دولتي به مركز معرفي نموده و رضايت آنان را به داوري مورد تأييد قرار داده است.[253] طرف ديگر اختلاف يعني سرمايه گذار خارجي كه اصولاً يك واحد خصوصي است، تعهدات مشابهي با آنچه براي كشورهاي عضو درخصوص تبعيت از خصلت الزام آور رأي وجود دارد، دارا مي باشد و در مقابل اهليتي كه براي مراجعه به داوري به وي اعطا گشته، متعهد به پذيرش و اجراي مفاد رأي داوري خواهد بود.[254] علاوه بر طرفين اختلاف، هر يك از دول عضو نيز بايد حكم صادر شده بر طبق مقررات كنوانسيون را معتبر و الزام آور شناخته، الزامات ناشي از آن را به مورد اجرا گذارند. به طوري كه آن را يك حكم نهايي صادر شده از دادگاه هاي  داخلي خود به شمار آورند. بدين ترتيب كنوانسيون تكليف شناسايي و اجراي آراي داوري مركز را براي هر يك از دول متعاهد مقرر داشته است كه لازم است آنرا به دقت مورد تحليل و بررسي قرار دهيم.

2-3-5 شناسايي و اجرا

1-2-3-5 شناسايي حكم داوري[255]

شناسايي حكم در حقيقت تأييد رسمي است بر اين كه رأي معتبر بوده، واجد آثار حقوقي مي باشد. شناسايي احكام اغلب منوط به تشريفاتي است كه بسته به كشوري كه تقاضاي شناسايي و اجرا در آن به عمل مي آيد، متفاوت خواهد بود و با عنايت به معاهده هاي قابل اعمال ممكن است شناسايي احكام داوري در معرض شرايط خاص قرار گرفته و يا رأي مورد نظر مورد تجديد نظر قرار گيرد. شناسايي رأي دو اثر احتمالي دارد: يكي تأييد رأي به عنوان سند الزام آور يا قضيه محكوم بها و ديگري مرحله مقدماتي براي اجراي سند باشد.[256] كنوانسيون واشنگتن در بندهاي 1 و 2 ماده 54 خود تشريفات رسيدگي شناسايي و اصول و قواعد حاكم بر آن را در مورد آراي صادر شده از سوي مركز بيان نموده و شناسايي و حسن اجراي احكام ديوانهاي مركز را به نحو شايسته اي تضمين نموده است. مطابق نص مذكور تعهد به شناسايي احكام، شامل همه اعضاي كنوانسيون ازجمله دولت طرف دعوي و دولتي كه تبعه اش در داوري شركت دارد، مي شود و حكم صادر شده در قلمرو تمام كشورهاي عضو از اعتبار امر مختومه برخوردار خواهد بود. در اين صورت براي به رسميت شناختن يا اجراي حكم داوري مركز در هر يك از كشورهاي متعاهد فقط كافي است محكوم له يك نسخه از حكم را كه توسط دبيركل مركز گواهي شده، به دادگاه صالح يا مقام رسمي ديگري كه براي اين منظور بوسيله هريك از كشورهاي متعاهد تعيين شده است، تسليم نمايد.

بدين سان تشريفات لازم براي شناسايي و اجراي احكام داوري مركز بسيار كاهش مي يابد و آيين ساده مركز، مشكلاتي را كه در قوانين داخلي و حتي كنوانسيون هاي پيشين وجود داشت، از ميان برداشته است در قلمرو كنوانسيون واشنگتن برخلاف ساير اسناد بين المللي، مانند معاهدات 1923 و 1927 ژنو[257]، و يا كنوانسيون نيويورك، درباره شناسايي و اجراي احكام خارجي هيچ دليلي براي اعتراض به احكام مركز نزد دادگاه هاي كشور عضو، مسموع نيست و حتي نظم عمومي آن كشور نيز نمي تواند مانع شناسايي و اجراي حكم شود.[258] پروتكل ژنو 1923 فقط تحصيل نتيجه معين يعني شناسايي و اجراي رأي صادر شده را بر دول متعاهد تحميل مي كند بدون اينكه، مكانيسم ويژه اي براي اجراي آرا به دست دهد. (كنوانسيون ژنو مورخ 28 سپتامبر 1927 قدمي پيشتر گذاشته، مكانيسم اجرايي خاصي را در زمينه اجراي آراي داوري خارجي ارائه مي دهد.[259]

اين كنوانسيون هنوز در معدودي از كشورهاي عضو كه به كنوانسيون نيويورك نپيوسته اند، مجري است. ولي در مورد آن دسته از كشورهاي متعاهد كه به عضويت كنوانسيون نيويورك در آمده اند، مطابق بند 2 ماده هفت كنوانسيون مزبور معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ است. به بيان ديگر، محاكم كشورهاي متعاهد حق هيچگونه نظارتي را بر احكام مركز از باب مطابقت آرا با قوانين آن كشورها از جهت بررسي قابل ارجاع بودن دعوي به داوري يا مطابقت با نظم عمومي ندارند،[260] و نقش دادگاه هاي ملي صرفاً به احراز اصالت احكام مركز و مورد تأييد قراردادن آنها محدود مي شود. بدين ترتيب عدم شناسايي و به رسميت شناختن حكم توسط اعضاي كنوانسيون نقض تعهد ناشي از معاهده تلقي شده، مسؤوليت بين المللي دولت را در پي خواهد داشت. بنابراين، طرف محكوم له مي تواند عليه دولتي كه در داوري شركت نداشته و ليكن دادگاه يا مقامات رسمي اش از شناسايي و اجراي رأي امتناع نموده اند، به دليل نقض[261] ماده 54 كنوانسيون نزد ديوان بين المللي دادگستري اقامه دعوي بين المللي نمايد. لازم به ذکر است که كنوانسيون نيويورك مورخ 10 ژوئن 1958 كه بي شك از موفق ترين كنوانسيون هاي مربوط به اجراي آراي داوري خارجي است، چند مورد از نواقص كنوانسيون ژنو 1927 را برطرف مي سازد؛ كنوانسيون ژنو ناظر به آراي صادر شده در ديگر كشورهاي متعاهد در مورد طرفين است كه تحت صلاحيت قضايي متفاوت كشورهاي متعاهد باشند. يعني طرفين داراي تابعيت هاي مختلف بوده يا در كشور هاي مختلف اقامت داشته باشند. در كنوانسيون نيويورك شروط مزبور رها گرديده و تنها محل صدور رأي در نظر گرفته شده است. دوم آن كه كنوانسيون نيويورك رويه دستور اجراي دوگانه موضوع كنوانسيون ژنو 1927 را نسخ نموده و براي اجراي آراي داوري خارجي الزام آور بودن آنها را كافي دانسته و شرط نهايي بودن رأي را از بين برده است. همچنين كنوانسيون نيويورك بار دليل جهت اثبات مباني عدم شناسايي و اجرا را تغيير داده و با گذاشتن بار اثبات مباني امتناع از اجرا بر معترض شناسايي يا اجراي آراي داوري را تسهيل نموده است.[262] بايد متذكر شد كنوانسيون علاوه بر موارد ياد شده (تجديد نظر و ابطال) رسيدگي به درخواست تفسير و تكميل و اصلاح رأي از سوي طرفين را در بند 2 ماده 49 و ماده 80 پيش بيني نموده است وليكن از آنجا كه تقاضاي تفسير و تكميل و اصلاح رأي اعتراض به معناي واقعي كلمه نمي باشد وبه حكم و اعتبار امـر  قضاوت شده لطمه اي وارد نمي كند، منحصراً‏‎ به موارد تجديد نظر و ابطال آراي مركز مي پردازيم. [263]

2-2-3-5 اجرای آراء صادره از دیوان داوری ایکسید

حكم داوري مركز پس از شناسايي در يك كشور متعاهد همان قدرت اجرايي را خواهد داشت كه يك حكم نهايي صادر شده از دادگاه هاي همان كشور داراست. با اين تفاوت كه تعهد به اجراي حكم برخلاف تعهد به شناسايي كه به همه احكام توسعه مي يابد، فقط به تعهدات مالي مندرج در حكم داوري محدود مي شود و شامل ساير تعهدات مانند اجراي عين تعهد و يا قرار عدم اجراي اعمال مشخص نمي گردد. با وجود اين احتمالات گسترده اي براي اجراي تعهدات غيرمالي مندرج در حكم وجود دارد. اين تعهدات ممكن است اموري مانند استخدام پرسنل محلي يا بازگرداندن كارمندان منفصل شده به سمت قبلي خود، استرداد اموال ضبط شده، اخذ مجوز براي انتقال ارز، توقف آزار و اذيت كادر اداري سرمايه گذار و يا دست برداشتن از تحميل ماليات هاي نامتعارف و غير عادلانه باشد. در اين صورت ديوان صادر كننده حكم مي تواند با در نظر داشتن عدم  امكان اجراي اين دسته از تعهدات، راه ها و طرق مالي براي جبران خسارت در نظر بگيرد.1 بايد يادآور شد تعهدي كه در عبارات مالي تصريح نشده است به همان نسبت تعهدات مالي الزام آور بوده، مشمول اعتبار امر مختومه مي گردد. با اين تفاوت كه كنوانسيون صرفاً تعهدات مالي را مشمول رسيدگي آسان و قهري قرار داده است و محكوم له حكم داوري مي تواند براي اجراي تعهدات غير مالي موضوع حكم به كنوانسيون نيويورك كه چنين محدوديتي را در نظر نگرفته، متوسل گردد . ناگفته نماند كه كنوانسيون در مورد اجراي تعهدات مالي مندرج در حكم داوري نيز مقررات خاصي را پيش بيني نكرده است و تشريفات مربوط به اجراي احكام داوري مركز را به مقررات ملي كشوري كه در آن تقاضاي اجراي حكم به عمل مي آيد، موكول نموده است.از اين رو ممكن است احكام صادر شده در چهارچوب كنوانسيون در معرض رفتارهاي متفاوتي قرارگيرند. با اين حال قانون كشوري كه بر اجراي رأي داوري حاكم است، فقط جنبه شكلي داشته، از تعهد كشورهاي عضو براي اجراي حكم چيزي كم نمي كند و نمي تواند بعنوان استانداردي براي تجديد نظر در آرا عمل نموده و بر نهايي بودن و قطعيت رأي تأثيري بگذارد.2 وليكن با وجود مكانيسم سهل و آساني كه كنوانسيون براي اجراي آراي داوري در نظر گرفته است، اجراي آراي داوري مركز در موردي كه حكم داوري عليه دولت طرف اختلاف صادر مي شود، همواره با يك سلسله دشواري ها و مشكلات عملي روبرو خواهد بود. چرا كه كنوانسيون علي رغم سلب مصونيت قضايي3 از دولتها در هنگام ارجاع امر به مركز و پذيرش صلاحيت ديوان داوري، مقررات نظام هاي حقوقي ملي در زمينه مصونيت صلاحيت ديوان اجرايي[264] را در مرحله اجراي حكم همچنان محترم دانسته و اجراي حـكم عليه دولت محكوم عليه را دشوار مي سازد.[265] اين امر ناشي از نظرات متفاوت ابراز شده توسط نمايندگان دولت ها در مراحل تدوين كنوانسيون و عدم اتفاق نظر آنها درباره مفهوم و حدود مصونيت اجرايي مي باشد. زيرا از يك طرف دولت ها، درج ماده اي مبني بر انصراف صريح از مصونيت اجرايي خود را در واقع از دست دادن بخشي از اختيار و حاكميت خود مي دانستند. و از طرف ديگر، رويه محاكم داخلي بقدري مشتّت بود كه حتي امكان هماهنگ ساختن آنها در چهارچوب كنوانسيون نيز ميسر نمي گرديد.

در نتيجه تدوين كنندگان كنوانسيون به منظور انعطاف پذير نمودن مقررات مركز در اين زمينه و فراهم نمودن زمينه الحاق تعداد بيشتري از دولت ها به كنوانسيون به ناچار در مقرره مزبور را پيش بيني نمودند.[266] بدين ترتيب همين كه حكم صادر شده عليه دولت طرف دعوي در يك كشور متعاهد مورد شناسايي قرار گرفت، اين امر مبناي حقوقي اقدامات اجرايي بعدي قرار مي گيرد كه عملي بودن اقدامات اجرايي مزبور به قوانين كشور محل اجرا در باب مصونيت اجرايي وابسته مي گردد.و سرمايه گذار خصوصي خارجي كه محكوم له حكم داوري نيز واقع شده است، مي تواند با انتخاب مساعدترين دادگاه[267] به مطلوب ترين نتيجه براي اجراي حكم دست يابد. نكته قابل تأملي كه در مقرره كنوانسيون ديده مي شود، آن است كه مقرره مزبور همگام با توسعه و تحول مقررات كشورها و دكترين حقوق بين الملل در زمينه مصونيت اجرايي دولت ها تغيير و تحول مي يابد. امروزه عقيده اكثريت حقوقدانان آن است كه اجراي احكام جزء انفكاك ناپذير رسيدگي قضايي است و بايد تفاوتي را كه بين اقدامات عمومي دولت خارجي و فعاليت هاي آن بعنوان يكي از اشخاص حقوقي خصوصي وجود دارد، در نظر گرفت. بدين معنا كه اموال مربوط به اهداف ديپلماتيك و كنسولي يا  اعمال وظايف ناشي از حاكميت دولت ها از تصميمات راجع به تأمين خواسته يا صدور اجرائيه معاف مي باشند، در حالي كه اموال مربوط به فعاليت هاي اقتصادي از چنين مصونيتي برخوردار نخواهند بود[268] زيرا اگر بپذيريم در خصوص دعاوي مربوط به حقوق مدني يا بازرگاني نيز مصونيت دولت منتفي نگردد، ديگر رسيدگي قضايي و صدور حكم بدون حق اجرا مفهومي نخواهد داشت و صدور حكم از طرف ديوان داوري بصورت يك اظهار نظر حقوقي صرف درخواهد آمد. اما مسأله جدي و مهم در اينجا موضوع تفكيك بين اعمال حاكمه و اعمال تجاري است كه اين تفكيك همواره دقيق و روشن نمي باشد. برخي دولت ها اين تفكيك را بر اساس ماهيت اعمال انجام مي دهند و برخي ديگر تفكيك مزبور را براساس براساس هدف و مقصود از اعمال مزبور مبتني مي سازند.1

بدين سان با توجه به اختلاف ديدگاه هاي موجود در قبال مصونيت اجرايي دولت ها، كنوانسيون راه حل نسبتاً كلي و انعطاف پذيري را اتخاذ نموده است. كنوانسيون كه به مقررات داخلي كشورها در مورد مصونيت اجرايي نظر دارد، مقررات نسبتاً روشنتري را در مقايسه با كنوانسيون نيويورك ارائه مي دهد؛ كنوانسيون نيويورك به طور صريح از مصونيت دولت ها بعنوان مانعي در جهت اجراي آراي داوري خارجي ياد نمي كند. لذا نويسندگان متخصص در امر داوري در جهت توجيه اعمال مصونيت اجرايي دولت ها در برابر آراء مشمول كنوانسيون نيويورك برآمده اند. كنوانسيون نيويورك بسادگي به احكام داوري ناشي از اختلافات ميان اشخاص اعم از حقيقي يا حقوقي بدون هيچ توضيح يا محدوديتي اشاره دارد و مصونيت از اجراي حكم عمدتاً مي تواند براساس بند 2 ماده 5 كنوانسيون در ارتباط با نظم عمومي براساس بند 2 ماده 5 كنوانسيون در ارتباط با نظم عمومي مورد استناد قرا گيرد.2

دكتر توپ3 نيز مصونيت اجرايي دولت را بر مبناي قسمت ب، بنـد2 از ماده 5 استثنـاي نظم عمومي براي شناسايي و اجراي حكم غير داخلي بيان نموده است . پروفسور وان دن برگ با تفكيك و تمييز مصونيت قضايي از مصونيت اجرايي، در فرض اخير به قرينه مفاد كنوانسيون واشنگتن كه مؤخر بر كنوانسيون نيويورك است و نيز اشارات موجود در سوابق تقنيني كنوانسيون قابليت اعمال كنوانسيون نيويورك در مورد آراي صادر شده عليه دولت ها و نهادهاي عمومي را مشكوک مي داند.4

به نظر مي رسد سكوت كنوانسيون نيويورك در زمينه مصونيت اجرايي دولت ها ناشي از بداهت امر باشد و به هيچ وجه نمي توان سكوت كنوانسيون در مقام بيان را چنين تلقي كرد كه اجراي آراي صادر شده عليه دولتها مشمول مقررات كنوانسيون مي باشد. حداقل اين است كه دادگاه اجرا كننده حكم مي تواند مقررات داخلي خود را در مورد رد يا قبول مصونيت مد نظر قرار دهد و با استناد به قسمت ب بند 2 ماده 5 كنوانسيون نيويورك و استثناي نظم عمومي از شناسايي و اجراي رأي مورد نظر ممانعت ورزد. در مورد مصونيت اجرايي مؤسسات دولتي طرف دعوي در فرض شمول كنوانسيون نيز فرض بر اين است كه يك مؤسسه دولتي كه براي اشتغال به فعاليت هاي تجاري و با هدف انجام عمل تصدي مستقلاً تأسيس گرديده است، حق استناد به مصونيت قضايي و يا اجرايي را نخواهد داشت.1 با اين حال اگر چه مصونيت اجرايي مؤسسات دولتي برخلاف مصونيت دولت ها در اكثر موارد پذيرفته نمي شود، ممكن است اجراي حكم داوري به دليل آن كه اموال و وجوه موضوع حكم مختص اهداف عمومي دولت و اعمال حاكميت هستند، با مانع اجرايي مواجه گردند .اين مورد زماني مشهود خواهد بود كه درخواست اجراي حكم در كشوري كه آن مؤسسه دولتي به وي تعلق دارد، صورت گيرد. در اين صورت اجراي حكم به دليل وجود قوانين و مقررات خاص اداري و اولويت منافع ملي بسيار بعيد خواهد بود. بدين ترتيب تنها چاره مؤثر براي رفع مانع مصونيت اجرايي دولت يا واحدهاي تابع آن و خروج از بن بست اجراي حكم، درج شرط صريح مبني بر انصراف از مصونيت اجرايي در قرارداد طرفين مي باشد كه چنانچه سرمايه گذاري شخص خصوصي خارجي براي طرف دولتي قرارداد واجد اهميت باشد، ممكن است وي بتواند دولت را متقاعد سازد كه علاوه بر پذيرش شرط داوري مركز، دولت ميزبان هرگونه حق مصونيت حاكميتي بر خود و اموال خود را كه در خصوص اجراي رأي داوري است، اسقاط نمايد.2 البته در عمل بسيار بعيد و غيرمحتمل خواهد بود كه چاره مزبور به دليل اهميت و حساسيت موضوع حاكميت دولت مورد پذيرش دولت ميزبان قرار گيرد.

 

3-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي آراي داوري مركز

همان طوري كه اشاره شد، تعهد به پذيرش و اجراي مفاد رأي داوري نتيجه منطقي ماهيت الزام آور رأي مي باشد كه به طور مساوي به هر دو طرف اختلاف، اعم از دولت سرمايه پذير و سرمايه گذار خصوصي خارجي، تحميل مي شود. با اين حال كنوانسيون براي تضمين هرچه بيشتر اجراي آراي داروي مركز ضمانت اجراهاي مختلفي را در صورت نقض تعهد به پذيرش و اجراي حكم داوري براي هر يك از طرفين پيش بيني نموده است كه اين امر از خصوصيات متمايز كنوانسيون از ديگر اسناد بين المللي مي باشد. لذا در اينجا لازم است آثار عدم اجراي حكم داوري توسط هريك از شخص حقوقي خصوصي و دولت طرف دعوي را از يكديگر تفكيك نموده، به طور جداگانه مورد توجه قرار دهيم.

 

4-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي حكم توسط شخص خصوصي طرف دعوي

چنانچه سرمايه گذار خارجي در رسيدگي داوري مركز محكوم عليه حكم واقع شود و از اجراي حكم امتناع ورزد، مطابق ماده 54 كنوانسيون1 دولت محكوم له مي تواند با ارائه يك نسخه مصدق حكم به دادگاه صالح يا مقامات رسمي ذي صلاح در قلمرو هر يك از كشورهاي متعاهد از جمله كشور متبوع سرمايه گذار خواستار توقيف اموال او گردد و از طريق عمليات اجرايي محكوم به را وصول كند. مزيت مهم كنوانسيون بر ساير اسناد بين المللي در اين زمينه مانند كنوانسيون نيويورك آن است كه طرف اختلاف در محل اجرا حق استناد به نظم عمومي كشور محل درخواست اجرا را ندارد ونمي تواند مانعي در برابر اجراي حكم مركز ايجاد نمايد. بنابر اين، حكم ديوان كه عليه شخص خصوصي طرف دعوي صادر مي شود، سندي است كه پس از طي تشريفات شناسايي، بلافاصله قابليت اجرا پيدا مي كند.

5-2-3-5 پيامدهاي عدم اجراي حكم توسط دولت طرف دعوي

چنانچه حكم مركز عليه دولت طرف دعوي صادر شده باشد، آن دولت مي تواند با استناد به اصل مصونيت اجرايي خود مانع مؤثري بر سر راه اجراي حكم مركز ايجاد كند و به تناسب قوانين كشورهاي متعاهد درباره مصونيت اجرايي، عبور از اين مانع را غيرممكن گرداند. با وجود اين بايد دانست كه مسائل مربوط به مصونيت اجرايي از ساير مقررات كنوانسيون جدا و منفك نبوده و در چهارچوب كل آن نگريسته مي شود. بنابراين هرچند دولت محكوم عليه در دادگاه هاي خود و يا دادگاه هاي كشور متعاهد ديگر با توسل به مصونيت اجرايي خود، اجراي حكم را بي اثر مي سازد، در حقيقت تعهد خود به لزوم تبعيت از مفاد حكم داوري مطابق كنوانسيون را نقض نموده است كه خود موجب نقض تعهدات بين المللي وي خواهد بود. علاوه بر اين مورد، متن كنوانسيون دو راه كار عمده در مقابل نقض تعهد دولت طرف دعوي به اجراي حكم پيش بيني نموده است كه ذيلاً به آنها اشاره مي كنيم.

الف ـ اعاده حق حمايت ديپلماتيك: عدم اجراي حكم سبب خواهد شد حق حمايت كشور متبوع سرمايه گذار خصوصي كه به موجب بند 1 ماده 27 به حالت تعليق درآمده بود، احيا گردد. به موجب بند مزبور، حق حمايت سياسي كشور متبوع شخص خصوصي طرف اختلاف از هنگام رضايت به داوري مركز تا زمان اجراي حكم به تعليق در مي آيد و با اجراي حكم از بين مي رود. اين ماده همچنين تصريح كرده است كه در صورت عدم اجراي مفاد حكم توسط دولت متعاهد طرف دعوي، حق حمايت سياسي كشور متبوع سرمايه گذار اعاده مي گردد و وي مي تواند به طرح دعوي بين المللي عليه دولت خاطي اقدام نمايد. حمايت سياسي براي هدف تأمين اجراي حكم ممكن است به وسيله دولت متبوع شخص حقيقي يا حقوقي حقوق خصوصي از طريق طي كردن مراحل و تشريفات قضايي در كشور پذيرنده سرمايه صورت گيرد، يا حمايت سياسي از طريق مذاكرات طرح دعوي قضايي بين دو دولت و يا به طريق ديگر حل اختلاف، اعمال گردد. همچنين دولت حمايت كننده سرمايه گذار مي تواند تهديد به اقدامات متقابل نموده، يا در عمل به اقدام متقابل دست زند. بعنوان نمونه از پرداخت هاي واجب الاداي محكوم عليه متمرد حكم خودداري كند،

يا حقوقي كه از رأي ناشي مي شود، در مقابل مطالبات دولت مذبور تهاتر نمايد، و يا به ضبط اموال و دارايي هاي متعلق به محكوم عليه مبادرت ورزد.1

ب ـ اقامه دعوي نزد ديوان بين المللي دادگستري: به موجب ماده 64 كنوانسيون، اختلافات بين دول متعاهد در ارتباط با تفسير يا اجراي كنوانسيون كه از طريق مذاكره حل نشود، ممكن است به تقاضاي هر يك از طرفين اختلاف به ديوان دادگستري بين المللي ارجاع گردد؛ مگر اينكه دولت هاي مربوطه به روش حل و فصل ديگري توافق نمايند. حال از آن جائي كه امتناع دولت طرف دعوي از اجراي حكم، نقض پيمان تلقي مي شود و اهداف آن را به مخاطره مي اندازد، لذا دولت سرمايه گذار مي تواند براساس ماده 64 اختلاف خود را به ديوان بين المللي دادگستري ارجاع دهد و درخواست صدور حكم مبني بر الزام دولت ممتنع به تبعيت از حكم و اجراي آن و جبران خسارات وارد شده بر تبعه خود را بنمايد، يا اينكه دو دولت توافق كنند و اختلاف را به طريقه ديگري حل و فصل نمايند.

ساير دولت هاي عضو كنوانسيون نيز ممكن است به استناد علاقه عمومي به مؤثر بودن و سودمندي رسيدگي داوري مركز و اجراي احكام آن نزد ديوان  بين المللي دادگستري اقامه دعوي نمايند و خواستار اجراي تعهدات دولت ممتنع گردند در عمل در بيشتر داوري هاي مركز، طرفين يا در جريان دعوي با يكديگر به توافق مي رسند و درخواست ختم رسيدگي را مي كنند، يا پس از صدور حكم مصالحه مي نمايند و عدم اجراي احكام ديوان باعث تضعيف اعتماد سرمايه گذاران خارجي به دولت سرمايه پذير و تزلزل موقعيت ديوان در روابط بين المللي خواهد شد.

همچنين ارتباط مركز و بانك جهاني ترميم و توسعه و جايگاه مستحكم بانك جهاني انگيزه و محرك ديگري براي اجراي احكام داوري مركز مي باشند، زيرا مرسوم است دبيركل مركز كه معمولاً مشاور عمومي بانك جهاني نيز مي باشد، از قبل با طرفهاي ممتنع ارتباط برقرار كرده، تكليفشان را به   اجراي حكم خاطر نشان سازد. رويّه قضايى داوريهاى مركز، يكى از منابع غنى حقوق بين‏الملل سرمايه‏گذارى است. اين امر، مرهون سابقه طولانى مركز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان مى‏باشد؛ مثلاً به رغم بى‏رغبتى‏اى كه از گذشته نسبت به داورى در منطقه آمريكاى لاتين وجود داشته است، از زمان پيوستن آرژانتين به كنوانسيون ايكسيد در 1994 م. اين كشور در ده مورد دعواى سرمايه‏گذارى نزد ديوان داورى مركز درگير بوده است كه همگى اين دعاوى ناشى از روند خصوصى‏سازى در آن كشور مى‏باشد.[270] مركز از اواسط دهه 1980 تاكنون صلاحيت خود را از طريق رضايت طرفين در قراردادهاى سرمايه‏گذارى و يا در اسناد مشابه تحصيل كرده است. اكثر دعاوى‏اى كه هم‏اكنون نزد مركز مطرح است، به منازعات داخلى، سلب مالكيت، امتناع از دادخواهى و... مربوط بوده و تعداد اندكى از دعاوى، منحصرا درباره اجراى قراردادهاى منعقده سرمايه‏گذارى است.[271] افزايش تعدادموافقت ‏نامه‏هاى مربوط به سرمايه‏گذارى افزايش تعداد دعاوى در اين زمينه را در پى داشته است. هم‏اكنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمايه‏گذارى وجود دارد كه اكثر آنها داراى شرط ارجاع به داورى مركز مى‏باشد. همچنين اكثر اين موافقت‏نامه‏ها داراى شرط دولت كاملة الوداد، تضمين رفتار برابر و منصفانه با سرمايه‏گذار خارجى و ممنوعيت سلب مالكيت از سرمايه‏گذاريهاى خارجى است؛ مگر در شرايط استثنايى و به شرط اينكه آن سلب مالكيت در جهت منافع عمومى بوده و خسارات آن فورى، كافى و مؤثر پرداخت شود.[272]

در پايان مي توان گفت كنوانسيون حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه گذاري بين دولتها و اتباع دول ديگر در نوع خود يكي از موفق ترين كنوانسيون هاي بين المللي است. زيرا تاكنون بيش از صد كشور بدان ملحق شده اند. بدون شك صرف عضويت يك كشور در كنوانسيون و ارجاع اختلافات احتمالي آن به مركز، خود مي تواند بعنوان مشوقي براي سرمايه گذاران خصوصي خارجي عمل نمايد و از ديدگاه آنان عامل مهمي در امنيت سرمايه گذاري خارجي و تضمين نتيجه اختلافات احتمالي به شمار آيد. با وجود اين، علي رغم اين كه بسياري از كشورهاي درحال توسعه عضويت در كنوانسيون را موجب افزايش اعتبار بين المللي خود مي دانند، حضور در مركز و همساني خود با اشخاص خصوصي خارجي در برابر مراجع بين المللي را منافي منافع ملي و حاكميت خود تلقي نموده، ترديدهايي را در اين زمينه به خود راه داده اند. علاوه بر اين، اختلاف سطح توسعه ميان كشورها و نبود برابري واقعي بين دولت ها خود موضوع ديگري است كه توجهات بسياري را مي طلبد.[273]

4-5 ايران و كنوانسيون ايكسيد

امر سرمايه‏گذارى مى‏تواند نقشى حياتى در توسعه پايدار داشته باشد، ايران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زيادى را در زمينه‏هاى اجتماعى، اقتصادى و سياسى آغاز كرده و علاقه آشكارى به حمايت و ترويج سرمايه‏گذارى خارجى از خود نشان داده است و متعاقباً موافقت‏نامه‏هايى براى حمايت و تشويق سرمايه‏گذاريهاى متقابل با برخى از كشورها منعقد كرده است كه در اين ميان موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمايه‏گذارى در بخش نفت، گاز و پتروشيمى بيشتر است. گرچه ايران عضو بانك جهانى است، به رغم ضرورت، تا كنون كنوانسيون ايكسيد را امضا و تصويب نكرده و از اين رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتيازات و حقوق مربوط به آن نيست.کشور ما  دچار بيكارى است و به گفته متخصصان علم اقتصاد، اكنون اصلى‏ترين چالش دولت در دوره کنونی، اشتغال است. در حالى كه گفته مى‏شود بيش از 5/3 ميليون بيكار در كشور وجود دارد، ورودى كشور به بازار كار بين 700 تا 800 هزار نفر در سال است. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ايران براى اشتغال كافى نيست و رهايى از اين وضعيت نياز به سرمايه‏گذارى خارجى دارد.

براساس قانون سال 1333 ه .ش جذب و حمايت از سرمايه‏گذارى خارجى در ايران كه آيين‏نامه اجرايى آن در سال 1334 ه .ش تصويب شد، به همه اتباع و شركتهاى متعلّق به كشورهايى كه از سوى ايران به رسميت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شركتهاى ايرانى تسهيلات لازم را براى فعاليتهاى اقتصادى فراهم مى‏كردند، اجازه فعاليت در ايران داده شده بود و اگر اختلافى بين دولت ايران و سرمايه‏گذار خارجى درباره سرمايه‏گذارى و يا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مى‏آمد، دادگاههاى صالح ايران مى‏توانستند به صدور رأى و حلّ و فصل آن اقدام كنند.1 قانون جديد سرمايه‏گذارى خارجى ايران در خرداد ماه 1381 ه.ش به تصويب مجمع تشخيص مصلحت رسيد.2 اين قانون بسيارى از محدوديتها را در خصوص اين موضوع از بين برده است. از جمله اين قانون از سرمايه‏هاى خارجى در برابر توقيف و مصادره حمايت و سرمايه‏گذاران خارجى را داراى همان حقوقى مى‏داند كه به سرمايه‏گذاران خصوصى و دولتى داده شده است. همچنين به آنان تضمين مى‏دهد كه مى‏توانند سرمايه و سود خود را به صورت ارز از ايران خارج كنند و اگر به دليل پيچيدگيهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت شود. در همين راستا، دولت جديد نيز تا حدود زيادى كنترل قيمتها را حذف و موانع و محدوديتهاى تبديل ارز را برطرف كرده است؛ از جمله، سيستم چند نرخى ارز را از بين برده و به طور چشمگيرى نرخهاى ماليات را براى آنان كاهش داده است.

قوانين جديد، قانونى بودن مالكيت خارجى را تا 49 درصد مشاركتهاى بين‏الملل به رسميت مى‏شناسد و شرايط مساعدترى را براى خروج سرمايه و منافع آن از كشور پيش‏بينى مى‏كند. اما اين قانون داراى مشكلاتى مانند پيچيدگى بسيار و عدم جامعيت لازم است.1 يادآور مى‏گردد اين قانون در شوراى نگهبان رد شد؛ زيرا اين شورا معتقد بود اين قانون استقلال و تماميت ارضى كشور را به خطر مى‏اندازد و سبب نفوذ سرمايه‏گذاران خارجى و تسلّط نهايى آنان بر اقتصاد كشور مى‏شود. ولى مجمع تشخيص مصلحت نظام كه قبلاً نيز قانون فعاليت بانكهاى خصوصى و قانون تأسيس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصويب كرده بود، در اينجا نيز استدلال شوراى نگهبان را نپذيرفت و به تصويب آن رأى داد.

نفت، عمده‏ترين منبع ارزى ايران است و همراه با گاز، مهم‏ترين بخش وابسته به سرمايه‏گذارى خارجى است، ولى قانون اساسى كشور، دادن امتياز بهره‏بردارى از نفت را به خارجيان ممنوع كرده است.2 با اين حال، قانون نفت سال 1365 ه .ش اجازه مى‏دهد قراردادهاى نفتى بين وزارت نفت و شركتها، اشخاص حقيقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همين دليل ارزش قراردادهايى به سبك سرمايه‏گذارى «خريد متقابل» در سال 1998 م. به ميزان 8 بيليون دلار بود. با اين حال، ايران به دليل محدوديت منابع سرمايه داخلى، سالانه به بيش از 10 بيليون دلار سرمايه‏گذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نياز دارد. افزايش اين سرمايه‏گذاريها ممكن است دعاوى‏اى را در پى داشته باشد كه بايد به روش مسالمت‏آميز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد. رويّه عملى دستگاههاى دولتى در زمينه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، عمل به اصل 139 قانون اساسى را نشان مى‏دهد و مؤسسات دولتى در موارد لزوم، از هيئت دولت درخواست مجوز داورى كرده‏اند.3

وزارت نفت بدون كسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و به استناد مواد 35 و 66 اساسنامه شركت ملى نفت ايران با سرمايه‏گذاران خارجى قرارداد منعقد كرده و اختلافاتش را به داورى مى‏برد و استدلال مى‏كند كه پس از انقلاب، اين اساسنامه به تأييد شوراى نگهبان رسيده است و در صورت مخالفت آن با شرع يا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تأييد نمى‏كرد. بعلاوه، اين شورا تاكنون تفسيرى از اصل 139 ارائه نكرده و در فقدان آن، ممنوعيتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى بايد توجه داشت كه اين اصل در عصر بدبينى كشور نسبت به حقوق بين‏الملل نوشته شده و به نظر مى‏رسد با نگاه فعلى ايران به اين حقوق همخوانى ندارد.1

تحوّلات چند ساله اخير ايران از اعتماد بيشتر اين كشور به نظام بين‏المللى حكايت دارد. بايد گفت تصويب قانون داورى‏تجارى بين‏المللى براى كشور، «حركت به سمت ايجاد مركز داورى تجارى منطقه‏اى در تهران»، «تصويب كنوانسيون 1958 نيويورك در مورد شناسايى و اجراى احكام داورى خارجى، «اظهار علاقه شديد و تلاش هفت ساله ايران جهت پيوستن به سيستم تجارت آزاد ûWTO‎» كه ممكن است مهم‏ترين منبع تأمين سرمايه براى توسعه باشد، همگى نشانه اراده كشور به حذف موانع جدّى در مقابل سرمايه‏گذارى خارجى است. از ديگر اقدامات در اين زمينه مى‏توان «اصلاح قانون مالياتها از سوى مجلس»، «يكسان‏سازى نرخ ارز»، «تأسيس مناطق تجارى آزاد و سرمايه‏گذارى خارجى در اين مناطق» (قانون سال 1993 و 1994 م.)را نام برد.2

ايران به دليل پذيرش كنوانسيون 1958 م. نيويورك ناگزير به شناسايى احكام صادرشده از سوى ديوان داورى مركز مى‏باشد، مشروط به اينكه با ايرادات اساسى مواجه نباشد؛ زيرا اين كنوانسيون هم‏اكنون جزئى از حقوق داخلى ايران محسوب مى‏شود.3 طبق اين كنوانسيون متعاهدين به رسميت شناختن احكام داورى خارجى؛ از جمله آراى داورى ايكسيد و اجراى آنها در قلمرو خود ملزم هستند. بنابراين با الحاق به اين كنوانسيون، ديگر نمى‏توان صرفا به مقررات فصل نهم (مواد 169ـ 179) قانون اجراى احكام مدنى مصوّب آبان ماه 1356 ش. در خصوص احكام و اسناد لازم‏الاجراى كشورهاى خارجى و مواد 972ـ 975 قانون مدنى به بعد استناد كرد؛ زيرا قوانين داخلى ايران در حال حاضر پاسخگوى نيازهاى اين بخش رو به گسترش كه به سرعت به طرف وحدت حقوقى بين‏المللى حركت مى‏كند، نمى‏باشد.

بى‏شك نظام حقوقى هر كشور بايد بتواند از فرسودگى خود جلوگيرى كند. مدتها دادگاه داورى لندن به دليل مداخله‏هاى زياد دادگاههاى داخلى انگليس با موانع جدّى روبه‏رو بود، بالاخره پس از چندين بار اصلاحات در قانون داورى سال 1950 م. و آخرين تغييرات در سال 1997 م. و ايجاد تسهيلات براى داورى بين‏المللى، كانون توجّه بيشترى گرديده است. گرچه ايران در سالهاى اخير، قانون داورى تجارى بين‏المللى خود را تا مقدار زيادى هماهنگ با «قوانين آنسيترال» به تصويب رسانده است، سرمايه‏گذاران خصوصى و دولتهاى متبوع آنها ترجيح مى‏دهند اختلافات خود را از طريق داورى بين‏المللى خصوصا به شكلى سازمانى حلّ و فصل كنند.1 ايران مدتهاست از آيين رسيدگى داورى آنسيترال در حلّ و فصل دعاويش با آمريكا استفاده مى‏كند و سالهاست از اتاق بازرگانى بين‏المللى و مقررات و رويّه‏هاى متحدالشكل آن بهره مى‏برد؛ براى مثال تقريبا كليه بانكهاى ايران عمليات بانكى خود را بر پايه مقررات و رويّه‏هاى متحدالشكل اعتبارات اسنادى بانكى اتاق بازرگانى بين‏المللى انجام مى‏دهند. در حالى كه نه مقررات آنسيترال و نه قواعد حاكم بر اتاق بازرگانى بين‏المللى تفاوت ماهوى با چارچوب ايكسيد ندارند. حتى داورى ايكسيد از تخصص بالاترى نسبت به داورى آنسيترال و اتاق بازرگانى بين‏المللى در زمينه دعاوى ناشى از سرمايه‏گذارى برخوردار است.

با توجه به مادّه 70 و بند «د» مادّه 75 كنوانسيون ايكسيد، ايران مى‏تواند آن كنوانسيون را بپذيرد، ولى موارد خاص مورد نظر خود را از صلاحيت ديوان داورى آن استثنا كند،2 يعنى استفاده از «حقّ شرط». اين امر به نحو ديگرى در بند 4 مادّه 25 كه به دولت عضو اجازه مى‏دهد از قبل، نوع خاص دعوايى را كه در صلاحيت مركز قرار مى‏گيرد اعلام كند، تأييد شده است. همچنين طبق مادّه 71 هر دولتى مى‏تواند به صورت آزمايشى كنوانسيون را بپذيرد و در صورت پيدايش عوارض و تبعات منفى آن بر سرمايه‏گذارى خارجى در كشورش به عضويت خود خاتمه دهد. بعلاوه، وقتى بند 1 مادّه 25 فقط دعاوى حقوقى و از ميان آنها فقط دعاوى‏اى را كه مستقيما ناشى از سرمايه‏گذارى است، در صلاحيت ديوان داورى قرار مى‏دهد، به نظر مى‏رسد نبايد جاى نگرانى وجود داشته باشد. در نهايت، چنانچه در ارتباط با تفسير يا اجراى كنوانسيون اختلافى به وجود آيد كه نتوان آن را از طريق مذاكره حل كرد يا طرفين روش ديگرى را انتخاب نكنند، به تقاضاى هر يك از طرفين آن اختلاف، ديوان بين‏المللى دادگسترى مقام صالح براى رسيدگى خواهد بود كه اين نيز ممكن است نوعى حمايت از منافع كشورهاى سرمايه‏پذير باشد. با قبول صلاحيت مركز فقط در صورتى كه دولت طرف اختلاف از اجراى حكم داورى امتناع كند، كشور متبوع سرمايه‏گذار طرف اختلاف مى‏تواند از او حمايت سياسى مورد نظر حقوق بين‏الملل را به عمل آور كه اين نيز ممكن است باعث تشويق دولت ايران در پيوستن به كنوانسيون تلقّى گردد. شرط ذيل مادّه 26 نيز حمايتِ ديگرى براى دولتها محسوب مى‏شود؛ زيرا هر دولت متعاهد مى‏تواند رضايت به رسيدگى داورى ايكسيد را مشروط به مراجعه قبلى تبعه خارجى به مراجع ادارى و قضايى خود كند. همچنين به استناد مادّه 55 و با توجه به اصل مصونيت دولتها كه ناشى از اصل حاكميت است، در صورتى كه احكام صادره از ديوان داورى خارج از چارچوب اعمال تصدّى دولت باشد، يعنى به اعمال حاكميت آن دولت مربوط شود، آن احكام قابل اجرا نيست.1 با توجه به موارد فوق به نظر مى‏رسد تأخير در پذيرش كنوانسيون از طرف ايران فاقد توجيه حقوقى باشد. وقتى ايران در مقابل آمريكا كه آن را «شيطان بزرگ» مى‏خواند، سابقه 23 ساله حلّ و فصل مسالمت‏آميز هزاران اختلاف از طريق داورى را دارد و دو دولت در اين مسير براى اجراى آراى صادره از ديوانى كه به اين منظور ايجاد شده از مصونيت حاكميتى خود صرف نظر كرده‏اند، دليلى براى‏نپيوستن به اين كنوانسيون و قبول داورى آن وجود ندارد.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امکان تحقق قتل با صدمات غیر جسمانی

 2-1-جرم و عناصر آن

در این قسمت ابتدا به مفهوم شناسی جرم پرداخته سپس عناصر جرم را مورد بررسی قرار خواهیم داد

2-1-1-مفهوم جرم

مکاتب مختلف حقوقی و جامعه شناسی، بسته به دیدگاهها و نظریات خود، تعاریف گوناگونی از جرم ارائه داده اند. طرفداران مکتب عدالت مطلقه، هر عمل خلاف اخلاق حسنه و عدالت را جرم دانسته اند(اردبیلی: 1393، ج1، 119).

کانت یکی از بنیان گذاران مکتب مزبور معتقد است که هدف اخلاق، برقراری (خیر مطلق) است و چون جرم برهم زننده نظم اخلاقی است، لذا دولت مکلف است مرتکب را تعقیب و مجازات نماید تا اختلال نظم اخلاقی جبران گردد( محسنی: 1382، ج2، 22).

گاروفالو از بنیان گذاران مکتب تحققی نیز جرم را عملی دانسته که در هر زمان و مکان، احساسات شرافتمندانه و نوع دوستی انسانی را جریحه دار نماید(اردبیلی: پیشین).

کارارای ایتالیایی نیز جرم را نقض یکی از قوانین دولت، ناشی از فعل خارجی انسان که ایفای وظیفه یا اعمال حقی آن را تجویز نکند و مستوجب کیفر باشد، دانسته است، که به نظر می رسد بیشتر تعریفی است حقوقی تا تعریفی در رابطه با ماهیت پدیده مجرمانه وعلل جرم انگاری آن. زیرا هنگامی که تعریف از جرم، ناظر به مبنای جرم انگاری و در حقیقت علت آن باشد، راهنمای قانونگذار در جرم انگاری قرار خواهد گرفت. در حالی که تعریفی که ناظر به عناصر جرم و کیفر باشد، تعریفی حقوقی بوده و در مقام دادرسی مدنظر خواهد بود. در اسلام گناه که موضوع حدود و تعزیرات است، شامل هر گناهی می شود، ولو آنکه تنها جنبه شخصی داشته باشد، یعنی مفسده آن عائد خصوص مرتکب گردد(گرجی:1378، 278).

البته باید دانست که برخی فقهای امامیه، حتی در صورتی که فعل ارتکابی معصیت نبوده ولی مستلزم مفسده باشد، نیز جرم انگاری و اعمال کیفر بر آن را ممکن دانسته اند. به هرحال و صرفنظر از بحث در مورد مبانی جرم انگاری که در حوصله تحقیق حاضر نبوده و خود مجالی دیگر می طلبد، قانونگذاران مختلف به تناسب دیدگاههای خود، اعمالی را ممنوع کرده و برای ارتکاب آنها کیفر معین می نمایند. قانونگذار ایران نیز در ماده 2 قانون مجازات اسلامی تعریفی از جرم را ارائه داده است. این ماده مقرر می دارد« هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می شود». بدیهی است صرف ذکر جرم و مجازات آن در قانون، برای تفسیر و اجرای صحیح آن کافی نخواهد بود، زیرا گذشته از ابهام و نقص قوانین و اینکه حتی در قوانینی که با دقت تهیه و تصویب شده است، نیز داشتن مدل و شیوه ای کلی برای مطالعه بهتر، تفسیر صحیح تر و در نهایت اصلاح قانون ضروری می نماید، احراز عناصر جرم بر اساس مدل و شیوه ای کلی لازم خواهد بود. این مدل کلی را حقوقدانان عناصر سه گانه جرم می نامند(اردبیلی: پیشین، 125).

عنصر قانونی که نشانگر مجرمانه بودن عمل در نص قانون است، عنصر مادی که ناظر به رفتار ارتکابی است و عنصر روانی که ناظر به خواست و اراده مجرمانه بر عمل ارتکابی است. لازم به ذکر است، برخی از حقوقدانان فرانسوی مانند گارو، تحقق جرم را به وجود عنصر چهارمی به نام (عنصر ناحق) مشروط می دانند، در حالی که برخی دیگر در تألیفات خود، تنها دو عنصر مادی و معنوی را به عنوان عناصر مشترک جرائم مورد بررسی قرار داده اند(استفانی و دیگران: 1377، 308).

حقوقدانانی که جرم را دارای چهار عنصر می دانند، معتقدند که اگر ارتکاب جرم در جهت استیفای حق یا ادای تکلیفی که قانونگذار تعیین کرده است باشد، موردی برای تعقیب و مجازات مرتکب وجود نخواهد داشت(اردبیلی: پیشین، 126).

این نظر مورد انتقاد حقوقدانان دیگر قرار گرفته است که آنچه گارو و دیگران عنصر ناحق نامیده اند، همان اسباب اباحه یا جهاتی است که عنصر قانونی جرم را زائل می گرداند. به نظر می رسد نظر حقوقدانانی که جرم را دو عنصری می دانند، صحیح تر باشد و عناصر مادی و معنوی را نمی توان در عرض عنصر قانونی و آنها را به اجتماع، عناصر سه گانه جرم دانست، زیرا عنصر مادی و معنوی بر گرفته از عنصر قانونی بوده و جدای از آن قابل مطالعه نمی باشند، امری که مورد قبول برخی حقوقدانان داخلی نیز قرار گرفته است(میرمحمدصادقی: 1392، 26).

2-1-2-عناصر جرم

عنصر قانونی مختصرا مورد بررسی قرار گرفت، در این قسمت عنصر مادی و معنوی جرم را به اختصار مورد بررسی قرار خواهیم داد.

2-1-2-1-عنصر مادی

تصریح به لزوم وجود عنصر مادی برای تحقق همه جرائم، ناشی از این مطلب است که در حقوق کیفری، مجرد داشتن نیت سوء و قصد انجام عمل، بدون آنکه این قصد، در عالم خارج عینیت یافته باشد، برای تحقق جرم، هیچ گاه کافی نیست، لذا تصمیم بر قتل دیگری، سرقت مال غیر، توهین، کلاهبرداری، جعل، جاسوسی و تمامی جرائم دیگر، تا زمانی که این تصمیم بصورت مادی و عینی تحقق نیافته و یا لااقل شروع به آن نشده باشد، قابل مجازات نخواهد بود. حتی در جرائمی مانند تهدید و تبانی که به ظاهر قانونگذار تصمیم به ارتکاب جرم را مورد جرم انگاری قرار داده است، صرف قصد ارتکاب جرم، موجب تحقق جرائم فوق الذکر نیست، بلکه تهدید باید ابراز شود و در تبانی نیز توافق اراده ها صورت گیرد. لذا ابراز گفتار تهدید آمیز در تهدید و نیز توافق اراده ها در تبانی، عنصر مادی جرائم فوق را تشکیل می دهند. در نتیجه جرائمی مانند سوء قصد به جان رهبر و هر یک از رؤسای قوای سه گانه و مراجع تقلید (موضوع ماده 746 ق. م .ا)[1] و نیز سوء قصد به جان رئیس کشور خارجی یا نماینده سیاسی آن(موضوع مادة 747 همان قانون)[2] را نه باید به معنای صرف تصمیم بر حمله به جان مقامات مذکور دانست بلکه در دو مادة فوق نیز، سوء قصد نه در معنای تحت اللفظی و بلکه در معنای عرفی خود، به معنای حمله به مقامات مذکور و یا شروع به حمله قابل تفسیر خواهد بود. باید دانست که عنصر مادی در جرائم مقید، شامل رفتار مرتکب، موضوع جرم، نتیجه حاصله و رابطه سببیت است و در جرائم مطلق که حصول نتیجه برای تحقق جرم لزومی ندارد، اجزاء نتیجه و رابطه سببیت منتفی خواهد بود(آقایی نیا: 1384، 24).

در ادامه اجزاء عنصر مادی را مورد بررسی قرار خواهیم داد:

2-1-2-1-1-رفتار مرتکب

رفتار مرتکب عبارت است از نمود بیرونی و ظاهری قصد مجرمانه که عینیت یافته و قابل مشاهده باشد. غیر از عبارت رفتار مرتکب، حقوقدانان از این جزء به رفتار مجرمانه، رفتار مادی، رفتار فیزیکی تعبیر کرده اند. در برخی از تألیفات نیز از باب مسامحه عبارت عنصر مادی در معنای خاص خود، به معنای رفتار مرتکب به کار رفته است. باید دانست که رفتار مرتکب در همه جرائم به یک صورت نبوده و برحسب ماهیت عنصر مادی جرائم مختلف، رفتار مرتکب نیز متفاوت خواهد بود(استفانی و دیگران، پیشین، 310).

در ادامه بحث، مصادیق رفتار مرتکب در تألیفات حقوقدانان بررسی و مورد نقد قرار خواهد گرفت.

2-1-2-1-1-1-فعل

در اغلب موارد رفتار مجرمانه مرتکب به صورت فعل بوده و به عبارت دیگر مثبت خواهد بود. آتش زدن، خفه کردن، چاقو زدن، توهین، تهدید، جعل، صحنه سازی متقلبانه و مانند آنها، همگی فعل بوده و به صورت مثبت قابل ارتکاب خواهند بود. در حقیقت در فعل، مرتکب با نقض نواهی قانونگذار، رفتار مجرمانه را مرتکب خواهد شد.

2-1-2-1-1-2-ترک فعل

برخلاف مرتکب فعل که نواهی قانونگذار را نقض می کند، در جرائمی که عنصر مادی آنها با ترک فعل محقق می شود، مرتکب، امری از اوامر قانونگذار را وانهاده و اجرا نمی نماید. در جرم ترک انفاق موضوع  ماده 868 ق.م.ا[3]، زوج، دستور قانونگذار مبنی بر انفاق به زن و افراد واجب النفقه دیگر را اجرا نمی کند، در ماده 830 ق.م.ا، روسا و وزیران یا مسئولین سازمانها و موسسات، از انجام دستور مقنن مبنی بر گزارش برخی جرائم در سازمان یا مؤسسات تحت اداره یا نظارت خود خودداری می نمایند[4] و در ماده واحده مجازات خودداری از کمک به مصدومین حادثه دیده و رفع مخاطرات جانی مصوب1354، تلاش در کمک به افراد در معرض خطر که به صورت دستوری همگانی صادر شده است، مورد عمل مرتکب قرار نمی گیرد. در تمامی جرائم مذکور و نیز بیشتر جرائم ترک فعلی دیگر که مستقیماً مورد حکم قانونگذار قرار گرفته است، حصول نتیجه خاصی از ترک فعل، شرط تحقق جرم نبوده و مقنن صرف ترک امر خود را که البته ممکن است منجر به نتایجی نیز بشود، مورد جرم انگاری قرار داده است.

2-1-2-1-1-3-فعل ناشی از ترک فعل

همان طور که از عنوان این بخش پیداست، در این مورد، فعلی که حادث شده است، در اثر ترک فعل مرتکب بوجود آمده است. به عبارت دیگر ترک فعل مقدم و فعل موخر است(آزمایش: 1385، 90).

در اینکه فعل ناشی از ترک فعل می تواند به عنوان یکی از مصادیق رفتار مرتکب در حقوق ایران مورد بررسی قرار گیرد، بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. در حالی که برخی معتقدند در نظام کیفری ما مصداقی برای جرم فعل ناشی از ترک فعل نمی توان یافت، برخی دیگر موضوع مواد859 ق. م. ا مربوط به رها کردن طفل یا فرد عاجز، در محلی خالی از سکنه[5]، تسلیم نقشه ها یا اسرار دفاع ملی توسط مامور به حفظ آنها، موضوع ماده 732 ق. م. ا[6] و را از مصادیق آن دانسته اند.

به نظر می رسد مصادیق گفته شده حسب مورد، مشمول عنوان فعل یا ترک فعل بوده و نیازی به جعل عنوان سومی به نام فعل ناشی از ترک فعل در حقوق ایران برای آنها نمی باشد. برای مثال رها کردن و تسلیم، همگی فعل بوده و به صورت مثبت ارتکاب می یابند(گلدوزیان: 1393، 160-161).

2-1-2-1-1-4-حالت

یکی دیگر از موارد رفتار مجرمانه، حالت است. در این مورد قانونگذار مستولی شدن حالتی خاص بر مرتکب را صرفنظر از فعل ارتکابی مقدم آن، مورد جرم انگاری قرار می دهد که از مصادیق آن می توان به اعتیاد و ولگردی اشاره نمود(اردبیلی: پیشین، 211).

همانطور که مشاهده می شود در این حالت، قانونگذار نه فعل ارتکابی مقدم منجر به حالت را[7] و بلکه حالت روانی عارض شده بر شخص را مورد جرم انگاری قرار می دهد تا از وقوع جرائم هولناک تر جلوگیری کند(پیشین، 214).

2-1-2-1-1-5-داشتن و نگهداری

در این حالت به عقیده برخی حقوقدانان، در ظاهر فعلی صورت نمی گیرد و واکنش مثبت و منفی به وقوع نمی پیوندد، ولی عمل داشتن و نگهداری که در گذشته صورت گرفته است، مستوجب کیفر می شود( گلدوزیان: پیشین، 161).

مانند نگهداری اشیاء مخالف عفت و اخلاق عمومی موضوع ماده 866 ق.م.ا[8]. برخی حقوقدانان نیز علاوه بر فعل و ترک فعل، داشتن و تصرف را به عنوان یکی از مصادیق رفتار مرتکب مطرح نموده و از جرم تصرف کالای قاچاق مانند داروهای غیر مجاز به عنوان یکی از مصادیق آن اشاره کرده اند( پیشین، 167).

بدون تردید غالب جرائم با فعل محقق می شوند و خطاب قانونگذار در قانون عموماً بر نهی از انجام اعمالی خاص است. همچنین شماری از جرائم نیز با نقض امر قانونگذار و به صورت ترک فعل تحقق می یابند. اما به نظر می رسد موارد دیگر مانند فعل ناشی از ترک فعل، داشتن و نگهداری که در برخی تألیفات به آنها اشاره شده است، در حقوق ایران همگی از مصادیق دو موضوع پیش گفته باشند. برای مثال نگهداری اسلحه غیر مجاز و یا اشیاء مخالف عفت و اخلاق عمومی، با فعل محقق شده و تحقق جرائم مذکور، هیچ گاه مستلزم شرط دیگری غیر از فعل نگهداری نمی باشد. همچنین در جرائمی مانند توهین و افترا و قذف نیز رفتار مرتکب بصورت فعل متجلی می شود که البته در این موارد، فعل می تواند بصورت گفتار شفاهی باشد. خصوصا آنکه این جرائم با کتابت و برخی اعمال غیر شفاهی دیگر نیز محقق می شوند . اما در مورد عنوان حالت به عنوان یکی از مصادیق رفتار مجرمانه، باید گفت همان طور که گفته شد، نگاهی به برخی جرائم مانند اعتیاد و ولگردی  نشان می دهد که مقنن جدای از فعل ارتکابی، حالت عارض شده بر مرتکب را مورد جرم انگاری قرار می دهد. برای مثال مطابق مواد 15 و 16 قانون مبارزه با مواد مخدر، اعتیاد جرم دانسته شده است، در حالی که در بند 5 ماده 1 و نیز ماده 19  همان قانون، استعمال مواد مخدر به هر شکل و طریق بطور جداگانه جرم انگاری شده است. لذا نمی توان جرم اعتیاد را از جمله جرائم فعلی دانست. با این توضیح، ماده 2 قانون مجازات اسلامی از این حیث جامع نبوده و محتاج به اصلاح می باشد.

2-1-2-1-2-موضوع جرم

منظور از موضوع جرم، چیزی است که عمل مرتکب بر آن واقع می شود ؛ لذا در جرائم علیه اموال، مال یا شیء و در جرایم علیه اشخاص، انسان زنده موضوع جرم می باشد. در صورتی که عمل مرتکب بر چیزی غیر از موضوع جرم اعمال شود، جرم محقق نشده و یا نوع جرم تغییر می یابد. لذا لازم است جعل روی سند و نوشته، صحنه سازی متقلبانه روی مال، و قتل و ضرب وجرح بر انسان زنده اعمال شود، تا با وجود شرایط دیگر بتوان جرم را محقق دانست

2-1-2-1-3- نتیجه جرم

یکی دیگر از اجزاء عنصر مادی، نتیجه جرم در جرائم مقید است. نتیجه جرم عبارت است از پیامد رفتار مرتکب که بهوسیله قانونگذار معین شده است. لذا در کلاهبرداری مطابق ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری، بردن مال دیگری، در سرقت مطابق ماده 268 ق.م.ا بردن و از حیطه تصرف مالک خارج کردن، نتیجه جرائم فوق می باشند. لازم به ذکر است قبل از تحقق نتیجه و در صورت تصریح قانونی، رفتار مرتکب می تواند شروع به جرم بوده و از آن حیث قابل مجازات باشد و در صورت عدم تصریح به جرم بودن شروع به آن جرم، مطابق ماده 124 ق.م.ا تنها در صورتی که اقدامات انجام گرفته مجرمانه باشد، مرتکب به مجازات آنها محکوم خواهد شد.

2-1-2-1-4-رابطه علیت

در جرائم مقید به نتیجه، صرف رفتار مجرمانه و تحقق نتیجه ی مورد نظر مقنن، برای تحقق جرم کافی نمی باشد، بلکه باید رفتار مرتکب، نتیجه را به وجود آورده باشد، لذا لازم است، در کلاهبرداری رابطه بین صحنه سازی متقلبانه و اخذ مال، در سرقت بین ربودن و خروج از تصرفات مالک و در قتل بین رفتار مرتکب و مرگ دیگری، ثابت شود. خاطر نشان می شود در جرایم مطلق به تبع عدم لزوم نتیجه، رابطه علیت نیز منتفی خواهد بود.

2-1-2-2-عنصر معنوی

برای تحقق جرم و اعمال کیفر، صرف ارتکاب فعل و ترک فعل مجرمانه کافی نیست، بلکه این ارتکاب باید نتیجه خواست و ارادة فاعل باشد، زیرا تنها در این صورت است که می توان نقض دستورات قانونگذار را به مرتکب نسبت داد. در غیر این صورت و در حالتی که ارتکاب جرم نتیجه خواست مرتکب نباشد، سرزنش وی از بابت آن، فاقد محمل اخلاقی و حقوقی است. حتی می توان ادعا کرد که اعمال مجازات به علت نیت سوء مرتکب است و به همین علت تعداد جرائم غیر عمدی بسیار کمتر از جرائم عمدی و مجازات آنها نیز اصولاً بسیار خفیف تر است(استفانی و دیگران: پیشین، 351).

لزوم وجود عنصر روانی در همه جرائم به یک معنا و میزان نیست، در جرایم موسوم به عمدی، ارتکاب فعل و ترک فعل باید نتیجه خواست فاعل باشد به طوری که وی همان امری را که قانونگذار ممنوع کرده یا دستور انجام آن را داده است، اراده کند. اما در جرایم غیر عمدی، مرتکب خواهان نقض دستورات قانونگذار نیست ولی بر اثر نوعی تقصیر در رفتار او، اوامر و نواهی قانونگذار نقض می شوند؛ به نحوی که اگر آن تقصیر نبود، جرم واقع نمی شد(گلدوزیان: پیشین، 32).

در ادامه عنصر روانی را به اختصار مورد بررسی قرار می دهیم:

2-1-2-2-1- عنصر روانی در جرائم عمدی

عنصر روانی در جرائم عمدی را عمد یا قصد در ارتکاب عمل گویند و شامل دو عنصر آگاهی و اراده است(اردبیلی: پیشین، 234).

که آن ها را بررسی می نماییم:

2-1-2-2-1-1-آگاهی

مراد از آگاهی، مطلع بودن مرتکب بر نقض دستور قانونگذار در حین ارتکاب عمل است. مطلع بودن بر نقض دستور قانونگذار نیز مستلزم این است که فاعل به کیفیت مجرمانه عمل خویش نیز آگاه باشد. به عبارت دیگر باید علم به حکم و موضوع وجود داشته باشد( آزمایش: پیشین، 3).

مراد از علم به حکم، آگاهی از امر و نهی قانونگذار در متن قانون است و منظور از حکم به موضوع، آگاهی و التفات بر کیفیت فعل مجرمانه است( اردبیلی: پیشن، 235).

لذا چه بسا مرتکب علی رغم علم به ممنوعیت قانونی عمل، از مجرمانه بودن فعل خود ناآگاه باشد. مانند فردی که علی رغم آگاهی بر جرم بودن سرقت، مال دیگری را به گمان اینکه مال خود اوست، ببرد. به علت بروز مشکلات عدیده در راه اثبات خلاف علم به نامشروع بودن عمل یا همان علم به حکم، جهل به قانون مگر در موارد معدود، رافع مسؤلیت نیست. به هر حال هرگاه علم فاعل به موضوع و حکم موجود باشد، آگاهی مورد لزوم عمد جزایی، محقق و کامل است.

2-1-2-2-1-2-اراده

علم مرتکب به نقض دستورات قانونگذار به تنهایی جرم را عمدی نمی سازد. بلکه نقض این دستورات باید با اراده و در راستای خواست مرتکب صورت گیرد و الا در صورت عدم اراده کامل، ارتکاب جرم به خواست مرتکب، نسبت داده نخواهد شد. برای مثال کشتن دیگری در حالت خواب یا بیهوشی به واسطه غلتیدن را می توان از موارد تحقق قتل بدون اراده دانست. عدم تحقق جرم، محدود به عدم وجود اراده کامل نیست، بلکه در حالتی که اراده مرتکب در اثر اکراه شخص دیگری متزلزل باشد نیز، جرمی محقق نخواهد شد. لذا اگر شخصی نکشتن دیگری را منوط به سرقت کردن وی کند، در صورت سرقت، به علت عدم وجود اراده مورد نظر قانونگذار، مسئولیت کیفری نخواهد داشت. مطابق ماده 151 ق. م. ا:« هرگاه کسی بر اثر اکراه غیر قابل تحمل مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود مجازات نمی گردد. در جرایم موجب تعزیر، اکراه کننده به مجازات فاعل جرم محکوم می شود. در جرایم موجب حد و قصاص طبق مقررات مربوط رفتار می شود».

2-1-2-2-1-3- سوءنیت عام و خاص

صرف داشتن آگاهی برنامشروع بودن عمل ارتکابی و اراده بر انجام آن، کافی برای تحقق عنصر روانی در همه جرائم نیست، بلکه در برخی جرائم، قانونگذار علاوه بر موارد فوق الذکر، قصد رسیدن به نتیجه خاصی را نیز برای تحقق جرم لازم دانسته است که به آن سوء نیت خاص می گویند. لذا در کلاهبرداری علاوه بر سوء نیت عام، قصد خاص رسیدن به مال دیگری نیز برای تحقق جرم لازم است. همچنین در قتل عمدی، مرتکب باید نتیجه جرم یعنی مرگ قربانی را با انجام عمل خود قصد کرده باشد. در حقوق برخی از کشورها نیز مانند حقوق ایران، سوءنیت عام به قصد انجام عمل، بدون آنکه متهم ضرورتاً قصد حصول نتیجه خاصی از عمل خود را داشته باشد و سوء نیت خاص به قصد روانی متهم برای حصول نتیجه خاصی از فعل خود تعریف شده است. برای مثال، در حقوق آمریکا قتل غیر عمدی اختیاری، تنها با سوءنیت عام و قتل عمدی درجه یک با سوءنیت خاص محقق می شوند. باید دانست در جرائمی که نیاز به سوءنیت خاص دارند، در حالت شروع به جرم نیز باید این قصد وجود داشته باشد، لذا شروع به قتل عمدی باید با قصد مرگ مجنی علیه و شروع به کلاهبرداری با قصد بردن مال دیگری باشد، هر چند در عمل، جرم کامل محقق نمی شود(رحمدل: 1389، 161).

2-1-2-2-1-4- سوءنیت معین و نامعین

مراد از سوء نیت معین، کشش و تمایل فاعل به تحصیل نتایج معلوم و معین است، مانند کشتن شخص معین و یا ربودن مال غیر و مراد از سوء نیت نامعین این است که مرتکب صریحاً خواستار نتیجه ای از فعل خود نیست هر چند می تواند آن را پیش بینی کند. مانند زدن ضربه به دیگری به قصد آزردن او و حصول مرگ بدون قصد مرگ، که در نهایت فاعل را در معرض اتهام ایراد ضرب عمدی قرار می دهد(اردبیلی: پیشین، 253).

2-1-2-2-1-5- سوءنیت احتمالی و سوءنیت جازم

سوء نیت جازم زمانی است که احراز شود نفس ارتکاب جرم، مطلوب عامل بوده است ؛ ولی در سوء نیت احتمالی فاعل خواستار نتیجه ای از فعل خود نیست، اما می تواند آن را احتمال دهد و این احتمال به حدی قوی است که باید قطعاً از ارتکاب آن امتناع کند؛ مانند به راه انداختن ماشین با سرعت زیاد با علم به نقض ترمز آن( پیشین).

2-1-2-2-1-6- تفاوت انگیزه با سوءنیت خاص

مراد از انگیزه در حقوق کیفری، دلیل و محرک اصلی ارتکاب جرم است. به عبارت دیگر، انگیزه آن است که فکر ارتکاب جرم را به مرتکب ارزانی می کند و در نتیجه همیشه مقدم بر اراده است(محسنی، پیشین، 213).

در حالی که سوء نیت خاص، قصد رسیدن به نتیجه خاصی از انجام فعل است، که در صورت تحقق نیافتن آن، جرم بطور کامل محقق نمی شود.  با توجه به اختلاف در خصوصیات، شخصیت و تمنیات افراد، انگیزه آنها در ارتکاب جرم نیز متفاوت است. در حالی که سوء نیت خاص در جرائمی که وجود این سوء نیت جهت تحقق آنها ضروری است، بین تمامی مرتکبین یکسان است، زیرا سوء نیت خاص مربوط به جرم بوده و توسط قانونگذار معین می شود. لذا در قتل عمدی، سوء نیت خاص تمامی مرتکبین، کشتن است در حالی که به تعداد قاتلین انگیزه آنها متفاوت است( استفانی و دیگران: پیشین، 356).

لذا شخصی ممکن است به علت انتقام، دیگری به علل مالی و سومی به علل دیگری مرتکب قتل شود[9]. راه دیگر پی بردن به تفاوت بین سوء نیت خاص و انگیزه، توجه به مطلق و مقید بودن جرم است. در جرائم مطلق، به علت منتفی بودن نتیجه، نیازی به سوء نیت خاص نیز نمی باشد. در حالی که در جرائم مقید، اصولاً وجود قصدی خاص برای ارتکاب جرم لازم است. لذا اگر در جرم مطلقی، قانونگذار از وجود قصد خاص برای لزوم تحقق جرم سخن به میان آورد، باید دانست منظور قانونگذار انگیزه و نه قصد در معنای سوء نیت خاص بوده است، زیرا با منتفی بودن نتیجه، نیازی به سوء نیت خاص نیز نمی باشد. به همین دلیل حقوقدانان در جرم نشر اکاذیب بر خلاف ظاهر ماده، قصد اضرار به غیر و تشویش اذهان عمومی را انگیزه و نه سوء نیت خاص، دانسته اند. در پایان این بحث لازم به ذکر است که در حقوق ایران، بر خلاف سوء نیت خاص، انگیزه اصولاً در تحقق جرم بی تاثیر بوده و تنها در تعزیرات و بازدارنده ها، می تواند از علل تخفیف و تبدیل مجازات و یا تعلیق اجرای آن باشد. در حقوق ایالات متحده آمریکا نیز همین موضع پذیرفته شده است و برخلاف قصد که باید ورای از هر شک و شبهه معقولی ثابت شود، اثبات انگیزه ای خاص، به ندرت برای محکومیت متهم لازم است( میرمحمد صادقی: پیشین، 471).

2-1-2-2-2-عنصر روانی در جرایم غیر عمدی

حقوقدانان عنصر روانی در جرائم غیر عمدی را خطای کیفری گفته اند. قانونگذار از عنصر روانی جرائم غیرعمدی به تقصیر تعبیر کرده است. به موجب تبصره ماده 295 ق.م.ا: « هرگاه بر اثر بي احتياطي يا بي مبالاتي يا عدم مهارت و عدم رعايت مقررات مربوط به امري........ ». لذا در هر مورد که فردی، مرتکب یکی از موارد فوق شود و این امر موجب وقوع حادثه گردد، عنصر روانی جرائم غیر عمدی محقق شده است. به هر حال در تشخیص بی احتیاطی، بی مبالاتی و عدم مهارت، عمل مرتکب و فاصله آن از رفتار متعارف جامعه سنجیده می شود و در مورد عدم رعایت نظامات دولتی، به فاصله عمل مرتکب از مقررات توجه می شود. در ذیل این موارد را به اختصار مورد بررسی قرار می دهیم:

2-1-2-2-2-1-بی احتیاطی

انجام فعلی است که انسان متعارف در شرایط و اوضاع و احوال قبل یا مقارن حادثه از انجام آن امتناع می کند، به عبارت دیگر، عرفاً احتیاط در ترک آن است و لذا انجام آن بی احتیاطی به حساب می آید.

2-1-2-2-2-2-بی مبالاتی

همان بی احتیاطی به صورت ترک فعل است. به عبارت دیگر ترک عمل در جایی است که عرفاً انجام آن ضروری است و لذا فرد با ترک آن مرتکب بی احتیاطی می شود( اردبیلی: پیشین، 248).

2-1-2-2-2-3-عدم مهارت

مهارت در لغت به معنای ماهر بودن، زبر دست بودن و استادی آمده است( معین: 1387، 1061).

عدم مهارت، عدم استادی و زبردستی در انجام اموری است که انجام آن ها مستلزم داشتن استادی و زبردستی است. حقوقدانان مهارت را به مهارت بدنی که مستلزم داشتن چابکی و ورزیدگی است و مهارت روانی که مستلزم آگاهی و اطلاع بر موضوع است، تقسیم کرده اند. به هر حال به نظر می رسد عدم مهارت خود تحت شمول بی احتیاطی و بی مبالاتی بوده و منجر به آنها خواهد شد.

2-1-2-2-2-4- عدم رعایت نظامات دولتی

منظور از نظامات، هر نوع مقررات کلی اعم از قانون و تصویب نامه یا آیین نامه یا دستور کار الزامی است. عدم رعایت نظامات دولتی اصولا منجر به نوعی بی احتیاطی و بی مبالاتی است. ولی حتی در صورتی که عدم رعایت نظامات دولتی، عرفاً بی احتیاطی و بی مبالاتی نیز نباشد، با توجه به عنوان جداگانه آن، خود به تنهایی تشکیل دهنده عنصر روانی در جرائم غیر عمدی است( اردبیلی: پیشین، 249).

2-2-قتل عمدی

ابتدا به مفهوم شناسی قتل عمدی می پردازیم، سپس درجات قتل عمدی را مختصرا مورد بررسی قرار خواهیم داد.

2-2-1- مفهوم شناسی

2-2-1-1-مفهوم قتل

قتل، کلمه ای است عربی و در دستور عربی مصدر فعل «قتل یقتل» می باشد و در لغت به معنی «کشتن» آمده است(دهخدا: 1374، ج32، 160).

در فرهنگ عمید نیز آمده است:« قتل ـ مص [ع] (ق) کشتن»(عمید: 1365، 1877).

آنچه که بیان شده است مفهوم لغوی قتل بوده ولیکن قتل در مفهوم اصطلاحی، از مفهوم لغوی خود به دور نمانده است. آقای دکتر جعفر جعفری لنگرودی در ترمینولوژی حقوق، در معنی قتل چنین می گوید: «لطمه به حیات دیگری وارد ساختن (از غیر طریق سقط جنین) خواه به واسطه عمل مادی و فیزیکی باشد، خواه به واسطة ترک فعل». پس می توان قتل را به «سلب حیات از دیگری» تعریف نمود(جعفری لنگرودی: 1365، 538).

2-2-1-2-مفهوم عمد

عمد در لغت به معانی ذیل آمده است:« عمد به فتح عین و سکون میم) قصد کردن، آهنگ کاری کردن، بطور جد و یقین قصد داشتن و عمداً به معنای «کاری از روی قصد و نیت نه پیش آمد و تصادف» آمده است(بهشتی: 1366، 360).

از لحاظ تاریخ حقوق و در دوران قدیم نه تنها انسانها، بلکه حیوانات نیز مشمول مجازات قرار می گرفتند. امّا بعدها با پیدایش آزادی اراده و ورود آن در علم حقوق، این نتیجه حاصل شد که هیچ کس را نمی توان از نظر کیفری مسئول دانست، مگر اینکه مرتکب تقصیر جزایی در جرایم غیرعمدی و یا در جرایم عمدی، عمد و سوءنیت داشته باشد. عمد از نظر لغوی همچنان که گذشت به معنای «قصد کردن و آهنگ کاری کردن و ... می باشد و به جای آن از واژه های «سوءنیت» و «قصد مجرمانه» و غیره استفاده شده است. اساتید فن هر یک در مقام خود تعریفی از «عمد» ارائه نموده اند که ذکر همة آنها موجب اطاله کلام است. بعی از علماء حقوق، عمد را«کشش اراده به طرف یک هدف مشخص مخالف منفعت اجتماعی» تعریف نموده اند. این تعریف مانع نیست، زیرا داعی ارتکاب بزه هم داخل این تعریف می گردد و تعریف باید جامع و مانع باشد(علی آبادی: 1367، ج1، 62).

یکی از حقوقدانان بیان می دارد« قصد نتیجه عملی که قانون جزا آن را جرم شمرده است مانند قصد قتل و جرح. تعبیر این معنی شامل دو قسم است: عمد مطلق  و عمد مقید»( جعفری لنگرودی: پیشین، 528).

از مجموع تعاریفی که در مورد «عمد» بیان شده است، می توان دو رکن اراده و قصد (سوءنیت) را استنتاج نمود. در کلیه جرایم، چه عمدی و چه خطئی، یکی از ارکان رکن روانی اراده است. اراده که همان خواستن می باشد، لازمة هر جرمی است. هیچ عملی نمی تواند در قلمرو حقوق کیفری قرار بگیرد، مگر اینکه از اراده شخص عاقلی حادث شده باشد. لذا دیوانگان و صغار و اشخاص در حال مستی و خواب مسئول نمی باشند، چون تعلق اراده به نقض حکم مقنن نمی توانند داشته باشند. کسی در ارتکاب بزه عامد است که از فعل یا ترک فعل خود نتیجه ای را بخواهد و برای تحصیل آن مرتکب جرم شود بنابراین، هرگاه مجرم نتیجه عملش را در نظر گرفته و با توجه به ان عمل مجرمانه را انجام بدهد، می گویند مرتکب جرم عمدی شده است. انجام ارادی عمل را با ارتکاب جرم از روی عمد نباید اشتباه کرد. انجام عملی که منتهی به وقوع جرم شده است، ممکن است ارادی باشد، ولی نتیجه حاصله مورد نظر فاعل نباشد. در این صورت جرم عمدی نیست، مثلاً شخصی برای شکار تیراندازی نموده، ولی اتفاقاً تیر او به خطا رفته و به دیگری اصابت نموده و او را به قتل می رساند. در این مثال عمل تیراندازی ارادی بوده، ولی نتیجه حاصله از آن، یعنی، قتل نفس، مدنظر فاعل نبوده و بنابراین عمدی نیست. از توضیح فوق، تفاوت میان عمدی و غیرعمدی آشکار می شود. در جرایم عمدی مرتکب نتیجه عملش را پیش بینی می کند و خواستار آن نیز می باشد؛ مثلاً، شخصی به قصد قتل دیگری را هدف قرار می دهد. در حالی که در جرایم غیرعمدی، با آنکه عمل مجرمانه با اراده ارتکاب صورت می گیرد، لیکن نتیجه حاصله مورد نظر مرتکب نبوده است(شاکری و مرادی: 1386، 135).

2-2-1-3-مفهوم قتل عمدی

در خصوص تعریف قتل عمدی، فقهاء و حقوقدانان تعاریف متعددی را ارائه نموده اند که در دو قسمت به این تعاریف می پردازیم و در قسمت سوم، درصدد ارائه تعریفی از قتل عمدی قانونی (مصادیق و موارد قتل عمدی ماده 290 قانون مجازات اسلامی) و انطباق تعاریف فقهی با قانون هستیم.

2-2-1-3-1- تعاریف فقهی از قتل عمدی

امام خمینی در کتاب تحریرالوسیله می فرمایند:« وهو ازهاق النفس المعلوم عمداً»( موسوی خمینی: 1368، ج2، 58).

آیت الله سیدمحمد بجنوردی می نویسد:« قتل عبارت است از اذهاق نفس و روح از بدن انسان»( بجنوردی: 1371، 8).

بنابراین در تشخیص قتل عمدی دو عامل یا دو امر معتبر است، یکی اینکه عمل مجرمانه انجام یافته از ناحیه مرتکب بر روی جسم و جان مجنی علیه از روی اراده و اختیار به انجام رسیده باشد(عامداً فی فعله) و دیگر اینکه کشتن مجنی علیه مقصود و هدف نهایی مرتکب جرم بوده باشد.(عامداً فی قصده).

[1] . ماده746:« هر کس به جان رهبر و هر یک از روسای قوای سه گانه و مراجع بزرگ تقلید، سوء قصد نماید چنانچه محارب شناخته نشود به حبس از سه تا ده سال محکوم خواهد شد».

[2] . ماده747:« هر کس به جان رئیس کشور خارجی یا نماینده سیاسی آن در قلمرو ایران سوء قصد نماید به مجازات مذکور در ماده 515 محکوم می شود».

[3] . ماده868 :« هر کس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می نماید».

[4] . ماده 837 :« هر یک از روسا یا مدیران یا مسوولین سازمان ها و موسسات مذکور در ماده (829) که از وقوع جرم ارتشاء یا اختلاس یا تصرف غیرقانونی یا کلاهبرداری یا جرائم موضوع مواد (830) و (834) در سازمان یا موسسات تحت اداره یا نظارت خود مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحیتدار قضایی یا اداری اعلام ننمایند علاوه بر حبس از شش ماه تا دو سال به انفصال موقت از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد».

[5] . ماده 859 :« هر گاه کسی شخصا یا به دستور دیگری طفل یا شخصی را که قادر به محافظت از خود نمی باشد در محلی که خالی از سکنه است رها نماید به حبس از شش ماه تا دو سال و یا جزای نقدی از سه میلیون تا دوازده میلیون ریال محکوم خواهد شد و اگر در آبادی و جایی که خالی از سکنه است رها کند تا نصف مجازات مذکور محکوم خواهد شد و چنانچه این اقدام سبب وارد آمدن صدمه یا آسیب یا فوت شود رها کننده علاوه بر مجازات فوق حسب مورد به قصاص یا دیه یا ارش نیز محکوم خواهد شد».

[6] . ماده 732 :«هر کس نقشه ها یا اسرار یا اسناد و تصمیمات راجع به سیاست داخلی یا خارجی کشور را عالما و عامدا در اختیار افرادی که صلاحیت دسترسی به آنها را ندارند قرار دهد یا از مفاد آن مطلع کند به نحوی که متضمن نوعی جاسوسی باشد، نظر به کیفیات و مراتب جرم به یک تا ده سال حبس محکوم می شود"».

[7] . برای مثال قانونگذار در جرم اعتیاد، خود حالت اعتیاد و نه استعمال مواد مخدر را، که البته آن هم دارای عنوان مجرمانه است، مد نظر قرار داده است.

[8] . ماده 866ق. م .ا :«  اشخاص ذیل به حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال و تا (74) ضربه شلاق یا به یک یا دو مجازات مذکور محکوم خواهند شد:

  1. هر کس نوشته یا طرح، گراور، نقاشی، تصاویر، مطبوعات، اعلانات، علایم، فیلم، نوار سینما و یا به طور کلی هر چیز که عفت و اخلاف عمومی را جریحه دار نماید برای تجارت یا توزیع به نمایش و معرض انظار عمومی گذار یا بسازد یا برای تجارت و توزیع نگاه دارد.
  2. هر کس اشیاء مذکور را به منظور اهداف فوق شخصاً یا به وسیله دیگری وارد یا صادر کند و یا به نحوی از انحاء متصدی یا واسطه تجارت و یا هر قسم معامله دیگر شود یا از کرایه دادن آن ها تحصیل مال نماید.
  3. هر کس اشیاء فوق را به نحوی از انحاء منتشر نماید یا آن ها را به معرض انظار عمومی بگذارد.
  4. هر کس برای تشویق به معامله اشیاء مذکور در فوق و یا ترویج آن اشیاء به نحوی از انحاء اعلان و یا فاعل یکی از اعمال ممنوعه فوق و یا محل بدست آوردن آن را معرفی نماید.

تبصره 1 - مفاد این ماده شامل اشیایی نخواهد بود که با رعایت موازین شرعی و برای مقاصد علمی یا هر مصلحت حلال عقلایی دیگر تهیه یا خرید و فروش و مورد استفاده متعارف علمی قرار می گیرد.

تبصره 2 - اشیای مذکور ضبط و محو آثار می گردد و جهت استفاده لازم به دستگاه دولتی ذیربط تحویل خواهد شد».

[9] . حتی در همین موارد نیز انگیزه مرتکبین متفاوت است؛ زیرا همه قاتلینی که مثلا به انگیزه انتقام مرتکب قتل می شوند، علت انتقام آنها متفاوت است؛ در نتیجه یکی به علت انتقام از بد رفتاری مقتول، دیگری انتقام به علت توهین یا تجاوز و مواردی از این دست، مرتکب قتل می شوند.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

پایان نامه درباره قتل عمد

 دکتر ایرج گلدوزیان مقرر می دارد:« قتل عمدی عبارتست از فعل بدون مجوز قانونی عمدی و آگاهانه یک انسان به نحوی که منتهی به مرگ انسان دیگری شود(گلدوزیان: 1372، ج2، 22).

در تعریف مزبور، قید «بدون مجوز قانونی» ضرورت نداشته، چون واضح است که عمل زمانی جرم است که بدون مجوز قانونی باشد، و نیز وقتی «عمد» را به کار می برد، واژة « آگاهانه» زاید می باشد، چون عمد در بردارندة دو رکن اراده و علم و آگاهانه لازمة عمد است.  در ترمینولوژی حقوق آمده است:«قتل عمد از روی قصد و اراده را گویند»(جعفری لنگرودی، پیشین، 528).

در تعریف مذکور، ذکری از سلب حیات به میان نیامده است. قتل عمدی بدون سلب حیات قابل تصور نیست، پس تعریف مذکور جامع و مانع نمی باشد. دکتر سپهوند می گوید:« سلب حیات ارادی از انسان زنده به وسیله انسان دیگر، به طریق معین شده در قانون»(سپهوند: 1374، 56).

به تعریف مزبور اشکالهای ذیل وارد است:

  1. به جای واژة «عمد» از واژه «ارادی» استفاده نموده است. در صورتی که واژة «ارادی» اعم بوده و شامل قتل های شبه عمدی و خطئی نیز می شود. بنابراین بهتر است از عبارت « عمدی» استفاده گردد.
  2. عبارت «زنده» در تعریف زاید است و واضح است که سلب حیات از انسان زنده صورت می گیرد و از انسان مرده سلب حیات قابل تصور نیست.
  3. «انسان» دومی نیز زاید می باشد، چون واضح است که شخص دیگری (در این تعریف مرتکب) انسان است و موضوع حقوق جزا، انسان و عمل وی و بنابراین، جمادات و حیوانات از مشمول مقررات جزایی خارج می باشند؛ پس معقول است که این دیگری انسان است.

با توجه به مطالب فوق، می توان تعریف ذیل را جامع، مانع، مفید و مختصر دانست: « قتل عمدی عبارت است از سلب عمدی حیات از دیگری». در این تعریف، وقتی می گوییم دیگری، یعنی، شخصی به غیر از خود، که آن شخص نیز زنده می باشد. به این ترتیب، خودکشی را از بحث بیرون می بریم و قتل را دیگرکشی می دانیم. این قتل درجایی اتفاق می افتد که حداقل دو نفر در صحنه هستند و هر دو از مصادیق و موضوعات حقوق جزا می باشند.

2-2-1-3-3- تعریف قانونی از قتل عمدی

مقنن از قتل عمدی تعریفی ارائه ننموده است و فقط به ذکر موارد قتل عمدی اکتفا نموده است. ماده 290 ق. م .ا در این خصوص بیان می دارد« جنایت در موارد زیر عمدی محسوب می شود:

الف- هرگاه مرتکب با انجام کاری قصد ایراد جنایت بر فرد یا افرادی معین یا فرد یا افرادی غیرمعین از یک جمع را داشته باشد و در عمل نیز جنایت مقصود یا نظیر آن واقع شود، خواه کار ارتکابی نوعاً موجب وقوع آن جنایت یا نظیر آن بشود، خواه نشود.

ب- هرگاه مرتکب، عمداً کاری انجام دهد که نوعاً موجب جنایت واقع شده یا نظیر آن، می گردد، هرچند قصد ارتکاب آن جنایت و نظیر آن را نداشته باشد ولی آگاه و متوجه بوده که آن کار نوعاً موجب آن جنایت یا نظیر آن می شود.

پ- هرگاه مرتکب قصد ارتکاب جنایت واقع شده یا نظیر آن را نداشته و کاری را هم که انجام داده است، نسبت به افراد متعارف نوعاً موجب جنایت واقع شده یا نظیر آن، نمی شود لکن درخصوص مجنیٌ علیه، به علت بیماری، ضعف، پیری یا هر وضعیت دیگر و یا به علت وضعیت خاص مکانی یا زمانی نوعاً موجب آن جنایت یا نظیر آن می شود مشروط بر آن که مرتکب به وضعیت نامتعارف مجنیٌ علیه یا وضعیت خاص مکانی یا زمانی آگاه و متوجه باشد.

ت- هرگاه مرتکب قصد ایراد جنایت واقع شده یا نظیر آن را داشته باشد، بدون آنکه فرد یا جمع معینی مقصود وی باشد، و در عمل نیز جنایت مقصود یا نظیر آن، واقع شود، مانند اینکه در اماکن عمومی بمب گذاری کند.
تبصره 1- در بند (ب) عدم آگاهی و توجه مرتکب باید اثبات گردد و در صورت عدم اثبات، جنایت عمدی است مگر جنایت واقع شده فقط به علت حساسیت زیاد موضع آسیب، واقع شده باشد و حساسیت زیاد موضع آسیب نیز غالباً شناخته شده نباشد که در این صورت آگاهی و توجه مرتکب باید اثبات شود و در صورت عدم اثبات، جنایت عمدی ثابت نمی شود.

تبصره 2- در بند (پ) باید آگاهی و توجه مرتکب به اینکه کار نوعاً نسبت به مجنیٌ علیه ، موجب جنایت واقع شده یا نظیر آن می شود ثابت گردد و درصورت عدم اثبات، جنایت عمدی ثابت نمی شود.

قتل، بطور کلی عبارت است از:«سلب حیات از دیگری» اعم از اینکه عمدی باشد، شبه عمدی باشد و یا خطئی، یعنی یک وجه مشترک میان انواع قتل هست و آن «سلب حیات از دیگری» است. پس موجب تقسیم، می بایستی عنصر معنوی باشد و نه عنصر مادی.  با بررسی موارد ماده 290 ق.م.ا ملاحضه می گردد که مصادیق این ماده با تعاریف به عمل آمده از قتل عمدی، کمتر منطبق می باشد و برمقنن است که موارد این ماده را منطبق با تعریف حقوقی اصلاح نماید( گلدوزیان: 1393، 283).

2-2-2-درجات قتل عمدی

2-2-2-1- قتل عمد همراه با قصد صریح یا مستقیم

همانطور که در بیان شد، در خصوص انواع قصد بیان شده است قتل عمد همراه با قصد صریح وقتی است که فاعل به روشنی قصد کشتن دیگری را داشته و ارادة ابتدایی وی بر قتل یا سلب حیات از مجنی علیه تعلق گرفته است. در این صورت چگونگی انجام فعل ارتکابی و ویژگیهای آلات و ابزار جنایت در نوع جرم مؤثر نبوده و در هر صورت جنایت مذکور عمدی قلمداد می گردد، زیرا قصد جانی در سلب حیات از مجنی علیه محقق شده است. حقوقدانان در بررسی انواع قتل عمدی، بند الف ماده 290 قانون مجازات اسلامی را به عنوان قتل عمد همراه با قصد صریح عنوان نموده اند که بیان می دارد «مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخص معین یا فرد یا افرادی غیرمعین از یک جمع را دارد خواه آن کار نوعاً کشنده باشد خواه نباشدولی در عمل سبب قتل شود. آقای دکتر گلدوزیان در کتاب محشای قانون مجازات در این خصوص بیان می دارد که قتل عمد وقتی است که به قصد سلب حیات از مجنی علیه ضمن آگاهی قبلی قاتل از نتیجه حاصل از فعل مجرمانه ارتکاب یابد. به عبارت دیگر قاتل با عمل به اینکه عمل او منتهی به نتیجه خلاف قانون آدم کشی می شود عامداً مرتکب عمل گردد( پیشین، 285).

در حقوق کامن لا، قتل عمد عبارت از کشتن غیرقانونی یک شخص توسط شخص دیگر همراه باسبق تصمیم می باشد، در واقع قضات در آغاز برای تحقق قتل عمدی لازم می دانستند که متهم عملاً قصد قتل از پیش اندیشیده شده ای را داشته باشد، هر چند احتمالاً کینه و امثال آن هرگز در عمل ضرورتی نداشته است. متعاقب آن به موجب قوانین موضوعه انگلیس، سلب حیات عمدی از دیگری از طریق مسموم کردن یا کمین کردن، قتل عمدی به شمار آمد، اما به نظر می رسد این دو مورد چیزی بیشتر از انواع مواردی که شامل قصد قبلی قتل بود نباشد، یعنی تقریباً همان معنای لغوی «سوءنیت قبلی». بنابراین در این مقطع از تاریخ قتل کیفری، تنها یک نوع قتل عمدی وجود داشته است: کشتن دیگری بر خلاف قانون با قصد قبلی قتل. گاه می شود که جانی با قصد صریح بر قتل دیگری دست به ارتکاب عملی می زند که عادتاً منتهی به فوت می گردد، با قصد قتل دیگری را از ارتفاع زیاد به پایین می افکند و مجنی علیه را می کشد و در مواردی هم ممکن است ضمن قصد ابتدایی جنایت، عملی را مرتکب شود که عادتاً حصول قصد نتیجة آن نمی باشد امّا با ارتکاب آن امیدوار است که قتل واقع شود. پس بروز جنایت به سبب آن فعل، هر چند نادراً محتمل بوده است و جانی بر این احتمال امید بسته است، مثلاً کسی که مجنی علیه را جلوی شیری که خوی وحشی گری خود را از دست داده است، بیندازد، در حالی که امید و آروزی قتل وی بوسیله آن شیر دارد. البته متداول ترین نوع قتل عمدی، نوع همراه با قصد قتل است و آن در موردی است که: « الف»  با قصد قتل، « ب» با انجام عملی موفق به کشتن او می شود. معمولاً در موردی که اقدام الف سبب مرگی می شود، نشانه گیری او خوب بوده است: بدین معنی که سلاح کشنده خود را به طرف «ب» و به قصد قتل او نشانه رفته و به وی اصابت و او را کشته است. امّا گاهی اوقات نشانه گیری او خوب نیست و به «ب» اصابت نمی کند، بلکه به ج برخورد کرده و او را می کشد و البته، با وجود این، الف محکوم به قتل عمدی« ج» نخواهد بود(واین آر، لفو: 1383، 21).

آقای دکتر شامبیاتی در تقسیم بندی انواع قتل، در یکی از انواع آنها قتل را به قتل با سوءنیت جازم و قتل با سوءنیت احتمالی بیان می داد که با توجه به توضیحاتی که در خصوص قتل با سوءنیت جازم بیان می دارد به نظر می آید که قتل با سوءنیت جازم همان قتل ناشی از قصد صریح باشد که اینگونه بیان می دارد: در قتل با سوءنیت جازم، قاتل با علم و آگاهی نسبت به عمل ارتکابی، مرتکب قتل می شود و حین ارتکاب نیز خواستار نتیجه عمل خود که همان سلب حیات است، می باشد.  بنابراین در قتل عمد همراه با قصد صریح یا مستقیم قاتل دارای عمد محض می باشد. یعنی قاتل دارای میل و خواست درونی می باشد بدین معنا که قاتل هم دارای قصد فعل و هم دارای قصد نتیجه می باشد( شامبیاتی: 1390، ج2، 93).

2-2-2-2- قتل عمد همراه با قصد غیرصریح یا غیرمستقیم

در مواردی ممکن است مرتکب قتل بدون آنکه قصد صریح بر وقوع قتل داشته باشد، قصد فعل وی به تنهایی در تحقق عمد کافی می باشد. در این صورت فعل ارتکابی از چنان خصوصیاتی برخوردار است که به موجب آن می توان قصد مجرمانه را مفروض تلقی کرد، مصداق این نوع قتل، بندهای «ب» و «ج» مادة 290 قانون مجازات اسلامی می باشد. درخصوص قتل عمد همراه با قصد غیرصریح در حقوق انگلستان بدین صورت بیان شده است که متهمی که نمی خواهد یا قصد ندارد که نتیجه ای را موجب شود امّا تقریباً مطمئن است که آن نتیجه رخ خواهد داد، مثال قدیمی این مورد مثال شخصی است که به قصد گرفتن خسارت از شرکت بیمه بمبی را در هواپیما کار می گذارد تا در حین پرواز منفجر شود هر چند او می داند که عملاً تردیدی در کشته شدن مسافرین وجود ندارد. یا آتش زدن انبار به منظور دریافت خسارت از شرکت بیمه که منجر به قتل و مرگ نگهبان انبار می شود. در این خصوص می دانیم که قاتل علاقه و میلی نسبت به قتل شاگرد ندارد ولی نسبت به این موضوع آگاهی دارد و در حالیکه می داند که مثلاً 80 درصد احتمال کشته شدن قربانی وجود دارد( فخر و فانی: 1390، 205).

2-2-2-3- قتل عمد همراه با قصد احتمالی یا بی پروایی

در این زمینه دو موضوع مورد بحث قرار می گیرد که عبارتند از:

الف) ایجاد خطر: هر رفتاری که موجد خطر نامتعارف صدمه به دیگران یا اموال آنها باشد، به طور کلی «بی احتیاطی عادی» گفته می شود، یعنی نوعی تقصیر که معمولاً مبنای مسئولیت مدنی و گاهی اوقات مسئولیت کیفری است. رفتاری که نه فقط موجب خطر نامتعارف، بلکه خطر بزرگی را سبب می شود (چیزی بیشتر از صرف خطر نامتعارف) را می توان « بی احتیاطی فاحش» نامید و علاوه براین، اگر کسی که چنین خطری را ایجاد می کند به آن نیز آگاه باشد، رفتار او را می توان «بی پروایی» نام گذارد. رفتار همراه با بی احتیاطی فاحش یا بی پروایی که منجر به مرگ می شود را ممکن است به عنوان پایه مسئولیت ناشی از قتل غیرعمدی به حساب آورد. ولی برای قتل عمدی کافی نخواهد بود. در قتل عمدی، درجه خطر مرگ یا صدمه شدید بدنی باید بیشتر از صرف یک خطر نامتعارف و حتی خطر از درجه بالا باشد. شاید چنین خطری را بتوان به عنوان خطر بسیار شدید مشخص نمود تا از سایر خطرهای خفیف تری که برای سایر جرایم کافی است متمایز گردد. ارائه چنین تعریفی از رفتار، در تمامی وقایع، توصیفی دقیق تر از عبارت پرتکلفی است که در پرونده های قدیمی مشهود و هراز گاهی در قوانین جدید آورده شده است، یعنی رفتاری که مبین قساوت قلب، بی توجهی به تکلیف اجتماعی و تمایل شدید به شرارت است. هر چند اصطلاح « خطر از درجه بسیار بالا» به معنای چیزی کاملاً مهم و قابل توجه است، اما هنوز چیزی کمتر از اطمینان، یا احتمال قریب به یقین به وقوع نتیجه است. البته وجوه تمایز میان خطر نامتعارف و خطر با درجه بالا و خطر با درجه بسیار بالا، در درجه آنهاست و هیچ مرز دقیقی میان هر یک از آن طبقه بندی ها وجود ندارد، این طبقات مانند طیفی است که گروه به گروه به تدریج تیره تر می شوند از همین رو، بعضی پرسیده اند که آیا این یک مبنای منطقی برای مهم جلوه دادن تمایز میان قتل عمدی و غیرعمدی است. رویکرد قانون جزای نمونه که به موجب آن قتل ناشی از بی پروایی، تنها در صورتی که تحت شرایطی که مبین بی تفاوتی شدید به ارزش حیات انسان باشد، عمدی خواهد بود، قابل قبول تر است. این لسان که هدف ارتباط با هیئت منصفه که انتظار زبان ساده از آنها می رود را بهتر تأمین می کند، به نحو قابل توجهی در بسیاری از قوانین جدید و البته نه در تمام آنها مورد تبعیت قرار گرفته است و حتی در موارد فقدان چنین اصلاحی در قوانین حاکم، بعضی اوقات به عنوان شیوه ای روشن تر برای توصیه به هیئت منصفه در باب قتل عمدی ناشی از بی پروایی شدید، مورد تأیید قرار گرفته است. با این حال ، باید توجه داشت که برای تحقق قتل عمدی ناشی از بی پروایی شدید، صرف بزرگی خطر، تعیین کننده نیست. خطر در دو مورد ذیل دقیقاً یکسان است، وقتی که کسی با تفنگ خود به پنجره کلبه ظاهراً متروکی در یک شهر معدنی خالی از سکنه شلیک می کند و موردی که کسی با همان سلاح به پنجره خانه ای در شهر که به خوبی نگهداری می شود تیراندازی نماید و در هر دو مورد، شخصی در اطاقی که به آن شلیک شده سکونت داشته باشد. در خصوص کلبه متروک، عمل ارتکابی نمی تواند قتل عمدی باشد، در حالی که در مورد منزل مسکونی، اگر کسی که در آنجا سکونت دارد کشته شود، عمل ارتکابی می تواند قتل عمدی به حساب آید. این نشان می دهد که آنچه که مهم است و متهم باید درک کند، درجه خطر با توجه به شرایط و اوضاع و احوالی است که آگاه به آنهاست و نه میزان خطر به عنوان یک فرض نظری با احتمالات ریاضی. موضوع دیگری که باید لحاظ شود این است که خطر مورد نظر، نه فقط بایستی در درجه بسیار بالا باشد بلکه متهم با توجه به آگاهی های خود باید آن را درک کند، همچنین در این شرایط، قبول چنین خطری باید برای او ناموجه باشد. با این ترتیب، انگیزه های رفتار مخاطره آمیز متهم معنی دار می شوند یا در توضیح این دیدگاه به شیوه ای دیگر می توان گفت که فایده اجتماعی رفتارش عاملی است که باید لحاظ شود. اگر او در خیابان های پر ازدحام به سرعت براند و به این طریق سایر رانندگان و عابرین را به مخاطره اندازد و قصدش از این کار تعجیل در رساندن سرنشین اتومبیل به بیمارستان برای انجام یک عمل جراحی فوری باشد، اگر بطور غیرعمدی مرتکب قتلی شود، نمی توان او را محکوم به قتل عمدی نمود، در حالی که اگر همین رفتار صرفاً برای لذت بردن از هیجان رانندگی با سرعت زیاد باشد، ممکن است برای تحقق قتل عمدی کافی باشد. چون میزان خطری که برای تحقق قتل عمدی ناشی از بی پروایی شدید لازم است، بستگی به این دو عامل متغیر دارد ـ دامنه آگاهی متهم از شرایط و اوضاع و احوال و فایده اجتماعی رفتار او، احتمالات ریاضی وقوع مرگ که برای قتل عمدی ضرورت دارد با معیارهای درصدی قابل اندازه گیری نیست( صانعی: 1372، 137-138).

انواع رفتارهای ذیل با توجه به شرایط آنها، متضمن خطر مرگ ناموجه از درجه بسیار بالا بوده که کافی برای قتل عمدی ناشی از بی پروایی است: شلیک گلوله به داخل اطاقی که چند نفر در آن قرار دارند و متهم آگاه به آن است. شروع به ایجاد حریق جلوی درب یک منزل مسکونی؛ تیراندازی به داخل واگن مخصوص پرسنل قطاردر حال حرکت یا اتومبیل درحال حرکت که لزوماً چند نفر سرنشین دارد. پرتاب شیشه آبجو به طرف کسی که در حمل یک چراغ نفتی روشن است؛ انجام بازی «رولت روسی» با شخص دیگری: شلیک به نقطه ای نزدیک شخص دیگری بدون این که بطور مستقیم به او تیراندازی شود؛ راندن اتومبیل با سرعت بسیار بالا در خیابان اصلی؛ تکان دادن نوزاد به مدت طولانی و با چنان شدتی که تنواند تنفس کند؛ فروش هروئین خالص (یعنی رقیق نشده). انواع دیگری از رفتارهای بشدت مخاطره آمیز نیز قابل تصور است: پرتاب سنگ از بام یک ساختمان بلند به خیابان پرازدحام؛ راندن یک قایق تندرو از وسط شناگران؛ فرود با شتاب هواپیما بر فراز یک اتومبیل در حال حرکت، تا حدی که خطر قطع سرراننده وجود داشته باشد. ترک فعل بسیار خطرناک در موردی که تکلیف به انجام فعلی وجود دارد کافی خواهد بود. در هر یک از این موارد، اگر کسی که در مخاطره قرار گرفته فوت کند و مرگ که به شیوه ای قابل پیش بینی بوده، محقق گردد، رفتار متهم او را مستحق محکومیت به قتل عمدی می سازد( اردبیلی: 1392، 237).

موارد فوق نشان می دهد که در قتل عمدی از نوع بی پروایی شدید، خطر لازم برای تحقق این عنوان ممکن است متوجه گروهی از اشخاص باشد مانند مورد تیراندازی ها به واگن مخصوص خدمه قطار یا به اطاقی که چند نفر در آن حضور دارند؛ یا ممکن است خطر فقط متوجه یک نفر باشد، مانند مورد پرتاب شیشه آبجو یا تکان دادن نوزاد. البته، موقعیت ممکن است به گونه ای باشد که خطر مرگ برای تحقق قتل عمدی بسیار جزئی باشد و آن در موردی که فقط یک نفر در معرض خطر اقدام متهم قرار می گیرد، در حالی که چنین خطری در موردی است که چندین نفر به مخاطره می افتند کافی است؛ بنابراین تیراندازی یک شکارچی به طرف یک گوزن و در حالی که فقط یک نفر همراه در آن حوالی حضور دارد و از بدشانسی کشته می شود ممکن است قتل عمدی به حساب نیاید، در حالی که همین اقدام در یک منطقه جنگلی مملو از شکارچیان می تواند قتل عمدی تلقی گردد( پیشین).

ب) درک خطر : با فرض این که رفتار متهم موجب وضعیتی شود که یک انسان متعارف بداند این وضعیت خطری نامتعارف و از درجه بسیار بالای مرگ یا جرح شدید بدنی برای شخص دیگر یا دیگران است، این پرسش باقی می ماند که اگر متهم از خطر ناشی از رفتارش مطلع نباشد آیا محکوم به قتل عمدی خواهد شد. مانند این که مرتکب ممکن است پریشان حواس یا عقب مانده ذهنی یا به قدری مست باشد که نتواند شدت خطر را درک کند.  اکثر پرونده ها در خصوص مورد مبهم است. این پرونده ها گرایش به صحبت از رفتاری دارند که بی پروایی شدید را« بروز دهد» یا « آشکار کند» یا « نشان دهد»، بدون پرداختن به این نکته که آیا مرتکب باید واقعاً چنین بی پروایی را داشته باشد یا آیا کافی است که یک انسان متعارف خطر را درک کند و بنابراین چنین بی پروایی را داشته باشد. این موضوع در مورد بسیاری از قوانین حتی در قوانین جدید مصداق دارد. اما بعضی از قوانین که اخیراً مورد تجدیدنظر قرار گرفته با تصریح به این که ذهنیت شخصی از بی پروایی ضروری است، از قانون جزای نمونه تبعیت نموده اند، در حالی که معدودی دیگر به ذهنیت متعارف تصریح می کنند(ولیدی: 1385، 317).

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

پايان¬نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد امکان تحقق قتل با صدمات غیر جسمانی

 بررسی تحقق قتل عمدی با فعل به ندرت کشنده

در تحقق قتل عمدی با فعل تردیدی وجود ندارد و غالب قتل های واقع شده نیز با فعل مثبت ارتکاب می یابند، افعالی مانند چاقو زدن، سر بریدن، شلیک کردن، ریختن سم در آب و غذای مجنی علیه، خفه کردن و مانند آن ها همگی از جمله ارتکاب قتل با فعل می باشند. اما در مورد شدت فعل ارتکابی و تاثیر آن بر تحقق یا عدم تحقق قتل عمدی، در منابع فقهی اختلاف نظر وجود دارد. در این قسمت بر آنیم که فعل را با توجه به شدت آن تقسیم کرده و آن را در منابع فقهی و قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار دهیم، لذا ما نیز به پیروی از فقها، فعل را به فعل نادرا کشنده(به ندرت کشنده) و نوعا کشنده تقسیم کرده و تحقق قتل عمدی را با هر کدام مورد مطالعه قرار می دهیم.

مراد از فعل نادرا یا به ندرت کشنده این است که رفتار مرتکب در عمل، بندرت وگاه گاه و نه بطور معمول و شایع، منجر به مرگ گردد. مسئله ی مورد بحث در این قسمت آن است که آیا برای تحقق قتل عمدی، فعل مرتکب لزوما باید به طور غالبی منجر به مرگ قربانی گردد و یا اینکه هر نوع فعل منجر به مرگ، ولو کاملا اتفاقی نیز مشمول قتل عمدی است؟ برای مثال، آیا سیلی زدن به مجنی علیه، زدن به نقاط غیر حساس بدن او، هل دادن او از ارتفاعی بسیار کم و مثالهایی از این دست، به قصد قتل و حدوث اتفاقی مرگ، موجب تحقق قتل عمدی است؟ دقت در مثالهای مطروحه نشان می دهد که مرگ در اثر آنها کاملا اتفاقی و تصادفی بوده و به صورت غالبی و شایع واقع نشده است. در فقه امامیه، برخی فقها بدون اشاره به تحقق یا عدم تحقق قتل عمدی با افعال به ندرت کشنده، تنها ارتکاب اعمال غالبا کشنده با قصد قتل را موجب تحقق قتل عمدی دانسته اند(ابن ادریس: 1411، 321؛ مفید:1410، 734؛ حلی: 1405، 571).

برخی دیگر از فقها نیز علی رغم اشاره به این مطلب، از اظهار نظر صریح در مورد عمدی یا غیر عمدی بودن آن خودداری کرده اند(شهید اول: 1411، 248).

علاوه بر فقهای پیش گفته، برخی دیگر از فقها و صاحبنظران فقهی، قائل به خروج چنین قتلی از قتل عمدی بوده اند(مرعشی نجفی: 1381، 110؛ گرجی: 1382، 372).

در علت این حکم، به رعایت احتیاط و اینکه قصد قتل با آلتی که به ندرت کشنده است، قابل جمع نبوده و مانند قصد بلا ضرب است، اشاره شده است. در مقابل، مشهور فقهای امامیه به استناد پاره ای از روایات و نیز اینکه بعد از ظهور ادله جایی برای رعایت احتیاط نمی باشد، تمرکز عمدی بودن قتل را بر قصد مرتکب دانسته و بدون توجه به شدت فعل ارتکابی و با توجه به قصد قتل و انجام فعلی که در عمل منجر به مرگ مجنی علیه گشته است، قتل با فعل نادرا کشنده را نیز عمدی دانسته اند. قانونگذار ایران نیز در بند الف ماده 290 با قید:« هرگاه مرتكب با انجام كاري قصد ايراد جنايت بر فرد يا افرادي معين يا فرد يا افرادي غيرمعين از يك جمع را داشته باشد و در عمل نيز جنايت مقصود يا نظير آن واقع شود، خواه كار ارتكابي نوعاً موجب وقوع آن جنايت يا نظير آن بشود، خواه نشود»، نظر اخیر را مورد پذیرش قرار داده است. لذا وجود فعلی که در عمل صلاحیت سلب حیات از مجنی علیه را داشته باشد و صرفنظر از شدت آن، برای تحقق رفتار مرتکب در قتل عمدی در حقوق کیفری ایران کافی خواهد بود. خاطر نشان می شود برای تشخیص عمل نادرا کشنده، باید فعل مرتکب و نه جراحت و ضربه وارده را در نظر گرفت، زیرا گاهی علی رغم کشنده بودن نوعی جراحت و ضربه وارده، عمل مرتکب بندرت کشنده می باشد. برای مثال اگر الف یک سیلی در گوش ب بنوازد یا وی را هل دهد، ولی بطور کاملا اتفاقی سر ب به جای محکمی اصابت کرده و در اثر آن فوت نماید، هرچند پزشکی قانونی ضربه وارده را نوعا کشنده بداند، ولی قاضی در حکم خود باید عمل الف یعنی سیلی زدن وی را در نظر بگیرد و نظر به قوای جسمانی طرفین، فاصله آنها از هم، شدت ضربه و موارد دیگر حکم به نوعا یا ندرتا کشنده بودن عمل را صادر نماید. در این مورد با توجه به اهمیت آن، در قسمت عمل نوعا کشنده بیشتر بحث خواهیم کرد. در حقوق آمریکا نیز انجام فعل با قصد قتل، قتل عمدی درجه یک را محقق می سازد. البته باید دانست که قصد قتل تنها به صورت صریح احراز نمی شود، بلکه استفاده از برخی سلاحها و یا استفاده از دست و پا در شرایطی، باعث می شود که قاتل، قاصد فرض شده و به قتل عمدی درجه یک محکوم شود هرچند وی می تواند خلاف آن را ثابت نماید( گلدوزیان: 1393، 284).

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

پايان¬نامه در رشته حقوق جزا و جرم شناسی امکان تحقق قتل با صدمات ...

  

 

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

پايان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد امکان تحقق قتل با صدمات ...

 رفتار مرتکب در عمل نوعا کشنده

همانطور که گفته شد، قانونگذار جهت تببین ضابطه ی دوم قتل عمدی، از عبارت نوعا استفاده نموده است، در حالی که فقها از عبارات عادتا کشنده یا غالبا کشنده استفاده نموده اند، به نظر ما هر چند عمل نوعا ، باید به همان معنای مورد نظر فقها تفسیر گردد، اما استفاده از واژه نوعا در متن قانون، جهت صراحت بیشتر و عدم ابهام، اولی تر وصحیح تر است، چرا که خواهیم دید که برخی دادگاهها از این عبارات، معنای مورد نظر فقها را استفاده نمی کنند. به هر حال برای تحقق فعل نوعا کشنده، فعل باید از جمله افعالی باشد که عادتا به مرگ منجر شود. دقت در عبارت عادتا و غالبا، در کلام فقها نشان می دهد که حصول مرگ بر فعل مرتکب، باید به صورت شایع و کاملا معمولی و قابل انتظار صورت گیرد و به عبارت دیگر عمل مرتکب به صورتی باشد که حصول مرگ بر آن شایع و معمول و عدم حصول مرگ بر آن، اتفاقی و تصادفی باشدو به همین جهت فقها در برابر عبارت عادتا و غالبا کشنده، از عبارت نادرا کشنده استفاده کرده اند، امری که نشان می دهد فقها، تنها در صورتی که در غالب موارد، فعل مرتکب منجر به سلب حیات گردد و این امر به صورت یک عادت و یک امر عادی و معمولی در آمده باشد، قتل را عمدی می دانند و در غیر این صورت، عمل نادرا کشنده بوده و تنها در صورت قصد قتل، قتل، عمدی خواهد بود. البته باید دانست برای پی بردن به کشنده بودن عملی به صورت غالبی، نباید تنها به عمل مرتکب توجه نمود، بلکه باید تمامی شرایط و اوضاع و احوال مربوط به مرتکب، مجنی علیه، محیط ارتکاب و باقی شرایط موثر در موضوع را در نظر گرفت. مثلا در یک قتل با تیراندازی، باید فاصله بین مرتکب و قربانی، نوع اسلحه و فشنگ مورد استفاده، مهارت مرتکب در تیراندازی، اندازه جسمی قربانی و حتی شرایط جوی را مد نظر داشت، در نتیجه شلیک کردن فردی فاقد مهارت، از فاصله ای نسبتا دور به مچ یا ساق پای قربانی را باید غالبا کشنده دانست، در صورتی که اگر همین تیراندازی از فاصله ای بسیار نزدیک و توسط فردی ماهر صورت گیرد، عمل غالبا کشنده نبوده و تنها به صورت اتفاقی و به ندرت کشنده است. زیرا در حالت اول، در غالب موارد، به علت عدم مهارت مرتکب و دوری فاصله مرگ واقع می شود، در حالیکه به نظر می رسد وقوع مرگ در حالت دوم معمول و شایع نبوده و اتفاقی باشد. در همین مثال اخیر، در صورتی که تیر اندازی با وسیله ای بسیار قوی صورت گیرد که جراحت بسیاری وارد آورد و یا در منطقه ای باشد که تا رسیدن قربانی به مراکز درمانی فاصله بسیار باشد، عمل را باید نوعا کشنده دانست. در نتیجه قاضی باید در هر موضوع و به صورت خاص، تمامی موارد را در نظر گرفته و مطابق آن، در مورد نوعا کشنده بودن یا نبودن عمل، تصمیم بگیرد و تنها در صورتی که به قول شیخ مفید، عمل به نحوی باشد که عادتا، انجام آن موجب مرگ و تلف نفس گردد، حکم به تحقق قتل عمدی دهد( مفید: 1410، 734).

سوال اساسی در این قسمت این است که مرجع تشخیص نوعا کشنده بودن عمل کیست؟ برخی حقوقدانان ملاک در تشخیص کشنده بودن نوعی فعل را عرف دانسته و در صورت حکم عرف به این مطلب، عمل را نوعا کشنده دانسته اند. در حالی که برخی دیگر در تقابل با نظر قبلی، معتقدند که تشخیص کشنده بودن نوعی بر عهده کارشناس است و دادگاه نمی تواند بدون استعلام نظریه کارشناسی و صرفا با ابتناء به عرف، کاری را کشنده یا غیر کشنده تشخیص دهد( آقایی نیا: پیشین، 81).

به نظر ما ترکیبی از دو نظر فوق در موارد مختلف، جهت تشخیص کشنده بودن نوعی عمل لازم است، با این توضیح که در غالب موارد، تشخیص کشنده بودن با کارشناس است، مانند زدن چاقو بر اعضاء قربانی، تیراندازی بر اعضاء او و مانند آنها. در حالی که در برخی موارد نیز باید به عرف عام مردم رجوع نموده و قضاوت را به عرف سپرد. برای مثال در صورتی که تیراندازی و یا زدن چاقو از فاصله ای نزدیک، به اعضای غیر حساس قربانی مانند انگشت او صورت گیرد و به صورت اتفاقی و در اثر لغزیدن مرتکب یا قربانی در حین ارتکاب، به قلب او اصابت کند، هر چند عمل طبق نظر کارشناس غالبا کشنده و یا حتی همیشه کشنده باشد، اما برای تشخیص غالبا کشنده بودن عمل، باید مهارت مرتکب، وسیله به کار رفته، هیکل قربانی و تمامی اوضاع و احوال دیگر را در نظر گرفت که ممکن است با توجه به آنها و علی رغم نظر کارشناسی، نوعا کشنده نباشد. به عبارت دیگر، برای تحقق ضابطه دوم قتل عمدی، کشنده بودن جراحت و ضربه مدنظر نمی باشد که در تمامی موارد به کارشناس رجوع نماییم، بلکه باید کشنده بودن عمل مرتکب لحاظ شود؛ که البته در غالب موارد مطالعه جراحت و صدمه وارده نیز لازم و ضروری است. لذا برخی آراء دیوان عالی کشور و دادگاه ها و نیز نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه که صرفا با استناد به نظریه پزشکی قانونی، فعل را نوعا کشنده دانسته اند، مردود و مبتنی بر اشتباه است، بلکه در هر مورد و بسته به موضوع، باید با استناد به عرف و نظریه کارشناس مبادرت به تصمیم گیری نمود.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

صفحه قبل 1 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 صفحه بعد