دانلود مقالات , پایان نامه ها

مباني تعهد به دادن اطلاعات

 در اين فصل برآنيم تا با جستجو در نهادهاي حقوقي رايج مباني حقوقي تعهد به دادن اطلاعات را استخراج نماييم تا به وسيله آنها وجود، الزام و تعهد به دادن اطلاعات را اثبات نموده و پايگاهي حقوقي براي آن بیابیم.

براي بيان بهتر مطالب و جلوگيري از خلط مبحث اين فصل را در دو مبحث جداگانه بررسي مي كنيم به اين صورت كه در ابتدا مباني اين تعهد را در روابط قراردادي مورد بررسي قرار مي دهيم و در مبحث دوم به اين بحث مي پردازيم كه اين تعهد در زمينه غير قراردادي بر چه مبانيي مي تواند استوار باشد.

مسلماً هيچ مبناي منطقي واحدي وجود ندارد كه بر مبناي آن پذيرش نهاد حقوقي تعهد به دادن اطلاعات عموميت داشته باشد وليكن  عوامل قابل تعيين وجود دارد كه مي توان بر مبناي هر كدام از آنها تعهد به دادن اطلاعات را توجيه كرد. اين عوامل را در مبحث اول در ذيل عنوان مباني تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادي در چهار قسمت مورد مطالعه قرار مي دهيم :

1-تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي تسليم

2-تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي مطابقت كالا با قرارداد

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي شرط ضمني

4- تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي حسن نيت و انصاف

و سپس در مبحث دوم به بررسي اين تعهد در روابط غيرقراردادي پرداخته و مباني را براي اين تعهد معرفي مي نماييم. از جمله:

1- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای لزوم حفظ جان افراد

2- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای تضمین ایمنی مبیع در برابر عموم

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای قوانین موضوعه

 

 

 

 

مبحث اول :مبانی تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادی

در هر رابطه قراردادی طرفین تعهداتی نسبت به یکدیگر مینمایند و بدان ملزم می شوند .هر قرارداد اصولا یک تعهد اصلی ایجاد میکند که هدف و انگیزه اصلی طرفین قرارداد بوده است و در کنار این تعهد و در جهت تحقق مطلوب آن تعهدات فرعی دیگری نیز ایجاد می شود تا هدف اصلی قرارداد را محقق نماید .یکی از تعهداتی که در اغلب قریب به اتفاق قراردادها می توان یافت تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با موضوع قرارداد می باشد ،به گونه ای که چنانچه این تعهد به نحو مطلوب انجام نشود هدف و منظور اصلی طرفین از قرارداد محقق نمی گردد. در این مبحث در پی آنیم که برای این تعهد فرعی قرارداد مبنای حقوقی یافته و وجود آن را از نقطه نظر حقوقی توجیه نماییم و در این راه از نهادهای حقوقی مرسوم استفاده می نماییم.

گفتار اول :  تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي تسليم

بند اول : مفهوم  تسليم

هنگامي كه عقد بيع منعقد شد نخستين الزامی كه بر عهده بايع قرار مي گيرد، عبارت از تسليم مبيع است. كلمه تسليم در لغت به معاني متعددي بكار رفته است، از جمله به معني: گردن نهادن، رضايت دادن ، رام شدن، سلام گفتن، پذيرفتن اسلام، واگذار كردن، سپردن، تحويل دادن[1]. ‍

درمورد معناي اصطلاحي  آن برخي گفته اند : تسليم در عقد معوض عبارت است از اينكه يكي از طرفين ديگري را بر مالي كه به او  منتقل كرده است مستولي سازد و به عبارت ديگر عبارت است از تمكين طرف ديگر از تصرف يا قراردادن مورد معامله تحت اختيار طرف معامله.[2]

برخي فقهاي اهل سنت گفته اند :  قبض و تسليم عبارت است از تخليه، غرض از تخليه اين است كه بايع بين مبيع و مشتري را با مرتفع ساختن حائل و مانع، خالي كند (به عبارت ديگر مانع را از ميان آندو بردارد به نحوي كه مشتري متمكن از تصرف در آن گردد).[3]

همچنين در المجله، تسليم مبيع چنين تعريف شده است : «تسليم مبيع به تخليه حاصل و تخليه عبارت از اين است كه بايع مشتري را مأذون سازد كه مبيع را قبض كند و مانعي كه او را از تسلم آن ممنوع سازد، نباشد»[4]

درحقوق آمريكا اين واژه اینگونه تعریف شده است: « عملي كه به وسيله آن چيزي يا عيني از آن طريق به تصرف يا كنترل واقعي يا حكمي ديگري در مي آيد. آنچه كه تسليم را تشكيل مي دهد تا اندازه زيادي بستگي به قصد طرفين دارد»[5]

در حقوق فرانسه، يكي از تعهدات بايع «تعهد تسليم» قلمداد شده است. و تعهد تسليم را چنين تعريف كرده اند :

«تعهد تسليم، عبارت است از اينكه مبيع در اختيار خريدار نهاده شود، براي اينكه قبض كند. به هر حال تسليم، از جانب بايع، يك عمل منفي است، از اين رو بايع بايد رفع يد و تخليه از مبيع، به صورتي كند كه مشتري، متمكن از تصرف و بهره برداري از مبيع باشد»[6]

- در زبان انگليسي در برابر واژه «تسليم» يا «اقباض» واژه «Delivery» قرار دارد. اين واژه در حقوق انگليس چنين تعريف شده است. «انتقال تصرف مال از شخصي به شخص ديگر است.»طبق قانون فروش كالا مصوب 1979، بايع كالا را به خريدار تسليم مي كند،

-  اگر آن را به طور فيزيكي (حساً يا به طور خارجي) تسليم نمايد؛

- اگر آن از طريق تسليم سند  (مثلاً بارنامه) يا ساير وسايل آنها (مثلاً كليد انباري كه كالا در آن موجود است) به طور سمبوليك تسليم سازد؛

- اگر شخص ثالثي از کالا نگهداري مي كند فروشنده به او اعلام کند كه کالا را به خريدار تسليم كند[7].

فقيهان اماميه نيز تسليم و قبض را تعريف نموده اند. ما به عنوان نمونه بعضي از اين تعاريف را ذكر مي كنيم :

تسليم، عبارت از مبيع را تحت سيطره قابض قرار دادن است، به گونه اي كه او بتواند هر فردي را از تصرف در آن منع نمايد.[8]

استيلا به تخليه و قرار دادن مبيع تحت يد مشتري حاصل مي شود، به نحوي كه هر عملي كه مي خواهد در آن انجام دهد.[9]

قانون مدني در ماده 367 تسليم و قبض را چنين تعريف كرده است : «تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشتري به نحوي كه متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد، و قبض عبارت است از استيلاي مشتري بر مبيع».

در اين ماده از تسليم به تصرف دادن تعبير شده است، اما طبق ماده 368 اين تصرف دادن ملازمه با اين ندارد كه مشتري عملاً آن را تصرف نمايد.

عنصر اصلي تسليم در اختيار نهادن و مستولي كردن خريدار بر مبيع است و قبض مادي وسيله عرفي و شايع تحقق بخشيدن به آن است[10]

در واقع نتيجه تسليم اين است كه مشتري به صورت بالقوه تمكن اعمال انحاء انتفاعات و تصرفات در مبيع را داشته باشد. اگرچه به صورت بالفعل اين توانايي را اعمال نكند.

بند دوم كيفيت تسليم

نكته اي كه در تمامي تعاريف ارائه شده از تسليم، تصريحاً يا تلويحاً جلب نظر مي كند، اين است كه مبيع بايد به نحوي در تصرف مشتري قرار گيرد كه او متمكن از تصرف باشد.

اين تمكن كه در ماده 367 با عبارت « انحاء تصرفات و انتفاعات» بيان شده است، تعبيري بسيار وسيع مي باشد. و اين وسعت تا حدودي مفهوم تسليم را در ابهام فرو مي برد. ليكن قانونگذار با وضع ماده 369 با دخالت دادن عرف و دادن نقشي تعيين كننده به آن ابهام ايجاد شده را مي زدايد و اينطور مي آورد : « تسليم به اختلاف مبيع به كيفيات مختلفه است و بايد به نحوي باشد كه عرفاً آن را تسليم گويند».

بنابراين اين عرف است كه كيفيت تصرفات و انتفاعات را مشخص كرده و حدود و ثغور آن را تعيين مي نمايد.

اين كليت درعبارت مذكور در ماده 367 بيانگر اين است كه تسليم صرف مفهوم مادي و فيزيكي نيست، يعني نه تنها ضرورت ندارد كه در همه موارد مورد معامله در يد فيزيكي خريدار قرار بگيرد، قبض مادي هم اگر مشتري را «متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات متعارف» نسازد، تسليم محسوب نمي شود. اين تعبير بيانگر بعد معنوي تسليم مي باشد، و مبيع بايد آنچنان به مشتري تسليم شود كه عرف او را مسلط بر مال بداند به نحوي كه هر عملي كه به طور معقول و متعارف مي خواهد بر آن انجام دهد و منتفع از آن شود.[11]

بنابراین در اختیار مشتری قرار دادن مبیع زمانی تسلیم محسوب می شود که عرف بر تحقق تسلیم صحه گذارد و آن را تأیید نماید.

قانون مدنی به مصداق این کلام که «تشخیص احکام با شرع (قانون) و تشخیص موضوعات با عرف است»، تشخیص کیفیت تسلیم را به عرف واگذار کرده است .

واگذاری تشخیص تحقق قبض و تسلیم به عرف، در فقه نیز پیشینه دارد. شهید ثانی در مسالک[12] و نیز در شرح لمعه[13] محقق کرکی در جامع المقاصد،[14] میرزای قمی در جامع الشتات[15] و امام خمینی (ره) در کتاب البیع[16] به این امر صحه گذارده اند.

ماده 265 المجله  می گوید: «کیفیت تسلیم به اختلاف مبیع متفاوت است»[17]

بنابراین از دیدگاه عرف ممکن است بایع مبیع را به مشتری تحویل دهد و مشتری بر آن استیلاء پیدا کند ولی این امر تسلیم قلمداد نشود، مانند موردی که فروشنده یک دستگاه کامپیوتر پیچیده را به مشتری تسلیم می نماید، لیکن اطلاعات لازم در رابطه با امکانات و طریقه استفاده از این امکانات و خطرات احتمالی و...را منتقل نمی نماید، این نقص در اطلاعات مانع از تمکن مشتری از انحاء تصرفات و انتفاعات است. بنابراین اقتضاء ماده 369 قانون مدنی این است که دادن اطلاعات لازم درباره انتفاع از مبیع، به ویژه در امور فنی لازمه تسلیم است. و بدون آن تسلیم عرفی مورد قبول قانون محقق نمی گردد.

بند سوم - مبنای تسلیم

آنچه مسلم است بایع ملزم به تسلیم مبیع می باشد همانطور که مشتری ملزم به تأدیه ثمن می باشد. اما باید دید که این لزوم از کجا ناشی می شود. در رابطه با مبنای تسلیم نظرات مختلفی ابراز شده است که به بیان مختصر آن می پردازیم.

1-زمانی که مبیع عین معین است، به موجب عقد بیع مالکیت آن از زمان وقوع عقد به خریدار منتقل می شود. در نتیجه تصرف و وضع ید بر مبیع، تصرف بر مال غیر است، و بایع باید آن را به مشتری که بعد از عقد مالک آن شده است تسلیم نماید[18]

2-ممکن است گفته شود، این لزوم ناشی از قرارداد است، به عبارتی ریشه قراردادی دارد، بدین معنی که متبايعین علاوه بر انتقال مالکیت، متعهد شده اند که آنچه را تملیک می کنند به طرف مقابل تسلیم نمایند. و از نظر تحلیل حقوقی بیع عبارت از تملیک مورد و تعهد به تسلیم آن است.[19]

3-ممکن است گفته شود، لزوم تسلیم از احکام عقلانی بیع است. [20]

هر چند که بند 3 ماده 362 قانون مدنی در ذیل آثار بیعی که صحیح واقع شده است ، مقرر می دارد:«عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. » ولی همان طور که از سیاق این بند مشخص است تسلیم مبیع تعهد و التزام فروشنده است که براثر عقد بیع بر عهده او قرار می گیرد ، که به این ترتیب احتمال سوم بهتر می تواند مبنای تسلیم را روشن کند . در تایید این احتمال قسمت اخیر ماده 348 ق.م بیان داشته که اگر بایع قدرت بر تسلیم مبیع نداشته باشد بیع باطل است و این خود بیان گر این است که بیع از لحاظ تحلیلی علاوه بر تملیک که به محض وقوع عقد حاصل میشود ، شامل تعهد بر تسلیم نیز هست . پس در صورتی که جزء اخیر این عقد- تعهد به تسلیم- تحقق نیابد ، اثری بر آن مترتب نمی گردد.

هدف نهایی از خریدن مالی این است که خریدار بتواند در آن تصرف کند. بنابراین در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می آید، فروشنده نیز ملزم می شود که آنچه را فروخته است به طور متعارف در اختیار مشتری قرار دهد[21].

به عبارت دیگر تسلیم مبیع انجام و اجرای تعهدی است که بايع در ضمن عقد بیع نموده است. لذا تسلیم باید مطابق با قرارداد باشد و موضوع عقد و موضوع تأديه یکسان باشد و همچنین موضوع تأدیه باید تمام موضوع تعهد باشد، بنابراين هرگاه فروشنده بخواهد قسمتی از مورد تعهد خود را تسليم نمايد متعهد له مجبور به قبول آن نيست، بلكه مي تواند تا تسليم تمام مورد تعهد از پذيرفتن آن قسمت خودداري نمايد.[22] لذا فروشنده اگر كالاي معیبی را تسليم نمايد بدون اينكه اطلاعات لازم در خصوص وجود عيوب و خطرهاي پنهاني را ارائه دهد و یا چگونگي استفاده و بهره برداري از كالا و اطلاعات ضروري ديگر را ارائه دهد، تسليم تمام موضوع تعهد تحقق نيافته است.

نتيجه بحث

با توجه به مطالب فوق، تسليم علاوه بر مفهوم مادي و فعلي، از مفهوم عرفي و معنوي نيز برخوردار است، بدين معني كه فروشنده به موجب عقد بيع متعهد است مورد تعهد را به گونه اي در اختيار خريدار قرار بدهد كه عرف او را مسلط بر مال بداند. به نحوي كه به طور متعارف و معقول از آن بتواند استفاده نمايد. در واقع معیار تحقق تسلیم توانایی بالقوه مشتری در اعمال انحاء تصرفات و انتفاعات میباشد ، که تسلیم مادی به تنهایی برای تحقق این مهم کافی نمیباشد، چرا که هدف مشتری از خرید کالا مالکیت و انتفاع کامل از کالاست و تسلیم زمانی محقق میگردد که تمامی موانع انتفاع بین خریدار و مبیع برداشته شود. که یکی از این موانع ناآگاهی خریدار از نحوه استفاده مبیع است . بنابراين فروشنده بايد اطلاعات ضروري و لازم در خصوص استفاده بهينه از مورد تعهد و چگونگي بهره برداري صحيح از کالا را در اختيار خريدار قرار بدهد، تا اينكه تسليم تحقق یابد، در غير اين صورت خريدار نمي تواند از مبيع استفاده نمايد و بهره لازم و متعارف از آن ببرد. مثلاً اگر مورد تعهد لوازم فني و صنعتي پيچيده باشد، فروشنده علاوه بر تسليم لوازم مذكور بايد اطلاعات ضروري در خصوص چگونگي استفاده صحيح از آن را به خريدارارائه نماید.نتیجه اینکه مبنای تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با طریقه بهره برداری ، راه اندازی، نصب ، نگهداری و استفاده بهینه از کالا در روابط قراردادی تسلیم عرفی است که امکان بهره برداری کامل از مبیع را فراهم می آورد. به علاوه گاهی تسلیم متعارف نیاز مند ارائه اطلاعات در رابطه با مواد تشکیل دهنده مبیع می باشد ، به عنوان مثال در رابطه با بعضی مواد غذایی ، مواد دارویی ،آرایشی وحتی اسباب بازی کودکان خریدار زمانی میتواند از آن بهره متعارف را ببرد که مواد تشکیل دهنده و مقدار هر یک را بداند. بنابراین مبنای لزوم ارائه این قبیل اطلاعات نیز تسلیم متعارف میباشد.

نوع دیگر اطلاعاتی که ارائه آنها از اهمیت ویژه ای برخوردار است ارائه اخطارها در رابطه با موضوع مورد معامله می باشد ،برای انتخاب مبنا در رابطه با این نوع از ارائه اطلاعات قائل به تفکیک می شویم ،به این صورت که آنجا که ارائه اخطارها و هشدارها در رابطه با نحوه استفاده، راه اندازی و نگهداری از کالا و مدت مصرف باشد و به این شکل که اطلاعات در رابطه با جنبه های منفی نحوه به کار گیری باشد مبنای آن تسلیم میباشد چرا که با عدم ارایه این اطلاعات تسلیم به نحو مطلوب و شایسته عرف محقق نگردیده است وخریدار متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات نمیباشد. اما آنجا که عدم ارایه اخطارها عیب کالا تلقی شود ،تسلیم تحقق یافته است و این مبنا کار ساز نمی باشد.

 

گفتار دوم : تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي مطابقت کالا با قرارداد

یکی از دعاوی رایج در موضوع مورد معامله در عرصه بیع ادعای  عدم مطابقت خصوصیات مبیع با آنچه است که در بیع ذکر شده است.

زمانی می توان گفت بایع به نحو مطلوب به تعهد به تسلیم عمل نموده که آنچه تسلیم می نماید با موضوع عقد مطابقت داشته باشد. به عبارتی بايد همان کالایی تحویل گردد که موضوع قرارداد و متعلق قصد طرفین قرار گرفته بود. (العقود تابعه للمقصود).

انطباق کالا با قرارداد می تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد : انطباق مادی و انطباق حقوقی.

در رابطه با مطابقت مادی چنانکه می دانیم یکی از شرایط صحت عقد بیع، همانند اغلب عقود دیگر، معلوم بودن مورد آن است. (بند 3 ماده 190 و 216 و 342 ق.م) برای اینکه مبیع معلوم باشد باید از لحاظ مقدار، جنس و وصف به نحوی که عرف بگوید از آن رفع جهالت شده نزد متعاقدين معلوم باشد. معلوم نمودن مبیع در مرحله انعقاد قرارداد ایجاب می کند آنچه پس از قرارداد به عنوان مبیع تسلیم می شود، از حیث مقدار، جنس و وصف مطابق قرارداد باشد.

در انطباق حقوقی کالا، از مالکیت بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عين مبیع، قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و... بحث می شود و به این معناست که مبیع باید عاری از هر گونه عیب حقوقی باشد.

بنابراین در هر قرارداد خرید و فروش مورد معامله باید با تعهدات صریح و ضمنی مطروحه در عقد مطابقت نماید، و اساس معیار تأمین مطابقت این است که فروشنده اطلاعات ضروری را به آگاهی خریدار برساند، و از این جهت است که مطابقت کالا با قرارداد به عنوان مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اول : مفهوم و اقسام مطابقت کالا با قرارداد

الف : مفهوم مطابقت کالا با قرارداد

به بیانی ساده مطابقت داشتن کالا با قرارداد به این معنی است که همان کالایی که موضوع قرارداد بوده تسلیم شود. به عبارتی همان کالایی تسلیم شود که متعلق قصد طرفین بوده است.

حقوق های ملی با این مسئله به طرق مختلف برخورد می کنند :

-گاه به مفهوم تعهد تضمین شده بایع است که غالباً بوسیله اعمال ضمانت اجراهای مختلف، حمایت میشود.

-گاه به مفهوم کلی عدم اجرای قرارداد است که غالباً وابسته به تعهد مربوط به تحویل کالا است.[23]

از تعهدات بایع در مقابل مشتری این است که باید کالایی را تسلیم نماید که در قرارداد مورد توافق طرفین قرار گرفته، یعنی اوصاف قراردادی را از حیث كميت، کیفیت، اوصاف، نحوه بسته بندی و غیره دارا باشد مبنای لزوم چنین مطابقتی اراده طرفین قرارداد است. چرا که طبق قانون مدنی طرفین ملزم به رعایت مفاد عقد و همچنین آثار عرفی و قانونی حاصل از عقد می باشند[24].

ب: اقسام مطابقت کالا با قرارداد

همانطور که گفته شد انطباق کالا با قرارداد می تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد :

  • مطابقت مادی کالا با قرارداد :

منظور از مطابقت مادی کالا با قراداد، مطابق بودن کالای تسلیم شده با شرایط مندرج در قرارداد از نظر کیفیت، کمیت، وصف و نیز بسته بندی و ظرف بندی کالا می باشد[25].

در قانون مدنی، در رابطه با مطابقت مادی بحثی جداگانه وجود ندارد، لیکن با استنباط از مباحث و مواد آن می توان این مفهوم را بدست آورد، كه در حقوق ما مبیع باید از لحاظ مقدار، جنس و وصف مطابق با آن چیزی باشد که در قرارداد ذکر گردیده است. در هر قرارداد باید مبیع از حیث جنس، وصف و مقدار معلوم باشد، به گونه ای که در آن عرفاً جهل و غرری نباشد و این امر ایجاب می کند که آنچه تسلیم می شود ازحیث مقدار و جنس و وصف مطابق با قرارداد باشد[26].

درماده 278 قانون مدنی چنین آمده است که : «اگر موضوع تعهد عین معینی باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد، موجب برائت متعهد می شود، اگرچه کسر و نقصان داشته باشد...» ظاهر این ماده عدم مطابقت کالا با قرارداد را تأیید می کند و می توان جواز عدم مطابقت کالا را از آن استخراج کرد. لیکن منطق حقوقی ایجاب می کند که وقتی مبیع عین خارجی است، بایع تعهدی جز تسلیم آن نداشته باشد، هرچند در مبیع، تغییراتی مثلاً عیبی ایجاد شده باشد، چون شیء سالم از نوع مبیع، بر فرضی که وجود داشته باشد از قلمرو تعهدات بایع خارج است. مبیع در اثر عقد به ملکیت مشتری در می آید و از آثار این عقد این است که فروشنده مکلف به تسلیم همان عین خارجی است که عقد بر روی آن منعقد شده است، بوجود آمدن تغییر در کیفیت مبیع نه سبب سقوط تعهد بایع مبني بر تسلیم می شود و نه موضوع تعهد او را از مبیع تغییر یافته، یا مبیع معيب، به مبیع سالم تبدیل می کند[27].

معنای این ماده این نیست که بایع با تسلیم مبیع ناقص یا معیب از کلیه تعهداتش بری الذمه می گردد، و دیگر هیچ تعهد و مسئولیتی براو نیست، بلکه غرض این است که بوجود آمدن تغییر در کیفیت مبیع، تعهد بایع را، مبنی بر تسلیم مبیع (موضوع تعهد) از بین نمی برد.

در صورتی بایع از کلیه تعهداتش برائت پیدا می کند و مسئولیتش ساقط می گردد، که آنچه را به عنوان مبیع تسلیم می نماید، از لحاظ مقدار و جنس و وصف مطابق با مبیع باشد.

اما چنانچه مبیع کلی باشد، و آنچه که بایع تسلیم نموده است با اوصافی که هنگام عقد در رابطه با مبیع بیان نموده است مطابقت ننماید، وی مکلف است فرد دیگری از آن نوع را با همان اوصاف مذکور در عقد تسلیم نماید و تعهد او به تسلیم انجام نشده تلقی می گردد.

بنابراین در مورد مبیع کلی تسلیم فردی که مطابقت با اوصاف مبیع نداشته باشد، تسلیم تلقی نمی گردد، بر خلاف مبیع عین معین که تسلیم آن اگرچه فاقد اوصاف مذکور در عقد باشد تسلیم تلقی می گردد و نتیجه اینکه قانونگذار کشور ما با عدم مطابقت کالا با قرارداد با دو دیدگاه مختلف برخورد می کند.

-در رابطه با مبیع کلی : عدم مطابقت را به معنای عدم اجرای تعهد به تسلیم قلمداد می نماید.

-در رابطه با مبیع عین معین : تسلیم را با وجود عدم مطابقت اجرای تعهد تلقی می کند، لیکن به ضمانت اجراهای مختلفی جهت جبران فقدان اوصاف متوسل می شود.

از همین جاست که تفاوت بین نقض تسلیم و عدم مطابقت مشهود میگردد ،چرا که در رابطه با عین معین تسلیم کالایی که مطابقت با قرارداد ندارد تسلیم محسوب میگردد ونمی توان کالا را مسترد نمود والزام به تسلیم کالا منطبق با قرارداد نمود . در واقع در این مورد تسلیم تحقق میابد لیکن کالا مطابق قرارداد نیست. اما در رابطه بامبیع کلی عدم مطابقت کالا با قرارداد مساوی با عدم تسلیم است.

بنابراین کیفیت کالایی که تحویل داده می شود بايد با كيفيت توصیف شده به صورت صریح یا ضمنی در قرارداد مطابقت نماید و در صورت سکوت قرارداد در موردی که معامله از طریق ارائه نمونه به خریدار انجام می گیرد، کالای تحویلی باید با آن نمونه انطباق داشته باشد.

کیفیت کالای تحویل شده بایستی با توجه به نحوه استفاده ای که معمولاً  از آن نوع کالا به عمل می آید و عندالاقتضا با استفاده های خاصی که ممکن است در زمان انعقاد قرارداد به وسيله مشتری به اطلاع بایع رسیده باشد مورد ارزیابی قرار گیرد[28].

همچنین در ماده 14 قانون بیع کالاها 1979 انگلستان، آمده است که کالا در صورتی مطابق با قرارداد است که از کیفیت مطلوب برخوردار باشد و کالایی دارای کیفیت مطلوب است که متناسب با منظور یا منظورهایی باشد که کالاهایی از همان نوع  عموماً بنابر آن منظورها خریداری می شوند و همچنین باید با توصیف های به عمل آمده از کالا، و ثمن و ساير اوضاع و احوال مربوط به آن متناسب باشد[29].

همچنین به موجب بند 2 ماده 35 کنوانسیون بیع المللی، کالا در صورتی مطابق با قرارداد است که متناسب با مقاصدی که عرفاً کالاهایی با همان اوصاف برای مقاصد مزبور مورد استفاده قرار می گیرند. با توجه به این ماده کالا باید در بدو امر از نظر کیفیت و کمیت با توصیفی که مفاد قرارداد ایجاب می نماید، مطابقت داشته باشد، و چنانچه توافق صریح یا ضمنی بین طرفین در این خصوص وجود نداشته باشد معیار مطابقت کالا با مقاصد متعارف در استفاده و مطابقت کالا با مقصود خاص خریدار، اعمال می شود[30].

بنابراین از عوامل تعیین کننده در انطباق کالا با قرارداد، توصیف های قراردادی صریح و ضمنی کالاست.

  • مطابقت حقوقی کالا با قرارداد

همانطور که گفته شد در انطباق حقوقی کالا از مالکیت کامل بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عین معین با قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و ... بحث می شود .[31]

در حقوق داخلی بحث مطابقت کالا با قرارداد با این عنوان قابل طرح است که مبیع باید ملک بایع باشد. در صورت مستحق للغير در آمدن مبیع، بایع ضامن درک است. ضمان درک در جایی مطرح می شود که مبیع عین معین است و در مبیع کلی ضمان درک مطرح نیست، حق خریداردر این صورت محدود به الزام بایع بايد به اجرای عین تعهد است و بایع باید در مقام اجرای تعهد خود، کالای دیگری را که متعلق به خود وی است، تسلیم کند[32].بنابراین عدم مطابقت حقوقی کالا در عین کلی مساوی با عدم تسلیم است ، اما در عین معین با وجود عدم مطابقت تسلیم محقق میگردد لیکن مساله معامله فضولی و ضمان درک مطرح میگردد.

از شرایط مهم مورد معامله آن است که ملک طلق باشد یعنی هیچ مانع شرعی برای انتقال و تملیک آن وجود نداشته باشد. وجود این قید یعنی طلق بودن و آزاد بودن مورد معامله برای احتراز و جلوگیری از فروش اموال عمومي یا اموال دارای رژیم حقوقی خاص مانند موقوفات و نیز فروش یا انتقال مالکیت اموالی همانند مال مرهونه است که متعلق حق غیر می باشند[33].

در حقوق انگلستان ماده 12 قانون 1979 مقرر می دارد : «1-در قراردادهای بیع، از موارد مندرج در بند 3، این شرط ضمنی مفروض  است که فروشنده دارای حق فروش است و در تعهد فروش، او چنین حقی را در زمانی که مالکیت منتقل می شود، تحصیل خواهد کرد.

2- غیر ازموارد مندرج در بند3، درهر قرارداد بیع شروط ذیل مفروض است : الف) مبیع از هر نوع قید و تعهدی که به مشتری اعلام نشده یا مشتری از آن مطلع نشده آزاد می باشد و تا زمان انتقال مالکیت به مشتری نیز آزاد خواهد ماند.

ب) خریدار از تصرف بی دغدغه مبیع برخوردار خواهد بود مگر در مورد قیود و تعهداتی که به اطلاع خریدار رسانده شده یا خریدار از آن مطلع شده است و مالک کالا با ثالث در استناد به آن قیود و تعهدات ذی نفع باشد.

3-در برخی قراردادها ظاهر این است که فروشنده فقط حقی را که خودش یا شخص ثالث می تواند داشته باشد منتقل می کند»

برنارد استودر (Stauder) در بحث مطابقت حقوقی کالا با قرارداد چنين مقرر می دارد :

« فروشنده باید کالایی را که مصون از هر گونه حق یا ادعای شخصی ثالث است تحویل دهد ....»

این اصل اعلام می کند که کالا باید نه تنها مصون ا زحق شخص ثالث باشد، بلکه مصون از ادعای شخص ثالث نیز باشد. طبق این اصل التزام و تعهد بایع به مصون بودن کالا از حقوق شخص ثالث با وجود ادعای اشخاص ثالث علیه خریدار نیز نقض می شود. و حتی این وظیفه در جایی نیز که این گونه ادعاها بی اساس و غیرمعتبر است نیز نقض می گردد.

دلیل این مقرره این است که حتی ادعاهای غیرمعتبر نیز منتهی به مخارج فراوانی برای اقامه دعوا می شودکه به موجب این قاعده، خریدارار حق دارد، درخواست حمایت و پرداخت خسارت از فروشنده از این بابت بنماید. دلیل دیگر اینکه علاوه بر اینکه معمولاً هیچ خریداری تمايل به ابتياع کالای همراه با مرافعه و دادخواهی ندارد، اصل حسن نیت  اقتضا می کند تا وی به گونه ای مناسب و بدور از هر گونه مزاحمتی، از منافع کالای خریداری شده بهره مند گردد[34].

درکلیه موارد بالا چنانچه خریدار موافقت کرده باشد که کالایی را که موضوع حق یا ادعای شخص ثالث است اخذ نماید، یا از وجود آن مطلع بوده است یا بنا به اوضاع و احوال می بایست مطلع می بوده است. (نمی توانسته مطلع نباشد) عدم مطابقت صدق نمی نماید.

به عبارت دیگر در صورتي که بایع اقدام به ارائه اطلاعات در این زمینه ها بنمايد مسئولیت جبران خسارت یا فسخ قرارداد ساقط می گردد.

بند دوم : مطابقت با تضمينهاي صریح و ضمنی

همانطور که اشاره نمودیم قسمت اعظم از مسائل اختلاف برانگیز در قرارداد بیع پیرامون مطابقت کالا با کيفیت مورد نظر و همینطور قابلیت بازرگانی داشتن و سایر تضمينات صریح و ضمنی قرارداد مي باشد. در حقوق خارجی بویژه نظام حقوقی کامن لو مباحث مهمی به این مسائل تحت عناوین و« تضمين های صریح» شامل اظهارات قطعی، وعده های فروشنده و نمونه ها و مدل ها و «تضمین های ضمنی» شامل کیفیت بازرگاني و تناسب کالا با منظور خاص، اختصاص یافته است از جمله در قانون متحد الشکل آمریکا (U.C.C)[35] بحثی تحت عنوان تضمین ها وجود دارد که به دو قسمت کلی تضمینهای صریح و ضمنی تقسیم می شود و طی 3 بخش 313-2، 314-2 و 315-2 مباحث مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. همینطور قانون 1979 بيع كالاي انگلستان در بخش 14 تحت عنوان شروط ضمني قرارداد بيع مباحث مهمي را به مسائل مربوط به مطابقت کالا با کیفیات و توصیفهای قرارداد اختصاص داده اند که به لحاظ ارتباط مستقیم آن با بحث آنها را بررسی می کنیم.

در حقوق داخلی مسائل متعددی می تواند مرتبط با این مبحث باشد از جمله خیار رویت، خیار عیب، خیار تخلف شرط و....

به طور کلی در خصوص استناد به تضمين هاي صریح و ضمنی قرارداد، طرف متضرر در خصوص اثبات صدمات و خسارات وارده نخست باید ثابت کند که طرف مقابل مطابق مقررات مربوط به تضمينها، ضمن معامله دست به ایجاد یک تضمین صریح یا ضمنی زده است، دوم، متضرر باید ثابت کند که کالا با تضمین مطابقت نمی نماید. به عبارت واضح تر تضمین انجام شده نسبت به کالای مورد معامله اعمال نگردیده است.[36]

در اين قسمت مطابقت کالا با تضمين های صریح و ضمنی را بررسی می کنیم.

الف : مطابقت با تضمين هاي صریح

اصولاً در پیروزی دعاوی مربوط به مطابقت کالا با قرارداد که از دعاوی بسیار رایج می باشد، استناد به تضمین های صریح برای خریدار از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است و احتمال پیروزی وی را در این دعاوی بالا می برد. چرا که هم اثبات وجود چنین تضمينی بسیار آسان است و هم اثبات نقض یک تضمين صریح بسیار آسان تر از یک تضمين ضمني و تلویحی است که از اوضاع و احوال معامله استنباط می شود.

منظور از تضمين صریح کلیه کلمات، توصیفها، عملکردها و علائم تأکید شده از جانب فروشنده است که در جریان انجام معامله به نحوی که مستعد بر ایجاد یک شرط یا تضمین صریح و روشن مبتنی بر وجود یک سری مشخصات و شرایط در کالای مورد معامله باشد[37].

در فروش کالا روال معامله به این صورت است که فروشندگان برای جذب مشتری و عرضه کالا به طرق مختلفی شرایط، مشخصات و اوصاف مورد معامله را به اطلاع می رسانند. از جمله این طرق می توان به این موارد اشاره کرد : توصیف کالا ضمن ایجاب اولیه، شرح و وصف كالا در ذیل تبلیغات، ذکر خصوصیات کالا و اوصاف آن در ذیل بروشورهای کالا، اظهارات شفاهی متن کتبی قرارداد، ارائه مدل یا نمونه حین انجام معامله و...

در تمامی موارد مذکور هرگونه رفتار، گفتار، مکتوبات مستند و عملکردهای فروشنده که دال بر ارائه خصوصیتی قطعي از کالا باشد، مشعر بر ایجاد یک تضمين صریح پیرامون ویژگی های کالای مورد معامله است[38].

در ایجاد تضمین صریح لازم نیست که فروشنده، ضمن  ارائه کلمات توصیفی یا علائمی که موجد تضمین صریح هستند، قصد خاص مبنی بر ایجاد یک «تضمين» داشته باشد و همینطور لازم نیست از کلمات «تضمین یا شرط» استفاده نماید .

بند ب پاراگراف اول بخش 213-2 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا با مقرر می دارد : «هر گونه توصیف به عمل آمده از کالا که به صورت بخشی از اساس معامله درآید، توصیف صریحی را مبنی بر اینکه کل کالا با توصیف مزبور مطابقت خواهد کرد، می آفریند».

این قانون مطابقت با توصیف را جزء شرایط صریح قرارداد می داند که منطق نیز این مسئله را تأیید می کند. زیرا، توصیف قراردادی کالا دقیقاً در متن قرارداد آورده شده است. اما حقوق انگلیس با این شیوه مغایرت دارد و در قانون بیع کالای مصوب 1979 در بخش 13، 14 و 15 در رابطه با شروط ضمني راجع به توصیف و کیفیت کالا مطابق قرارداد، مطابقت با توصیف را یک شرط ضمنی تلقی می نماید. و اولین شرط ضمنی قرارداد را عدم تخلف از توصیف می داند. به این ترتیب کالا باید با توصیف به عمل آمده. منطبق باشد و این به منزله یک شرط ضمني است.

در حقوق داخلی در رابطه با توصیف کالا بین مبیع عین معین، در حکم آن و مبيع کلی تفاوت قاتل شده اند. به این ترتیب که ماده 342 ق.م اشعار می دارد : «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن وکیل و عدد و زرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.»

به عبارتی هر گاه مبیع عین معین باشد کمتر نوبت به توصیف می رسد، بلکه از طریق مشاهده وکیل و....ابهام ازمبیع رفع می شود. در مقابل ماده 351 قانون مدنی در رابطه با مبیع کلی مقرر می دارد :

«در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده. باشد، بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود» که اصطلاح «ذکر شود» مفید توصیف مبیع است. علت این است که در مبیع عین معین یا در حکم آن مبیع در هنگام عقد موجود است و اگر موجود نباشد بیع باطل است (ماده 361  ق.م) زیرا، عقد تمليكي است و مبیع باید موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد. معلوم بودن مبیع درمواردی که مبیع عین معین یا در حکم معین باشد ممکن است از طریق توصیف یا مشاهده جنس، مقدار و کیفیت مشخص شود.ولی اگر مبیع کلی فی الذمه باشد منحصراً بوسیله وصف معلوم خواهد شد.[39]

در صورتی که میان مصداق های کلی تفاوت وجود داشته باشد و این تفاوت موجب تفاوت در قیمت آن مصادیق خارجی شود، متعهد مجبور نیست از فرد اعلای آن ایفا کند، لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب  است نمی تواند بدهد. (ماده 279 ق.م)

به موجب ماده 213-2 قانون متحد تجارت آمریکا طرق تحقق تضمين صريح، عبارت است از:

1 -تصديق وجود امري (واقعيتي) در مورد كالا يا وعده نسبت به وجود آن.

2-توصيف كالا

3 -ارائه نمونه يا مدل[40]

البته همان طور که گفته شد در متن این ماده آمده است که تمام انواع تضمين های صریح در صورتی ایجاد التزام می کنندکه قسمتی از مبنای قرارداد یا بخشی از اساس معامله[41] باشند.

هدف تدوین کنندگان قانون متحد تجارت از آوردن این عبارت در متن ماده تحکیم قرارداد است، و خواسته اند به این دلیل اعلان ها، ستایش های اغراق آمیز، اظهار عقیده صرف و اظهاراتی از این دست را از حیطه تضمينهای صریح خارج کنند.

چرا که مطرح کردن اینگونه ستایش ها از سوی فروشندگان، مرسوم و ورد زبان عادی بیع است و خریداران نیز به این امر واقف بوده و چندان تحت تأثیر واقع نمی شوند[42]. به عنوان مثال عبارت فروشنده در رابطه با کیف چرم که می گوید : این بهترین نوع چرم در دنیاست، به طور متعارف در ذهن خریدار مبنای قرارداد را تشکیل نمی دهد. برعکس وقتی می گوید: «این کیف از چرم بادوام ساخته شده است» یک تضمين صريح نسبت به اینکه جنس کیف از چرم با دوام باشد، بوجود آمده است.

نکته دیگری که لازم به ذکر است اینکه در بیع های بین المللی فروش کالا به صورت کلی یک اصل انکارناپذیر است و بنابراین به ناچار فروش کالا از طریق توصیف یا ارائه مدل و نمونه بسیار رایج است اما در بیع داخلی مکانیسم رفع  ابهام از مورد معامله به تناسب ماهیت و چگونگی (عين معين يا كلي فی الذمه) مبیع تعیین می شود[43].

در نظام های حقوقی کامن لو، بیع از طریق نمونه به عنوان یک تضمین صریح بسیار رایج و متداول است. ماده 213-2 U.C.C ، ماده 35 کنوانسیون بیع بین المللی، بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان همگی به این نوع بیع پرداخته اند.

ماده 313-2 قانون متحد الشکل تجاری  آمریکا در این خصوص مقرر می دارد: «هر نمونه يا مدلي که جزء مبنا و اساس معامله شده باشد، متضمن این تضمين صریح هستند که کل کالا با نمونه یا مدل مطابقت خواهد کرد».

موثرترین، و روشنترین دیدگاه نظام حقوقی کامن لو راجع به بیع از طریق نمونه بوسیله بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان بیان می گردد:

«1-قرارداد بیع هنگامی به قرارداد بیع از طریق نمونه تبدیل می شود که یک شرط صریح یا ضمني مبنی بر تأثیر نمونه در متن آن موجود باشد.

2-پیرامون قرارداد بیع از طریق نمونه یک سری شرایط ضمني وجود دارند که عبارتند از :

الف)کل کالا يا نمونه از لحاظ کیفی مطابقت نماید.

ب) خریدار فرصت مناسبی برای مقایسه تمامی کالا با نمونه داشته باشد.

ج) کالا فارغ از هر گونه عیبی باشد که آن را فاقد «کیفیت بازرگانی» ساخته و ضمناً آن عیوب در جریان یک بازرسی متعارف آشکار نگردیده باشند».

در واقع نمونه یک معیار و یک وسیله توصیف کننده کالا است و همانند توصیفاتی که کتباً در متن قرارداد برای شرح وصف کالا درج می گردند، عمل می کند.

ب: مطابقت با تضمينهاي ضمني

همانطور كه گفته شد تضمينهاي صريح در رساندن مشروط له به پيروزي در دعاوي موفقيت بيشتري دارند، چرا كه اثبات اين شروط و حدود آنها بسيار آسان تر از شروط ضمني است كه هيچ گاه در عقد ذكري از آنها نشده و تنها از اوضاع و احوال معامله و ساير شرايط استنباط مي شوند.

همينطور براي خريدار اثبات نقض يك تضمين صريح بسيار آسان تر از نقض يك استاندارد كلي تضمين ضمني مانند «كيفيت بازرگاني» يا «تناسب با منظور خاص» است.

اما در تعريف تضمين ضمني مي توان گفت : تفسيرهايي هستند كه به طور صريح در متن قرارداد يا مذاكرات حين انجام معامله جاي نمي گيرند، بلكه مسائلي هستند كه ضمناً از اوضاع و احوال كلي معامله و كالا بدست مي آيند. تضمينات ضمني مبناي مهمي در خصوص طرح دعاوي مسئوليت توليد كنندگان و فروشندگان كالاهاي معيوب و خطرناك مي باشد. عمده ترين تضمينات ضمني فروشنده در عقد بيع در نظام کامن لو ، تضمين ضمني «كيفيت مطلوب» (كيفيت بازرگاني)[44] و همچنین تضمين ضمني «شايسته بودن براي هدف خاص»[45] كه از نقطه نظر تجارت و بازرگاني داراي اهميت زيادي مي باشند.

مقصود از كيفيت بازرگاني داشتن، اين است كه كالا بايد با منظورها و  تصورهاي  متعارف و معمولي كه از كالا انتظار مي رود و معمولاً كالايي از آن نوع براي همان منظور ها و متصورها مورد استفاده قرار مي گيرد، متناسب باشد[46].

حقوق كشور ما نيز به اين مسئله در ماده 523 قانون مدني اشاره كرده است : «زميني كه مورد مزارعه است بايد براي زرع مقصود قابل باشد...».

قانون آمریکا شرط داشتن کیفیت مطلوب را در بندE ماده (2-314) نصب اطلاعات برروی کالا میداند.

بنابراين اگر مقاصد عرفي و فرعي در قرارداد ذكر شده باشد يا با قرائن و اماراتي استفاده و استنباط شود كه طرفين بر اجراي آن توافق دارند در اين صورت تكليف براي شخص ايجاد مي شود و بايد كالا مطابق با آن باشد. و در صورتي كه مقاصد نوعي و عرفي در قرارداد تصريح شود ولي (كيفيت) به گونه اي متداول باشد  كه عقد بدون تصريح به آن منصرف باشد، به منزله ذكر در عقد است و كالا بايد مطابق با آن كيفيت تسليم شود.

مقصود از تناسب با منظور خاص نيز اين است كه كالا بايد با منظوري كه خريدار از خريد آن داشته مطابقت داشته باشد، مگر اينكه اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد مشخص بر اين موضوع باشد كه خريدار در انتخاب كالا از تخصص و مهارت شخصي خودش استفاده كرده و به مهارت و نظر فروشنده در انتخاب كالا اعتماد ننموده يا اصولاً با توجه به مهارت ها و وضعيت خاص طرفين اعتماد خريدار به مهارت و تشخيص فروشنده غيرمعقول بوده است.

 

 

نتيجه بحث

همانطور كه گفته شد كالا بايد از جنبه مادي و حقوقي مطابق قرارداد باشد، اساس معيار تأمين اين مطابقت اين است كه فروشنده در رابطه با موضوع معامله اطلاعات ضروري را ارائه كند. در واقع تا زماني كه اطلاعاتي ارائه نگردد، معيار و ملاكي براي تأمين اين مهم فراهم نمي شود. [47]

به عبارتي لازمه احراز مطابقت كالا با قرارداد وجود يك سري اطلاعات است.

آنچه كه باعث عدم مطابقت كالا با قرارداد مي گردد، عدم  ارائه اطلاعات صحيح در رابطه با موضوع معامله است، چرا كه در صورتي كه فروشنده از وجود عيب مخفي يا وجود حق غير در مبيع اطلاع دهد، كالا مطابق با قرارداد خواهد بود.

لیکن به عقیده اینجانب مطابقت کالا با قرارداد در حقوق داخلی نمی تواند معیاری برای تعهد به دادن اطلاعات قرار گیرد ، بلکه در واقع اثر عدم ارایه اطلاعات صحیح ،عدم مطابقت کالا با قرارداد می باشد که باید در بحث ضمانت اجراهای این تعهد در بحث ارایه اطلاعات ناقص یا مخالف واقع بررسی گردد.

لیکن همانطور كه گفته شد يكي از مهم ترين تضمينات ضمني شرط «قابليت بازرگاني» داشتن يا «كيفيت مطلوب» است كه در توصیف آن در قانون ايالات متحده آمريكا يكي از شروط كيفيت مطلوب درج اطلاعات كالا بر روي آن است. (U.CC 2-314)  این امر در حقوق انگليس نيز تأكيد شده است. بنابراين براي اينكه كالا مطابق با قرارداد باشد بايد داراي كيفيت مطلوب متعارف باشد، و شرط وجود كيفيت مطلوب درج اطلاعات كالا بر روي كالا است البته درج اطلاعات بر روي كالا از جهت غلبه آورده شده و تنها يكي از موارد ارائه اطلاعات مي باشد و خصوصيت خاصي ندارد و بايد آن را به انواع طرق ارائه اطلاعات تعمیم داد. بنابراين ارائه اطلاعات در مورد مبيع جزء تضمين ضمني كيفيت مطلوب است كه در صورت نقض، آن كالا با قرارداد مطابقت نخواهد داشت. با توجه به این نص صریح شاید بتوان در حقوق کامن لو مطابقت کالا با قرارداد را مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات قلمداد نمود.

گفتار سوم : تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي شرط ضمني

شرط عبارتست از مطلق الزام و التزام، خواه ضمن عقد مندرج باشد يا نباشد.[48]. سيد محمدكاظم طباطبايي يزدي، در حاشيه مكاسب در رابطه با شرط چنين مي آورد: «شرط به معناي مطلق جعل نيست، بلكه جعل و تقريري است كه به دنبال خود التزام مي آورد و موجب ضيق بر مشروط عليه مي گردد.»[49]

شرط در اين معنا از دو جهت قابل تقسيم است:

1-تقسيم شرط به اعتبار تصريح و عدم تصريح كه به اين اعتبار به شرط صريح و ضمني تقسيم مي شود. شرط صريح، تعهدي تبعي است كه در متن عقد صريحاً ذكر مي شود؛ شرط ضمني، تعهدي تبعي است كه در متن عقد، ذكر نمي شود. كه ممكن است قبل از عقد ذكر شود و عقد با لحاظ آن تشكيل شود. (شرط بنايي) و يا ممكن است هرگز ذكر نشود و از اوضاع و احوال يا عرف استنباط شود.

2-تقسيم به اعتبار زمان تصريح؛ شرط در صورتي كه تصريح شده باشد، ممكن است قبل از عقد ذكر شود. اما در زمان عقد به آن اشاره اي نشود (شرط بناي)، ممكن است در متن عقد به تفصيل يا اجمال ذكر شود كه شرط ضمن عقد است، و يا ممكن است شرط الحاقي مي باشد كه پس از عقد به آن ملحق مي شود. [50]

در نظام حقوقي كامن لو، شرط صريح آن است كه در قالب الفاظ بيان مي شود، ولي شرط ضمني، صريحاً بيان نشده و به وسيله «تفسير حقوقي»[51] از قرارداد به دست مي آيد، به بيان ديگر، شرطي است كه به طور منطقي و معقول از كل قرارداد اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط مي شود. [52] بنابراين اگر شرط در قالب الفاظ ذكر شود صريح است، خواه در متن قرارداد درج شود، يا پيش از آن و در صريح بودن يا ضمني بودن فقط يك عامل نقش دارد و آن ذكر و عدم ذكر شرط است.

بنابراين شرطي كه قبل از انعقاد عقد ذكر شده باشد و عقد بر مبناي آن منعقد گردد (شرط بنايي) از ديد حقوق كامن لو يك شرط صريح است.

اما از ديد فقه اماميه دو عامل در صريح بودن شرط دخيل است: يكي ذكر شرط و ديگري ذكر شرط در متن عقد؛ بنابراين شرط بنايي كه قبل از عقد ذكر شده است را شرط ضمني مي دانند.

اما هر دو نظام در اين مسئله نظر مشابهي دارند كه شرط مذكور در قرارداد بايد مرتبط با قرارداد باشد. در حقوق انگليس مي گويند كه شرط بايد جزئي از قرارداد[53] باشد. در حقوق آمريكا تصريح مي كنند كه بايد جزئي از اساس معامله [54] باشد. چنان كه در فقه اماميه نيز مي گويند شرط بنايي در صورتي مشروع و قانوني است كه مرتبط با قرارداد بوده و معامله بر مبناي آن تشكيل گردد[55].

در اين مبحث به دليل اختلاف نظري كه در فقه اماميه، و به تبع حقوق داخلی با حقوق خارجي در مورد تعريف شرط ضمني و شاخص هاي شناسايي آن از شرط صريح وجود دارد، شرط ضمني را در هر دو نظام بررسي مي نماييم و اقسام شرط ضمني در حقوق داخلی و در حقوق انگليس و آمريكا بيان خواهد شد. تا بتوانيم از تحليل شرط ضمني به پاسخ اين سوال دست يابيم كه آيا مي توان دادن اطلاعات در رابطه با موضوع عقد را يك شرط ضمني قلمداد نموده و در نتيجه الزام و تعهد به آن را اثبات نمود و اينكه آيا شرط ضمني مي تواند مبنايي براي تعهد به دادن اطلاعات باشد و در اين صورت جزء كدام دسته از شروط ضمني است؟

بند اول : مفهوم و اقسام شرط ضمني در فقه اماميه و حقوق ايران

الف: مفهوم شرط ضمني

شرط ضمني شرطي است كه در ايجاب و قبول نه به صورت تصريح و نه به طور اشاره ذكر نمي شود ولي يا مورد لحاظ عرف جامعه يا مورد لحاظ خاص طرفي

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:37 توسط مدیر سایت پایان نامه |

تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي حسن نيت و انصاف

  

بند اول : مفهوم حسن نيت

اصل لزوم رعايت حسن نيت[1] و رفتار منصفانه[2] داراي آثار گسترده اي در نظام هاي حقوقي دنيا به ويژه نظام هاي گروه حقوق نوشته است. اين قاعده كه قاعده اي ذاتاً اخلاقي و وجداني است در بسيار از اسناد مهم بين المللي، مانند اصول قراردادهاي تجاري بين المللي[3]، اصول حقوق قراردادهاي اروپايي[4] و حقوق داخلي برخي كشورها از جمله آلمان، ايتاليا، فرانسه و ايالات متحده به طور صريح به عنوان يكي از اصول مهم حقوق قراردادها شناخته شده است و طرفين در روابط تجاري خود ملزم به رعايت آن هستند.[5].

در فرهنگ حقوقي Black تعريف حسن نيت چنين آمده است :

«يك حالت ذهني  مبتني بر : 1-صداقت در عقيده يا هدف، 2-پايبندي به تعهد و التزام در مقابل ديگري، 3-رعايت استانداردهاي تجاري متعارف رفتار منصفانه در يك تجارت يا كسب و پيشه معين، يا 4- فقدان قصد تقلب و تدليس يا تحصيل امتياز بر خلاف وجدان[6].»

فرهنگ Black برای معنی حسن نیت در حقوق تجارت نیز به موادی از U.C.Cاشاره میکند. ماده (19) 201 -1 حسن نیت را صداقت در عالم واقع می داند[7] ،که این تعریف بیانگر جنبه عملی حسن نیت میباشد.

دكتر جعفري لنگرودي در معني «حسن نيت» مي نويسد : «وضع فكري كسي كه به عمل حقوقي يا مادي (كه منشأ اثر حقوقي است) از روي اشتباه اقدام مي كند و تصور دارد كه عمل او وفق قانون است و حال اين كه موافق قانون نيست»[8].

حسن نيت را بر اساس تعريف ارائه شده اين طور مي توان تعريف كرد : «حسن نيت عبارت است از وجود صداقت و اخلاص در انعقاد يا اجراي قرارداد و ناآگاهي از موضوعاتي كه شخص را در مظان اتهام قرار مي دهد. به بيان ديگر، اعتقاد دروني فرد به صحت عمل حقوقي خويش[9].»

برخي از نويسندگان دو معني متفاوت براي حسن نيت استنباط كرده اند. به گفته ايشان در معني اول داشتن حسن نيت به معني جاهل بودن از موضوعاتي كه فرد را در مظان اتهام قرار خواهد داد؛ و در معني دوم عبارت است از وجود صداقت در مراحل قرار داد وگفته اند كه آنچه در فرانسه و آلمان مطرح است معني دوم است تعريف ماده (1/6) 103-2، (UCC) كه مقرر داشته : «حسن نيت در مسائل تجاري عبارت است از داشتن صداقت واقعي و رعايت موازين تجاري كه در مبادلات منصفانه مربوط به آن نوع تجارت رعايت مي شود.» نيز مبتني بر معناي دوم است. در عمل نيز معناي دوم بيشتر مدنظر واقع شده است[10].

در عقد بيمه به طور مصداقي حسن نيت اينگونه تعريف شده است كه «حسن نيت يعني فرد اطلاعاتي كه در انعقاد قرارداد يا نحوه آن تأثير دارد در اختيار طرف ديگر قرار دهد[11]»

در واقع سوء نيت در بيمه شامل ندادن اطلاعات موثر و بيان خلاف واقع مي شود.

نويسندگان بر اساس دو معنای ارائه شده:

-صداقت در انعقاد و اجراي اعمال حقوقي و؛

-باور نادرست و بدون تقصير به وجود يا عدم يك واقعه، يك حق یا يك قاعده حقوقي[12].

دو كاركرد مستقل براي حسن نيت ذکر کرده اند: در كاركرد نخست، حسن نيت به عنوان يك قاعده لازم الاجرا و به عبارت بهتر به عنوان يك اصل كلي در كليه اعمال حقوقي و به ويژه در انعقاد، اجرا و تفسير قراردادها حكومت دارد. در كاركرد دوم كه در برخي ديگر از حوزه هاي حقوق همچون اموال و مالكيت، اسناد تجاري، نكاح و غيره حاكم است، حسن نيت به عنوان يك مبناي حقوقي توجيه كننده براي حمايت از شخص در موارد اشتباه و تصور نادرست به كار مي رود كه ناظر بر عدم اطلاع و ناآگاهي شخص است[13]. اين معناي حسن نيت در قانون مدني ايران نيز ضمن مواد مختلفي مورد توجه واقع شده است.

بند دوم : حسن نيت در نظام كامن لو

اصطلاح حسن نيت در جهان حقوقي طرفداران و مخالفاني داشته است. اين اختلاف نظر در جريان تدوين كنوانسيون بيع بين المللي كالا (وين، 1980) نيز مي توان مشاهده كرد.

نمايندگان كشورهايي نظير فرانسه، آلمان اصرار داشتند كه رعايت اصل حسن نيت به عنوان يك قاعده كلي در كنوانسيون گنجانده شود. در مقابل، نمايندگان برخي از كشورها از جمله كشورهاي گروه كامن لو با بيان اين كه حسن نيت، مفهومي مبهم و انتزاعي و اخلاقي است كه نبايد وارد قلمرو حقوق شود و تكليف حقوقي براي اشخاص ايجاد كند، با آن مخالفت كردند[14].

دليل ديگر مخالفت اين بود كه واژه حسن نيت يك مفهوم بسيار مبهم است كه لاجرم منجر به تفاسير مغاير و متفاوت در دادگاه هاي داخلي خواهد شد. زيرا دادگاه هاي ملي كه اين مقرره را اعمال مي نمايند ضرورتاً تحت تأثير سنتهاي اجتماعي، حقوقي خود هستند[15]. بر اثر بروز اين اختلافات، به موجب ماده 7 كنوانسيون، اصل حسن نيت تنها در خصوص تفسير قرارداد پذيرفته شد، نه در مرحله انعقاد و اجراي قرارداد.

محاكم ايالات متحده در مقام تبيين حسن نيت، غالباً اين مفهوم را در نظر دارند كه حسن نيت يكي از اصول بنيادين حقوق قراردادها و فاقد هر گونه مفهوم كلي است كه اشكال مختلف سوءنيت را محدود مي كند و از سوء استفاده طرفين قراردادي نسبت به فرصت ها و امتيازات مورد اغماض، ممانعت به عمل مي آورد[16].

در حقوق انگليس، تا به امروز هيچ قاعده كلي كه در طرفين را به رعايت حسن نيت ملزم سازد، وجود ندارد و به عبارتي، در كامن لوي انگليس، حسن نيت به عنوان يك اصل حقوقي كلي به رسميت شناخته نشده است[17].

به طور سنتي حقوقدانان انگليس، بر پذيرش كلي از حسن نيت در قراردادها اظهار نظر نكرده اند. و هر گاه عقيده اي در اين زمينه ابراز شده است، غالباً به در پيش گرفتن ديدگاه منفي تمايل داشته اند. و دلايلي را كه براي اين ديدگاه منفي ارائه مي نمايند بدين شرح است :

اول – حسن نيت يك مفهوم مبهم است كه محدوديت هاي نامشخص و بي ضابطه را در حقوق قراردادها  تحميل مي كند[18].

دوم – پذيرش و اجراي حسن نيت مستلزم تحقيقات شاق از دلايل و انگيزه هاي خاص طرفين قرار داشت. انگيزه ها در برخي موارد به سختي قابل شناسايي هستند، به گونه اي كه كشف دلايل واقعي يك طرف ممكن است مشكلات و مسائل گوناگوني را ايجاد كند.

سوم – اصل كلي حسن نيت بدون توجه به نوع و مفاد قراردادها به طور يكسان بر آن ها حكومت مي كند؛ به اين معنا كه حسن نيت در معاملات ذاتاً رقابتي و متضمن رفتار فرصت طلبانه بر طرفين قرارداد تحميل مي شود و اين، خود، خلاف انصاف است[19].

مخالفان اصل حسن نيت معتقدند در حل مسائلي كه در كشورهاي ديگر توسط اصل ياد شده حل میشود، کامن لو داراي شماري از قواعد  عيني و ملموس است. بنابراين، در اين سيستم حقوقي به قاعده نامأنوس حسن نيت نيازي نيست.[20]

برخي مؤلفين حقوق انگليس كه سردمدار آنها «رافائل پاول» است پذيرش اصل حسن نيت را مفيد و موثر مي دانند و معتقدند اين امر محاكم انگليسي را قادر مي سازد تا از توسل به ترفندها و پيچ و خم ها جهت اثر بخشيدن به معناي عادلانه در هر مورد خاص خودداري كنند. به نظر پاول، پذيرش حسن نيت در برخي مواقع بسيار ديدگاه قدرتمندتر و موثرتر از ابزارهاي سنتي انگليس در نيل به انصاف و عدالت قراردادي است[21].

با وجود نگرش مثبت برخي مؤلفين حقوقي براي پذيرش اصل حسن نيت، ديدگاه منفي همچنان بر گستره قراردادها حكومت داشته و مانع از ايجاد اين اصل شده است.

البته از برخي مقررات استنباط مي شود که اصل مزبور در موارد خاصي مورد پذيرش قرار گرفته است كه در ادامه به چند مورد از آنها اشاره مي نماييم.

- قانون شروط قراردادي غيرمنصفانه مصوب 1977

اين قانون در شمار قوانيني است كه به دادگاه صلاحيت مي دهد تا در قراردادهاي داراي شروط غيرمنصفانه و مخالف با حسن نيت مداخله كنند. اين قانون در صدد برخورد با شروط محدود كننده مسئوليت در قراردادهاي مصرف كننده است.

- دستورالعمل جامعه اروپا كه در پنجم آوريل 1993 درباره شروط غيرمنصفانه در قراردادهاي مصرف كننده تدوين شده از همه كشورهاي عضو از جمله انگلستان تقاضا كرد تا قوانيني را در اين زمينه تصويب كنند.

در اين دستورالعمل اگر شرطي خلاف حسن نيت و به صورتي غيرمنصفانه در قرارداد درج شود،  دستورالعمل آن را غيرقابل اجرا اعلام مي كند.

- مقررات شروط غيرمنصفانه در قراردادهاي مصرف كننده

در پي درخواست دستورالعمل شوراي اتحاديه اروپا، انگلستان در سال 1994 مقررات شروط غيرمنصفانه در قراردادهاي مصرف كننده را به تصويب رساند (البته جهت مطابقت بيشتر با دستورالعمل، اين مقررات در سال 1999 تجديدنظر شد). اين مقررات كه با هدف تعديل و تحديد شروط غيرمنصفانه در قراردادهاي مصرف كننده تنظيم شده است، شروطي را در بر مي گيرد كه باحسن نيت در معاملات منافات داشته باشد و باعث ايجاد عدم تعادل جدي بين حقوق و تعهدات طرفين شود[22].

حسن نيت در آمريكا با مقبوليت بيشتري نسبت به انگليس روبروست در قانون متحدالشكل تجاري اين كشور ملاك هاي متعددي براي حسن نيت ارائه شده است.

در ماده 102-1 قانون متحدالشكل آمريكا (U.C.C) يك تعريف عام از حسن نيت آ مده كه عبارت است از: «صداقت عملي و عيني در رفتار يا معامله». به علاوه حسن نيت در اين قانون به معناي رعايت استانداردهاي معقول و متعارف معامله منصفانه در تجارت نيز مي باشد.

بند 9 ماده 102 مي گويد : »شخص با حسن نيت شخصي است كه جاهل به اينكه اين بيع، مستلزم تجاوز به حق ديگري است، باشد.»

برخي از حقوقدانان معتقدند[23] حسن نيت در قانون اخير به طور ايجابي وظايفي براي متعاملين ايجاد مي كند، مثلاً آن ها را ملزم مي كند كه نواقص را اصلاح و ترميم كنند و در صورت تغيير شرايط قرارداد را تعديل نمايند.

بند سوم: مفهوم انصاف

الف: تاريخچه انصاف

در قرن هاي 12 و 14 ميلادي با استقرار دادگاه هاي كامن لو به تدريج قواعد آن غير منعطف، سخت گرديد. نارضايتي ها سبب شد كه يك حقوق موازي با كامن لو در قرن 15 ميلادي شكل بگيرد كه قواعد انصاف[24] نام گرفت. رقابت بين دو حقوق كامن لو انصاف منجر به صدور فرماني از پادشاه انگلستان[25] شد، كه در اثر آن سازش ميان دو حقوق برقرار گيرد و براي هر يك شرايطي مقرر شد. در نتيجه دو حقوق در كنار يكديگر باقي مانده و هر يك از حوزه اي از روابط حقوقي را تحت مقررات خود درآورده و تلاش نمودند پس از آن در حوزه يكديگر دخالت ننمايند.

اين مصالحه سبب شد كه انصاف در حقوق انگلستان تثبيت شده و روز به روز بر استحكام قواعد خود بيافزايد. پس از آن و تا سال 1827 انصاف كه ديگر توسط قضات حقوقدان مديريت مي شد، توانست به خود شكل يك نظام مبتني به اصول و قواعد را داده و از انصاف مبتني بر وجدان قاضي دوري كند[26]. پس از آن دو قانون در سال هاي 1873 و 1875 به تصويب رسيد كه به موجب آن دادگاه هايي با صلاحيت عام در انگلستان تأسيس شد، كه از دل آن ها دادگاه عالي عدالت به وجود آمد که نماد اصلي حقوق انگلستان و صلاحيت عام و گسترده قضات انگليسي است. قانون اول همچنين مقرر مي داشت كه در هر مورد كه ميان قواعد كامن لو و انصاف اختلاف و معارضه اي (conflict) پيش آيد، قاعده انصاف اولويت پيدا مي كند[27]. بدين ترتيب، انصاف توانست بخش مهمي از حقوق انگلستان را به خود اختصاص دهد و پس از آن، ديگر كشورهاي تابع نظام كامن لو نيز از همين الگو تبعيت كردند[28].

ب:  تعريف انصاف

فرهنگ Black مفهوم Equity را عدالت مبتني بر انصاف دانسته و Equity، به قسط عدل و انصاف ترجمه شده[29] است در اصطلاح حقوق انگلستان، انصاف ، همچنين به معني تفكر مبتني بر رفتار يكسان با دو طرف دعوا بود. در اين حقوق انصاف همچنين به معني شاخه اي از حقوق است كه توسط دادگاه هاي مهرداري (court of chancery) در انگلستان اجرا مي شود.

ج: قواعد انصاف

انصاف در طي دوره اعمال و اجرا در حقوق انگلستان توانست قواعدي پيچيده را براي خود ايجاد نمايد كه مبنا و اساس رسيدگي هاي آن قرار گرفته است. اين قواعد، اصولي نيستند كه الزاماً بايد در هر دعوي اعمال شوند، بلكه راهنمايي هستند در اعمال صلاحيت دادگاه انصاف و صدور رأي، از اين قواعد به Maxims ياد مي شود. و با هدف وصول به عدالت و انصاف تدوين گرديده اند.امروزه برخی از این قواعد متروک مانده و اجرا نمی گردند، ولی برخی دیگر همچنان باقی مانده و در دادگاه ها مجری بوده و در هر دعوایی که در این دادگاه ها مطرح می شود به عنوان راهنمای قضات در رسیدگی و تصمیم گیری عمل می نمایند. از ميان اين قواعد 12 قاعده از قواعد متداول است كه بيشتر مورد استناد قرار مي گيرد. از جمله آنها اینکه: كسي كه از انصاف كمك مي خواهد بايد خود منصفانه عمل كند. تأخير انصاف را زايل مي كند. انصاف دنباله رو حقوق است و....[30].

امروزه كامن لو و انصاف در هم ادغام شده و قضات در استناد به كامن لو يا آ راء دادگاه مهرداري آزادند برخي از قضات نيز براي گسترش اصول جديد به انصاف تلاش نموده اند كه با بي توجهي حقوقدانان مواجه شده چرا كه امروزه اين كار، به عهده پارلمان است[31].

بر اساس اين قواعد، انصاف تمايل خود را به قانونمند شدن خويش از يك طرف و پيروي از اصولي كه كمتر با قواعد كامن لو همخواني داشت نشان داد. به علاوه، انصاف توانست با تكيه بر اين اصول تمايل منصفانه خود را به طور صريح تر ابراز دارد.

بند چهارم : جايگاه حسن نيت و انصاف در نظام حقوقي ايران و فقه اماميه

الف:  جايگاه حسن نيت و انصاف در نظام حقوقي ايران

درحقوق ايران نيز مانند حقوق انگلستان، حسن نيت به عنوان يك قاعده كلي كه طرفين را به رعايت صداقت و اخلاص در معامله ملزم كند مورد پذيرش مقنن و رويه قضايي قرار نگرفته. از اينرو نمي توان رفتار طرفين قراردادي را بر اساس اصل حسن نيت سنجيد و ارزيابي كرد. چنين وضعيتي ناشي از سابقه نداشتن آن در فقه اماميه به عنوان منبع عمده حقوق موضوعه ايران است. بنابراين بايد گفت همان طور كه در حقوق انگليس با وجود مباحث فراوان تا كنون قاعده حسن نيت پذيرفته نشده است، در حقوق قراردادهاي ايران نيز چنين اصلي نمي تواند به عنوان يكي از قواعد اساسي و بنيادين (آن گونه در حقوق نوشته جريان دارد) به شمار رود. با اين حال به پشتوانه وجود ريشه هاي فقهي و مباني اخلاقي، عقلي و عرفي در اين اصل و تأثيراتي كه اين منابع در روابط حقوقي و حقوق اشخاص دارند، به نظر مي رسد قانونگذار به كليت اين موضوع بي اعتنا نبوده و آن را در روح قوانين و مقررات ملحوظ داشته است.[32]

تا قبل از تصويب قانون تجارت الكترونيكي مصوب 17/10/1382، جز در يك مورد قانونگذار ايران در هيچ يك از قوانين موضوعه صراحتاً به حسن نيت را به رسميت نشناخته بود كه اين مورد نيز در اصلاحات بعدي حذف  گرديد. در اين مورد كه در آن صراحتاً به حسن نيت اشاره شده، ماده 6 قانون صدور چك مصوب 1344 بود كه به موجب قانون صدور چك سال 1355 نسخ گرديد. اين ماده اعلام مي كرد : «در كليه موارد مذكور در مواد فوق، هرگاه صادر كننده چك حسن نيت خود را به اثبات برساند تعقيب موقوف مي گردد».

قانونگذار در قانون تجارت  الكترونيك مصوب 1382 كه قانون خاصي است به حسن نيت اشاره كرده به موجب ماده 3، در تفسير مقررات قانون مزبور بايد به رعايت لزوم حسن نيت توجه شود؛ چنان كه ملاحظه مي شود ماده مزبور تنها به رعايت حسن نيت در تفسير قانون اشاره كرده است، نه در معاملات اما در ماده 35 مقرر شده است: «اطلاعات اعلامي و تأييديه اطلاعات به مصرف كننده بايد در واسطي با دوام، روشن و صريح بوده و در زمان مناسب و با وسايل مناسب ارتباطي در مدت معين و بر اساس لزوم حسن نيت در معاملات و از جمله ضرورت رعايت افراد ناتوان و كودكان ارائه شود» گرچه ماده مزبور به طور صريح به لزوم رعايت حسن نيت در مرحله انعقاد اشاره نكرده است، به نظر مي رسد اين امر با توجه به اطلاق ماده قابل استفاده است.

در عقد فضولي طرف اصيل در صورت جهل به فضولی بودن معامله به دليل داشتن حسن نيت حق دارد كه براي گرفتن ثمن و كليه غرامات به بايع فضولي رجوع كند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع براي گرفتن ثمن را خواهد داشت (ماده 263)[33].

موارد مربوط به وطي به شبهه (مواد 1164 و 1165 ق.م) نيز از موارد رعايت حسن نيت مي باشد زيرا وطي كننده باحسن نيت عمل كرده و اعتقاد به صحت عمل خود داشته است.

علاوه بر موارد ذكر شده كليه مواد قانوني كه در رابطه با رعايت صداقت و پرهيز از فريبكاري، عدالت و انصاف و عدم زيان ناروا و سوء استفاده از حق را مي توان نشانه هايي از لحاظ شدن كليت حسن نيت در قوانين و مقررات دانست.

ب : جايگاه حسن نيت و انصاف در فقه اماميه

آياتي در قرآن كريم وجود دارد كه به رعايت حسن نيت و انصاف در معاملات، پافشاري و مسلمانان را بدان تشويق مي كند كه به ذكر چند مورد آن بسنده مي كنيم.

-آيات 8 و 9 سوره الرحمن مي فرمايد : «لا تطغوا في الميزان و اقيمو الوزن بالقسط و لاتخسروا الميزان».

«اي بندگان! هرگز در ميزان عدل تعدي نكنيد و هر چيزي را به ترازوي عدل و انصاف بسنجيد ودر ميزان، كم فروشي و نادرستي نكنيد.» در اين آيات رعايت تعادل بين عوضين لازم دانسته شده به عبارتي بايع بايستي هنگام تسليم از مقدار مورد معامله نكاهد، و در اجراي قرارداد حسن نيت را رعايت نمايد.

-در سوره مطففين آمده است: «ويل للمطففين الذين اذا اكتالوا علي الناس يستوفون واذا كالوهم او وزنوهم يخسرون»؛ «واي به حال كم فروشان! آنان كه چون به كيل، چيزي از مردم بستانند تمام ستانند و چون چيزي بدهند، در كيل و وزن به مردم كم دهند» آيات مذكور به حرام بودن عوض ناقص و كمتر در معامله دلالت دارند. اين مضمون در آيه 85 سوره هود نيز آمده است.

-آيه 282 سوره بقره درباره دين موجل و تشريفات آن، رعايت حسن نيت و انصاف را لازم مي شمارد؛ از جمله اين كه كاتب بايد به عدل و داد بنويسد؛ مديون در موقع ديكته چيزي را از حق كم نكند و اگر بدهكار، سفيه يا ضعيف است؛ ولي او بايد به عدل املاء كند[34].

آيات بسيار ديگري نيز در اين رابطه وجود دارد كه همگي مي تواند مبنايي براي استخراج قاعده حسن نيت و انصاف باشد.

در رابطه با حسن نيت روايات بسياري نيز نقل شده است از جمله :

-حديث «....إذا بعت فأحسني و لاتخشي...»؛[35] هنگامي كه خريد و فروش مي كني، نيك عمل كن و نيرنگ نزن.

صدر روايت بيانگر ضرورت رعايت رفتار صادقانه و عادلانه و قسمت آ خر آن، بيانگر ضرورت پرهيز از فريبكاري در قرارداد و همچنين مبنايي براي لزوم رعايت حسن نيت و رفتار منصفانه در قراردادها به شمار می آيد.

-در روايت آمده است كه «نهي النبي عن تلقي الركبان و نهي عن النجش»[36] «تلقي ركبان» آن است كه اشخاصي به استقبال كاروان مال التجار بروند و مال التجاره رابه كم تر از نرخ شهر بخرند. در اين صورت، فروشنده پس از ورود به شهر و اطلاع از قيمت واقعي كالا مي تواند معامله را فسخ كند.«نجش» آن است كه كسي نزد خريداران، قيمتي بيش از قيمت واقعي كالا را پيشنهاد كند، اما خود قصد خريد نداشته باشد و با اين عمل، خريداران را به خريد كالا ترغيب كند. اين دو عمل با حسن نيت و رفتار منصفانه در قرارداد مغايرند و به همين دليل پيامبر اسلام مسلمانان را از اين اقدامات نهي كرده است.

رواياتي كه مي تواند به مسئله حسن نيت و انصاف ارتباط پيدا كند بيشمار است و در آثار فقها نيز بسيار مي توان اين دونهاد را استخراج كرد كه ذكر اين موارد از حوصله بحث خارج است. در قواعد فقه قاعده اي به نام «قاعده العدل و الانصاف» مطرح شده است كه بيان مي دارد اگر به طور اجمال بدانيم كه مالي متعلق به دو نفر است و سهم هر يك مشخص نباشد آن مال بين آن ها نصف مي شود[37].

در آخر باید افزود محور همه مقررات و قواعد اسلامي عدالت و اخلاق است و حقوق اسلامي بر پايه اخلاق و رعايت ضوابط و معيارهاي آن پايه گذاري شده است. بحث اخلاق در دين اسلام به حدي اهميت دارد كه پيامبر بزرگ اسلام(ص) هدف از بعثت خود را بر آن استوار نموده است. حسن نيت و صداقت در گفتار و رفتار ناشي از آن همواره يكي از مباحث اخلاقي بسيار مهم بود و مورد تأكيد ائمه و علماي اسلام بوده است.لیکن در فقه امامیه  نيز مانند حقوق انگلستان، حسن نيت به عنوان يك قاعده كلي كه طرفين را به رعايت صداقت و اخلاص در معامله ملزم كند مورد پذيرش فقها قرار نگرفته. از اينرو نمي توان رفتار طرفين قراردادي را بر اساس اصل حسن نيت سنجيد و ارزيابي كرد.

بند پنجم : اصل حداكثر حسن نيت[38]

يكي از وجوه تمايز عمده بين قرارداد بیمه و ساير قراردادها، وجود اصل حداكثر حسن نيت است. اين اصل در بيمه از عوامل اساسي تنظيم رابطه بين تعهدات طرفين است. بيمه گزار و بيمه گر بايد با حسن نيت كامل و اعتماد متقابل با يكديگر عمل كنند.

اين اصل چنين ايجاب مي كند بيمه گزار بايد تمام اطلاعاتي را كه جنبه اساسي و مهم دارند در اختيار بيمه گر قرار دهد تا بدين طريق، بيمه گر به تخمين و تعيين حق بيمه بپردازد. مثلاً در بيمه آ تش سوزي بيمه گزار بايد كليه مطالبي كه با موضوع بيمه ارتباط پيدا مي كند كه از قبيل مشخصات و نوع مواد و اجناسي كه بيمه مي شود، نوع ساختمان و محل قرار گرفتن آن و اين كه داراي وسايل اطفاي حريق مي باشد و يا خير و غيره را در اختيار بيمه گر قرار دهد.

البته بيمه گزار تكليفي به ابراز مواردي كه بعداً ممكن است به اطلاع او برسد ندارد. در واقع، اين وظيفه به مواردي كه بيمه گزار «بايد مي دانست» (و درحال حاضر نمي داند) تسري پيدا نمي كند، بلكه شامل مواردي است كه شخص در هنگام بستن قرارداد بيمه از آن ها آگاه و مطلع است.

بنابراين وظيفه بيمه گزار بيان كامل « موارد مهم» است؛ يعني مواردي كه در تصميم گيري بيمه گر در ارزيابي دامنه خطر يا تعيين حق بيمه موثر است.

نقض اصل حداكثر حسن نيت در قرارداد بيمه معمولاً به دو صورت است : مثبت و منفي. نقض مثبت وظيفه حسن نيت كامل، در اظهار موارد مهم، هميشه عمدي و با سبق تصميم است؛ در حالي كه نقض منفي به طور غيرعمدي صورت مي گيرد. نقض اين وظيفه در صورت عمدي بودن، قرارداد را باطل مي كند و در صورت غيرعمدي بودن قرارداد را قابل فسخ مي سازد و طرف ديگر حق دارد قرارداد را باطل اعلام كند[39].

در مورد نقض مثبت وظيفه حسن نيت كامل، ماده 12 قانون بيمه ايران مقرر مي دارد :

«هرگاه بيمه گزار عمداً از اظهار مطالبي خودداري كند يا عمداً اظهارات كاذبه بنمايد و مطالب اظهار نشده و يا اظهارات كاذبه طوري باشد كه موضوع خطر را تغيير داده يا از اهميت آن در نظر بيمه گر بكاهد، عقد بيمه باطل خواهد بود، حتي اگر مراتب مذكور تأثيري در وقوع حادثه نداشته باشد. در اين صورت، نه فقط وجوهي كه بيمه گزار پرداخته است قابل استرداد نيست، بلكه بيمه گر حق دارد اقساط بيمه را كه تا آن تاريخ عقب افتاده است نيز از بيمه گزار مطالبه كند».

همچنين ماده 13 قانون بيمه ايران در خصوص نقض منفي وظيفه حسن نيت كامل اعلام مي دارد :

«اگر خودداري از اظهار مطالب يا اظهارات خلاف واقع از روي عمد نباشد عقد بيمه باطل نمي شود. در اين صورت، هرگاه مطلب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم شود. بيمه گر حق دارد با اضافه حق بيمه را از بيمه گذار در صورت رضايت او دريافت داشته، قرارداد را ابقا كند و يا قرارداد بيمه را فسخ كند...»[40]. در صورتیکه مطالب اظهار نشده ،و یا اظهارات خلاف واقع بعد از وقوع حادثه زیانبار معلوم شود، قاعده نسبیت قابل اعمال خواهد بود، به این معنی که خسارت به نسبت وجه بیمه دریافتی ،قبل از ایجاد حالت جدید ، و وجهی که بایستی در صورت اظهار خطر به طور کامل ، حالت جدید، پرداخت می شد تقلیل پیدا می کند.[41]

در حقوق امروز غرب، به ويژه حقوق آمريكا و حقوق انگليس، مسئوليت پيش قراردادي مبتني بر اصل حداكثر حسن نيت در قرارداد بيمه كه يك تعهد خشك مبني بر ارائه كامل تمام اطلاعات اساسي را بر بيمه گزار تحميل كرده و بر اين اساس، حق يك طرفه ابطال قرارداد را از سوي بيمه گر ايجاد مي كند، تحول يافته است. قاعده كلي اين بوده كه بيمه گزار بايد تمام مسائل اساسي و اطلاعات موثر را نزد بيمه گر افشا كند و عدم افشاي اين اطلاعات اساسي منجر به بطلان يا ايجاد حق ابطال قرارداد براي بيمه گر است. ديدگاه جديد اين است كه در تمام موارد، عدم افشاي اطلاعات اساسي منجر به بطلان قرارداد نمي شود، بلكه در اين زمينه خود بيمه گر نيز بايد تحقيق لازم را براي كسب اطلاعات اساسي و تحصيل حقايق را به عمل آورده و اين وظيفه به تنهايي بر عهده بيمه گزار نيست. به عبارت ديگر، كوتاهي بيمه گر در تحصيل اطلاعات بيشتر و پي بردن به حقايق نبايد منجر به بطلان قرارداد يا به بيان بهتر، ايجاد حق ابطال براي او گردد. نتيجه اين كه رعايت حسن نيت، وظيفه هر دو طرف است نه فقط بيمه گزار.[42]

مفهوم اصل حداكثر حسن نيت، اولين بار، توسط قاضي لرد منسفيلد[43] در دعواي معروف Carter v. Boehm در سال 1766 مطرح شد:

«بيمه، يك قرارداد مبتني بر تعهدات طرفين است...بيمه گر به اظهارات بيمه گزار خويش اعتماد مي كند... قرارداد بيمه بر مبناي اعتمادي جريان پيدا مي كندكه در آن، بيمه گزار شرايط و اوضاع و احوال مورد بيمه را از بيمه گر مخفي نگه نمي دارد...اگر اين مخفي نگه داشتن اوضاع و احوال منجر به گمراهي بيمه گر در تخمين ريسك و خطر شود، مخفي نگه داشتن چنين شرايطي تقلب محسوب مي شود و در نتيجه، بيمه نامه باطل مي شود. هرچند اين كتمان ممكن است به اشتباه و بدون قصد متقلبانه رخ داده باشد، ولي با اين همه بيمه گر فريب خورده است؛...زيرا ريسك و خطري كه در جريان است با خطري كه در زمان انعقاد قرارداد توسط بيمه گر استنباط شده متفاوت است»[44].

بنابراين اساس ديدگاه سنتي، نقض اين تكليف، يعني عدم افشاي اطلاعات اساسي، موجب ايجاد حق ابطال براي بيمه گر است. به اين قرارداد از ابتداي انعقاد، نه از زمان فسخ به عنوان يك عقد باطل نگريسته مي شود و در نتيجه، بيمه گر حق بيمه را باز مي گرداند، پرداخت هايي را كه طبق قرارداد صورت گرفته پس مي گيرد و از تمام مسئوليت ها مبرا مي شود.

به نظر مي رسد فسخ يا ابطال قرارداد به شرح فوق يك اقدام شديد و غيرمنصفانه است و اين حق، بيمه گزاران را از حمايتي كه آن ها خواستار آن هستند، محروم خواهد كرد؛ محروميتي كه اغلب بدون هر گونه خطاي واقعي از جانب بيمه گزار است. طرق جبراني براي عدم افشا يا قلب حقيقي مسائل اساسي از طرف بيمه گزار در ساير نظامهاي حقوقي به طور كلي از سختي و شدت كم تري برخوردار است.

بسياري از قضات ايالات متحده در جايي كه قرارداد بيمه ممكن است بر مبناي دادن اطلاعات نادرست تنظيم شده باشد، مايل به دادن حكم به فسخ جزئي[45] هستند يا ممكن است بالنسبه محدوديت هايي را در مسئوليت بيمه گر ايجاد كنند. اقدامات مشابهي در ساير نظام هاي حقوقي اروپايي وجود دارد و فسخ يا ابطال كامل[46] قرارداد بيمه يا بيمه اتكايي درمقايسه با رويه محاكم انگلستان، كمتر رخ مي دهد. در طول دهه های متمادی، دادگاه هاي انگلستان رويكردي خشك نسبت به وظيفه حسن نيت اعمال مي كردند. در سال هاي اخير تعدادي از دعاوي وجود داشته اند كه در آن ها قضات اقدام شديد و نارواي حق فسخ را تأييد نكرده و رويكرد خويش را تعديل كرده اند[47].

در واقع، تعهد به اعلام، در مفهوم معمول آن در قراردادهاي بيمه، بيشترين مسئوليت را بر عهده بيمه گزار قرار مي دهد تا بيمه گر و اعمال آن در اغلب موارد، ممكن است از منظر عقل سليم، خلاف حسن نيت به نظر برسد[48].

1-Good faith

2-Fair dealing

[3] -Unidroit

[4] -Principles of European contract law (PECL)

[5] -ابراهيمي، يحيي، "مطالعه تطبيقي مفهوم و آثار حسن نيت در انعقاد، تفسير و اجراي قراردادها"، مجله حقوقي بين المللي، سال   بيست و  ششم، شماره 41، 1388، ص 62

[6] -Bryan A. Garner, Black’s law Dictionary, 8 thedition (2004), Thomas on  Publication , USA, P.713

[7]- Honesty in fact in the conduct or transaction concerned.

[8] -جعفري لنگرودي، محمدجعفر ، (1377)، "ترمينولوژي حقوق"، چاپ نهم، تهران : كتابخانه گنج دانش، ص 14.

[9] - اصغري آقمشهدي، ابوئي، فخرالدين، محمدرضا، «حسن نيت در انعقاد قرارداد در حقوق انگليس و ايران»، مجله انديشه هاي حقوقي، سال پنجم، شماره 12، بهار 1389، ص 32.

[10] - قشقايي، حسين، «شيوه تفسير قراردادهاي خصوصي در حقوق ايران و نظام هاي حقوقي معاصر» تهران، مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، چاپ اول، 1378، ص 195

[11] - E.R.Hardy Ivamy, General Principles of Insurane law, P.136

به نقل از اسكيني، نيازي شهركي، دكتر ربيعا، رضا، «مفهوم اصل حسن نيت و رفتار منصفانه»، فصلنامه حقوقي گواه، شماره 10، پاييز 86، ص 6

[12] -R. Guillien et J. Vincent, “lexiuede termes Jurdiques”, Paris, 1972

به نقل از صفايي، سيد حسن، و ديگران، حقوق بيع بين المللي، انتشارات دانشگاه تهران، 1384، ص 46.

[13] -انصاري، علي، «حسن نيت در قراردادها در حقوق ايران و فرانسه»، رساله دكتري حقوق خصوصي، دانشكده شهيد بهشتي، خرداد 1384، ص 26.

[14] -Honnold. John (1991) “ uniform Law for international sale the 1980 available at htpp://catalog. Swem.wm.edu/.

[15] -تفسيري به حقوق بين المللي (كنوانسيون 198 وين) همان، ج1، ص 133-134.

[16] -Farnsworth Allen, Good Faith performance and commercial Reasonableness under the U niform commercial code”, university of Chicago law Review no.30 P.55, available at htpp://www.jstor.org/pss/.

[17] -Zimmermann Reinhard (2003). “ Good Faith in Enropean contract law”, 3rd ed. Cambridge Press. P.39. available at : htpp://assets.cambridge.org/PDF.

[18] -Brown Sworth Roger & Howells Gaint (1999), “Good Faith in contract”, 5 th ed. ‘London. Ashgate Publishin Co.P.16

به نقل از آقمشهدی، ابوئی، همان، ص 34.

[19] -Brown Sworth, lbid, p.18

[20] - lbide

[21] -Powell Rafhael (1956). “ Good Faith in contracts”. 9 Current Legal Problems, p. 23.

به نقل از آقمشهدي و ابوئي، همان، ص 34

[22] -آقمشهدي و ابوئي، همان، ص 40

[23] -Paul.J.Powers, Defining the indefinable: Good faith and united Nations convention on contracts for the international sale of Goods, p8.

به نقل از اسكيني، شهركي، همان، ص 12

[24] -Mamims of Equity

[25] -Charles II

[26] -Hanbury and Martin : Modern Equity 14th edition, sweet & Manxwell. London

به نقل از: عادل، مرتضي، «قواعد ا نصاف در نظام كامن لو» فصلنامه حقوق، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي، ماده 40، شماره 1، بهار 1389، ص 181

[27] -در ايالات متحده آمريكا نيز در اوايل قرن 20 دادگاه هاي كامن لو و انصاف ادغام شدند.

[28] -عادل، مرتضي، همان، ص 181

[29] -Black’s Law dictionary,op. Cit, 1990.P 540.

[30] - عادل مرتضي، همان، ص 183

[31] - رنه داويد، (1364)، نظامهاي بزرگ حقوقي معاصر، ترجمه سيد حسين صفايي و همكاران، تهران: مرکز نشر دانشگاهی، ص 344.

[32] - ابراهيمي، يحیی، (1388) ،«مطالعه تطبيقي مفهوم و آثار حسن نيت در انعقاد،تفسير و اجراي قراردادها»، مجله حقوقي بين المللي، شماره 41، ص 90

[33] - تيموري، مهدي ، همان ص 65

[34] - آقمشهدي و ابوئي، همان، ص 42

[35] - عاملی، حر محمدبن حسن ، (1409 هـ. ق)، وسايل الشيعه، ج 17، قم: مؤسسه آل البیت(ع)، ص 281.

[36] -نجفی، جواهر الکلام، جلد 23، ص 476.

[37] -سيد محمدكاظم يزدي، القواعد، موسسه النشر الاسلامي، العاشر. 1412 ه.ق، ص 164

[38] -uberrimae fidie

[39] -ابراهيمي، يحيي، "مطالعه تطبيقي مفهوم و آثار حسن نيت در انعقاد، تفسير و اجراي قراردادها"، مجله حقوقي بين الملل، سال بيست و ششم، شماره 41، ص 76.

[40] - در صورتيكه مطالب اظهار نشده و يا اظهارات خلاف بعد از وقوع حادثه زيان بار معلوم مي شود قاعده نسبیت قابل اعمال خواهد بود. به اين معني كه خسارت به نسبت وجه بیمه دريافتي، قبل از ايجاد حالت جديد، و وجهي كه بايستي در صورت اظهار خطر به طور كامل، حالت جديد، پرداخت مي شد تقليل پيدا مي كند.

[41] - کوشا، ابوطالب ، (1384)،«اصل حداکثر حسن نیت در معاملات بیمه و نیم نگاهی به آن در سایر عقود و قراردادها»، فصلنامه دیدگاه های حقوقی ، شماره سی و ششم و سی و هفتم، ص66.

[42] -عبدي مصباح، يونس (مترجم)، «تغيير ديدگاه درباره اصل حسن نيت در قراردادهاي بيمه»، ماهنامه تازه هاي جهان بيمه، شماره 97، تير 1385، ص 19.

[43] -Lord Mansfield

[44] -Watterson, Stephan, Carter v. Boehm (1766), ch. 3 in Charles Mitchel and Paul Mitchel, Landmark cases in law of contract, Hart Publishing, 2008, pp. 57.95

به نقل از ابراهيمي، يحيي، همان، صفحه 78

[45] -Partial rescission

[46] -complete rescission

[47] -عبدي مصباح، پيشين، ص 21

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:35 توسط مدیر سایت پایان نامه |

آثار تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادی

 در روابط قراردادی عدم تعهد به دادن اطلاعات دو نوع اثر  ایجاد می نماید .

نوع اول مربوط به آثار نقض تعهد برروی قراردادی است که تعهد در ضمن آن ایجاد شده است .به عنوان مثال باعث فسخ یا بطلان قرارداد میگردد.

اما نوع دوم مربوط به خساراتی است که درنتیجه عدم انجام تعهد به متعهد له وارد میشود : به عنوان مثال ، در اثر عدم ارایه اطلاعات راجع به عیب مبیع خریدار دچار صدمه بدنی می شود،در این نوع خسارات قراردادی خریدار کافی است ثابت کند که متعهد به تعهد خود عمل ننموده و درنتیجه آن خساراتی به وی وارد گردیده است .اکنون با در نظر گرفتن این دو اثر به بررسی ضمانت اجراهای نقض این تعهد می پردازیم.

گفتار اول: نقض مثبت و منفی تعهد به دادن اطلاعات

تعهد به دادن اطلاعات به دو صورت ممکن است نقض شود و موجد مسئولیت گردد، در صورت اول متعهد دادن اطلاعات ،اطلاعاتی را در اختیار خریدار قرار میدهد که جامع و کامل نبوده ، بلکه ناقص میباشد ، یا اینکه اطلاعاتی را ارائه مینماید که خلاف واقع و نادرست میباشد اما در صورت دوم نقض تعهد به دادن اطلاعات به این صورت است که متعهد به ارائه اطلاعات هیچ گونه اطلاعاتی را به طرف مقابل ارائه نمی نماید ،که با عدم ارائه اطلاعات موجبات نقض منفی تعهد به دادن اطلاعات را فراهم می آورد .

حال در دو بند جداگانه به بررسي آثار هر يك از اين موارد نقض مي پردازيم.

بند اول: نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات

الف : ارائه اطلاعات ناقص

در بخش قراردادي آنچه بيشتر راجع به تعهد به دادن اطلاعات مطرح مي باشد بيان عيوب مبيع است.اطلاعات بايد آنچنان جامع و كامل باشد كه بيان تمام عيوب صورت گيرد و عيبي از قلم نيفتد، وفروشنده از ارائه اطلاعات به صورت گزينشي و انتخابي خودداري نمايد. لذا چنانچه فروشنده در افشاي اطلاعات قصور ورزد واطلاعات راجع به مبيع را به طور ناقص و جزئي در اختيار خريدار قرار دهد، خريدار حق استفاده از ضمانت اجراهای نقض تعهد را خواهد داشت. [1]

قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 23/1/1347 در ماده 249 به اين مطلب اشاره نموده است كه در فروش اوراق بهادار شركت سهامي، اعلاميه پذيره نويسي سهام يا اطلاعيه انتشار اوراق قرضه نبايد متضمن اطلاعات ناقص باشد.

ب :ارائه اطلاعات نادرست

يكي ديگر از موارد نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات، ارائه اطلاعات به طور نادرست و خلاف واقع مي باشد. ارائه اطلاعات غلط ممكن است به صورت اظهار خلاف واقع باشد يعني فروشنده عبارات و الفاظي را راجع به كالا بگويدكه مطابق با واقعيت نيست يا با برخي علائم و برچسب ها كالا را واجد وصفي اعلام كندكه چنين نيست و حتي ممكن است با ارائه نمونه، كالا را منطبق با نمونه اعلام كند، درحالي كه منطبق نيست. مي توان درتفسير وسيع تر ادعا نمود در موردي كه فروشنده با علم به قصد خريدار از خريد كالا، كالا را منطبق با آن منظور و جوابگوي آن نياز معرفي كند ويا از اوضاع و احوال چنين بر مي آيد، ولي واقعيت خلاف آن است نيز مشمول اين شق است[2].

در تمام موارد اطلاعات غلط ممكن است با علم به خلاف واقع بودن و عامدانه باشد يا بدون علم و غير عامدانه و ناشي از اهمال و بي مبالاتي.

اظهار خلاف واقع يا سوء عرضه كه در حقوق كامن لو مطرح مي باشد در واقع مصداق عيني اين نوع از نقض تعهد به دادن اطلاعات است؛ همچنین تدلیس در حقوق ایران.

ماده 249 قانون اصلاحي قانون تجارت رعايت جانب صداقت و راستي را در دادن اطلاعات مربوط به فروش اوراق بهادار شركت سهامي را مورد تأكيد قرار داده است. به موجب اين ماده : «هر كس با سوء نيت براي تشويق مردم به تعهد خريد اوراق بهادار شركت سهامي به صدور اعلاميه و پذيره نويسي سهام يا اطلاعيه  انتشار اوراق قرضه كه متضمن اطلاعات نادرست يا ناقص باشد مبادرت نمايد و يا از روي سوء نيت جهت تهيه اعلاميه يا اطلاعيه مزبور، اطلاعات نادرست يا ناقص داده باشد به مجازات شروع به كلاهبرداري، محكوم خواهد شد. و هر گاه اثري بر اين اقدامات مترتب شده باشد، مرتكب در حكم كلاهبرداري بوده و به مجازات مقرر محكوم خواهد شد».

ماده فوق، در خصوص ضمانت اجراي ارائه اطلاعات نادرست فقط به مسئوليت كيفري عرضه كنندگان اطلاعات اشاره نموده است. ليكن با توجه به ماده 270 و 273 قانون مزبور، مسئوليت مدني آنان نيز محرز مي باشد هرچند كه در ماده 249، اشاره به ارائه اطلاعات نادرست با سوء نيت دارد. وليكن در بحث ما ارائه اطلاعات نادرست اعم از اينكه با سوء نيت باشد يا بدون سوء نيت، موجب نقض تعهد دادن اطلاعات مي شود[3].

 

بند دوم : نقض منفی  تعهد به دادن اطلاعات

الف : عدم افشاي اطلاعات یا سکوت

مصداق بارز نقص تعهد به دادن اطلاعات عدم افشاي اطلاعات است بدين معني كه فروشنده در رابطه با اعلام اطلاعات ضروري راجع به مبيع سكوت اختيار مي نمايد بدون اينكه سكوت وي دلالت ضمني بر يك هدف و منظورخاصي داشته باشد، لذا عدم افشاي اطلاعات متضمن هيچ فعل مثبتي نيست. وليكن در موارديكه فروشنده متعهد به افشاي اطلاعات نمي باشد سكوت صرف موجب مسئوليت نمي شود. بنابراين هر شخصي ممكن است كه بطور غيرعمدي و ناآگاهانه در خصوص موضوعات و اموري كه شخص ديگر آشكارا آنها را بيان مي دارد ساكت باشد.لذا سكوت براي اينكه موجب مسئوليت بشود بايد مربوط به اموري باشدكه فروشنده متعهد به افشاي اطلاعات در آن موارد مي باشد. قاعده کلی این است که ساکت ماندن، مسئولیتی ایجاد نمی کند . نمونه این قاعده دعوای Hands V.Smipson Fawcett[4]  در سال 1928 است . در این دعوا مقرر شد بازاریابی که در مصاحبه ای برای گرفتن شغل این واقعیت را که قبلا به خاطر رانندگی اش محکومیتهای جدی داشته افشاء نکرده بود ، مسئولیتی ندارد ؛ زیرا در آن شرایط و اوضاع واحوال وی موظف به افشای آنها نبوده است. این قاعده کلی است و دادگاه میتواند نتیجه بگیرد، وظیفه افشای حقیقت در شرایط خاصی به وجود می آید.

اما این قاعده استثنائاتی نیز دارد از جمله:

-اظهاراتی که در بر گیرنده نیمی از حقیقت بوده وتمام آن را نشان نمی دهد ممکن است ایجاد مسئولیت نماید ،مانند اینکه الف ، ب را فردی صادق و مورد اعتماد معرفی نماید اما ورشکسته بودن او را افشا نکند .

-قراردادهای مبتنی بر حسن نیت، که در آنها وظیفه افشای تمامی حقایق وجود دارد، که مهمترین مثال آن قرارداد بیمه است.

-بین افرادی که رابطه ای مبتنی بر اعتماد یکدیگر دارند وظیفه افشا به وجود می آید مانند رابطه بین اصیل ونماینده، وکیل واصیل، دو شریک، پزشک وبیمار.[5]

ب: كتمان حقيقت

يكي ديگر ازموارد نقض منفي تعهد به دادن اطلاعات، كتمان حقيقت مي باشد.كتمان حقيقت نيز نوعي سكوت در  تعهد ارائه اطلاعات ضروري راجع به مبيع است. اما اين سكوت دلالت ضمني بر يك هدف و منظورخاصي دارد .كتمان حقيقت سكوت صرف نيست بلكه حفظ سكوت است يا سكوت عمدي و اختياري است. در واقع اين سكوت راجع به عيب يا خطري كه فروشنده به خوبي از آن مطلع است. ولي از اوضاع و احوال بر مي آيد كه مي خواهد با سكوت، به طور ضمني اينگونه وانمود كند كه آن عيب يا خطر وجود ندارد تا در خريدار رغبت خريد ايجاد كند متضمن فعل مثبتي است كه براي منع ديگري از فهم واقعيت طرح شده است.

بنابراين براي تحقق نقض منفي تعهد به دادن اطلاعات به موجب كتمان حقيقت، بايد چيزي بيشتر از سكوت صرف يا صرف عدم افشاي اطلاعات وجود داشته باشد از اين جهت در مورديكه فروشنده از عيوب موجود در موضوع قرارداد مطلع است و آنرا بيان نمي كند تاعيوب مبيع پنهان باقي بماند مرتكب فعل مثبت شده است هرچند كه فعل او متضمن بيان گفتار نيست. بايد توجه داشت كه مسئوليت به موجب كتمان حقيقت، از كتمان نمودن اطلاعات در موارديكه تعهد به دادن اطلاعات وجود دارد ناشي مي شود. بنابر اين در موارديكه فروشنده تعهدي به افشاي اطلاعات ندارد كتمان حقيقت موجب مسئوليت وي نمي شود.[6]

گفتار دوم : آثار نقض تعهد به دادن اطلاعات بر اساس مباني ارائه شده

در فصل دوم بر اين بوديم تا با ارائه مبنايي وجود تعهد به دادن اطلاعات را به اثبات برسانيم و هدف اين بود كه با بررسي نهادهاي حقوقي مختلف از بين آنها نهادي را بيابيم كه توجيه كننده اين تعهد و الزام در روابط قراردادي باشد. اکنون در پي پاسخ اين پرسشيم كه چنانكه اين تعهد نقض شود ناقض آن چه مسئوليتي را دارا مي باشد و چه ضمانت اجرايي براي اين تعهد وجود دارد. برای یافتن پاسخ این پرسش ضمانت اجرای مبانی مذکور در فصل دوم را بررسی می نماییم تا ضمانت اجرای نقض انواع مختلف تعهد به دادن اطلاعات روشن گردد.

بند اول : ضمانت اجراي نقض تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي تسليم مبيع

همانطور كه در فصل دوم گفته شد تسليم بايد گيرنده را متمكن از انجام تصرفات و انتفاعات نمايد، كه ملاك عرف براي اين مفهوم كلي تعيين شد و فروشنده به موجب عقد بيع متعهد است مورد تعهد را بگونه اي در اختيار خريدار قرار دهد كه عرف او را مسلط بر مال بداند به نحوي كه به طور متعارف و معقول بتواند استفاده نمايد.

بنابراين ضمانت اجراي عدم ارائه اطلاعات در اينجا ضمانت  اجراي عدم تسليم است.

در صورتي كه بايع به عمد و بدون عذر موجه به ارائه اطلاعات و در نتيجه از تسليم عرفی مبيع خودداري كند آثاري به دنبال خواهد داشت كه عبارتند از :

الف: تغيير وضعيت ید بايع

-در صورتي كه بايع از اقباض مبيع به ناحق خودداري كند، يد او از حالت اماني خارج شده، يد غاصبانه تبديل مي شود، زيرا بر مال غير بدون مجوز اثبات يد كرده است و مشمول قسمت اخير ماده 308 قانون مدني مي گردد كه مقرر مي دارد : «اثبات يد در مال غير بدون مجوز در حكم غصب است» و به همين لحاظ مشمول احكام غصب مي گردد. از جمله اينكه مسئول تلف و معيب يا ناقص شدن مبيع خواهد بود، هرچند كه تلف يا عيب يا نقص ناشي از قوه قهريه باشد[7] و همچنين ملزم به پرداخت اجرت المثل منافع مبيع در مدت امتناع از تسليم مي باشد اگرچه از آن استيفاي منفعت نكرده باشد (ماده 278 و 631)

ب: تلف قبل از تسليم

بر طبق ماده 387 ق.م كه برگرفته از فقه[8] و حديث نبوي است[9] آمده است: اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد....» دليل اين مقرره اين است كه خريدار ثمن را به اين منظور به فروشنده مي دهد كه مبيع را به دست آورد بنابراين هرگاه او به هنگام بستن قراردادي مي دانست كه هيچ وقت به مبيع دست نمي يابد، حاضر به انجام معامله نمي شد. پس همين كه مبيع تلف شود، چون تعهد خريدار به دادن ثمن مبناي خود را از دست داده است، به خريدار باز مي گردد[10].

در لسان حقوقدانان چنين جاري است كه ضمان معاوضي با تسليم از عهده فروشنده به خريدار منتقل مي شود ولي به نظر مي رسد كه مسئوليت فروشنده ساقط مي شود چه وظيفه او تسليم است و با تحقق تسليم اين مسئوليت از بين مي رود، پس درست نيست كه بگوييم مسئوليت فروشنده به عهده وي منتقل شده است بلكه مسئوليت فروشنده با تسليم ساقط مي شود.

بنابراين اگر عدم ارائه اطلاعات را مساوي با عدم تسليم بگيريم نتيجه اين مي شود كه ضمان معاوضي همچنان بر دوش فروشنده باقي است.

اگر مبيع قبل از تسليم ناقص گردد به موجب ماده 388 ق.م «.....مشتري حق فسخ معامله را خواهد داشت.» حكم ماده 387 مربوط به تلف است نه اتلاف، بنابراين اگر فروشنده مرتكب تقصير شود، تعدي و تفريط نمايد و يا با مطالبه خريدار از تسليم و ارائه اطلاعات در رابطه با آن خودداري كند، مبيع در اثر تعدي يا تفريط يا حادثه خارجي از بين برود، در هر صورت او ضامن قهري است و بايد بدل مبيع را به مشتري بپردازد[11].

ج: اجبار به تسليم

متبايعين بايد به آثار عقد بيع ترتيب اثر دهند و طبق ماده 362 از آثار عقد بيع الزام بايع به تسليم مبيع است. حال در صورتي كه بايع با وجودي كه متمكن از تسليم مي باشد، از ايفاء تعهد خويش، مبني بر تسليم (به نحوي كه مشتري متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد) امتناع ورزد، بي ترديد مشتري مي تواند الزام او را به تسليم مبيع بخواهد. بنابراين اگر بايع به ميل خود، به تسليم اقدام ننمايد، و شرايط براي تسليم مبيع به وسيله مشتري فراهم نباشد، در اين صورت مشتري مي تواند از طريق دادگاه الزام بايع به تسليم مبيع را درخواست نمايد و بعد از صدور حكم از دادگاه چنانچه بايع از اجراي حكم خودداری ورزد، اين كار از طريق صدور اجراييه به وسيله دادگاه و توسط دادورزها عملي مي شود (ماده 42 قانوني اجراي احكام مدني)

در صورتي كه با وجود استنكاف بايع از تسليم، مبيع تلف شود، يا دسترسي به آن نباشد مطابق ماده 46 قانون ياد شده عمل خواهد شد، كه مقرر مي دارد : «اگر محكوم به عين معين بود و تلف شده يا به آن دسترسي نباشد قيمت آن با تراضي طرفين و در صورت عدم تراضي به وسيله دادگاه تعيين و طبق مقررات اين قانون از محكوم عليه وصول مي شود. و هر گاه محكوم به قابل تقويم نباشد، محكوم له مي تواند دعواي خسارت اقامه نمايد.»

د: فسخ

در رابطه با فسخ اين پرسش مطرح است كه آيا مشتري با وجودي كه متمكن از اجبار است آيا مي تواند عقد بيع را فسخ كند يا خير؟

فقها در بحث شروط دو نظر مختلف ارائه كرده اند و از آنجا كه لزوم وفاي به عقد و آ ثار ناشي از عقد، از بسياري جهات همانند لزوم وفای به شرط و آثار ناشي از آن است مي توان آن را به بحث ارتباط داد.

جمعي از فقها برآنند كه مشروط له مي تواند عقد مشروط را فسخ نمايد هر چند كه متمكن از اجبار باشد و مبناي آن را بنا عقلا و عرف مي دانند[12].

-گروهي از فقها معتقدند مشروط له زماني مي تواند عقد را فسخ كند كه اجبار مشروط عليه به انجام شرط متعذر گردد، زيرا مقتضاي عقد مشروط عمل بر طبق شرط است اختياراً يا قهراً، و وقتي جبران ضرر مشروط له از طريق اجبار ميسر است دليلي براي فسخ باقي نمي ماند، به علاوه اصل لزوم است.[13]

قانون ما با عنايت به ماده 237 تا 240 نظر اخير را پذيرفته، و فسخ را آخرين راه حل مي داند.

در رابطه با بيع نيز ماده 376 چنين مقرر مي دارد : «در صورت تأخير در تسليم مبيع يا ثمن ممتنع اجبار مي شود».

و مي توان از آن نتيجه گرفت كه قانون در مورد عقود نيز از رویه خود در رابطه با شروط پيروي نموده است. به اين ترتيب كه در صورت عدم تسليم (به نحوي كه مشتري متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد) در ابتدا براي مشتري حق فسخ به وجود نمي آيد. بلكه زماني حق فسخ بوجود مي آيد كه اجبار متعذر باشد. مويد اين معنا حكم شماره 1108-14/17/1327 شعبه 6 ديوانعالي مي باشد كه در آن مي خوانيم : «تأخير در تسليم مبيع موجب فسخ يا انفساخ معامله نيست تا خريدار بتواند بدواً مطالبه ثمن نمايد بلكه فروشنده الزام به تسليم مي گردد، چنانچه الزام ممكن نشود حق فسخ حاصل خواهد شد»[14].

هـ : پرداخت خسارت

این ضمانت اجرا مربوط به مسئولیت قراردادی بایع است و براي اينكه مشتري بتواند از بايع از جهت عدم تسليم عرفي خسارت اخذ كند بايد شرايطي تحقق يابد كه عبارتند از :

-عدم ايفاي تعهد به وسيله بايع

-ورود ضرر

-اثبات رابطه ایندو

براي امكان مطالبه خسارت درخواست تسليم از جانب مشتري لازم نيست. بلكه صرف فرا رسيدن موعد تسليم كافي مي باشد مگر اينكه تعيين زمان تسليم با مشتري (يا عند المطالبه) باشد. و همانطور كه گفته شده بعد از مطالبه (در مورد عين معين يا در حكم آن) ید بايع از اماني به ضماني تبديل مي شود و ضمان قهري بر او بار مي شود و مسئوليت او فراتر از «ضررهاي ناشي از عدم انجام تعهد» مي رود و شامل نقص، تلف قهري و ناگهاني نيز مي شود.

به علاوه صرف اثبات عدم انجام تسليم كامل و متعارف كافي است و نيازي به اثبات تقصير نيست. از طرفی عدم ايفاي تعهد از سوي بايع به خودي خود براي ايجاد مسئوليت وي در ارتباط با پرداخت خسارت كافي نيست، بلكه مشتري بايد ثابت كند كه به او ضرر وارد شده و اين ضرر مستقيماً از عدم ايفاي تعهد از سوي بايع وارد شده است.

البته ذكر اين نكته لازم است كه زماني كه وجه التزامي براي عدم انجام تعهد به تسليم و يا تأخير در آن تعيين شده باشد، بحث لزوم ورود ضرر و اثبات آن مطرح نمي گردد.

به علاوه بايع مي تواند با اثبات فورس ماژور از پرداخت خسارت معاف شود.

در نظام كامن لو از ديدگاه حقوق آمريكا خريدار متضرري كه كالا را از فروشنده دريافت نكرده يا این که كالاي غيرمطابق دريافت داشته مي تواند براي دريافت خسارات اقامه دعوي نمايد.

ميزان خسارت ناشي از عدم تحويل يا لغو قرارداد عبارتست از : اختلاف بين قیمت بازار در زماني كه خريدار از نقص آگاه مي شود با ثمن مورد معامله خريدار همچنين مستحق دريافت خسارت تبعي و ضمني كه متحمل شده است مي باشد.[15]

در رابطه با مواردي كه بايع از پرداخت خسارت معاف مي شود در حقوق آمريکا  آ مده است كه در صورتي كه اوضاع و احوال ناگهاني رخ دهد به نحوي كه به هنگام انعقاد قرارداد مورد نظر طرفين نبوده است، فروشنده از تسليم به موقع كالا معذور شناخته مي شود. بنابراين اگر يك حادثه غيرقابل پيش بيني رخ دهد كه اثر بدي بر توانايي اجراي تعهد از سوي بايع بگذارد، او مي تواند از آثار معمولي ناشي از تأخير تسليم، تسليم بخشي از كالا، يا عدم تسليم معاف گردد.

از طرف ديگر اگر معلوم شود كه منبع خاصي كه براي فروشنده كالايي را تهيه مي كرد كه در انجام قرارداد مورد استفاده واقع مي شده، تهيه كننده نتواند جنس كالايي را آماده سازد در اين صورت فروشنده معذور شناخته مي شود.

از ديدگاه حقوق انگليس هر گاه فروشنده كالا را تسليم ننمايد، خريدار حق اقامه دعوا[16] عليه فروشنده را دارد براي :

الف-دريافت ثمن، اگر اين قبلاً پرداخت شده باشد.

ب-خسارت به دليل عدم تسليم كالا،

ج-اخذ رأي اجبار به انجام تعهد؛

در اين صورت كالا بايد قیمی يا براي هدف خاص يا مشخص باشد. نمي توان حكم به اجبار به انجام تعهد داد. مگر اينكه كالا عين معين (specific goods)، يا براي قرارداد تخصيص يافته باشد (Ascertained goods) باشد.

دادگاه نمي تواند رأي به اجبار به انجام تعهد دهد اگر پرداخت خسارت، ضرر خريدار را به نحو مناسب جبران نمايد.

بند دوم: ضمانت اجراي نقض تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي شرط ضمني

در فصل دوم براي يافتن مبنايي براي تعهد به دادن اطلاعات شرط را به دو بخش ضمني و صريح تقسيم نموديم و دريافتيم كه در حقوق ايران و نظام کامن لو تعهد به دادن اطلاعات به شكل اين نهاد حقوقي مي تواند وارد حوزه عقد شود و طرفين را ملزم و متعهد به ارائه اطلاعات نمايد. تقسيم بندي هاي مذكور در زمينه چگونگي انعقاد شروط ، منعكس كننده نقش اراده طرفين در تشكيل آنها بود. در اين فصل به طور كلي و در اين بند به طور خاص در پي آنيم كه مسئوليت مشروط عليه و حقوق مشروط له در قبال نقض شرط را بررسي كنيم.

در فصل دوم تقسيم بندي هايي از شرط ارائه نموديم كه براي يافتن مبنايي براي تعهد دادن به اطلاعات مفيد و كارآمد بود. در زمينه آثار تخلف از شروط در كتب حقوقي شروط به سه قسم شرط ضمني، شرط صفت و شرط فعل تقسيم شده اند و در زمينه مسئوليت مشروط عليه فرقي بين شرط ضمني و شرط صريح وجود ندارد بنابراين در اين بند به بررسي هريك از اقسام سه گانه شروط و ضمانت اجراي تخلف از هريك مي پردازيم تا از نتيجه آن ضمانت اجراي تخلف از تعهد دادن اطلاعات به دست آيد.

الف: شرط صفت

اين شرط را قانون مدني شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد مطالعه تعريف كرده است. (ماده 234)

بنابراين شرط صفت، قيدي است كه مقدار و چگونگي مورد معامله را مشخص مي سازد. شرط صفت وقتي راجع به كميت مورد مطالعه است كه موضوع آن مقدار مورد معامله از حيث مساحت، وزن و عدد است و وقتي شرط صفت راجع به كيفيت مورد معامله است كه موضوع آن شرط، وصفي از اوصاف مورد معامله باشد مانند جنس، رنگ، وضعيت ساختماني و امثال اينها.[17]

یکی از مصداقهای بارز شرط صفت شرط سلامت کالا میباشد که معمولا به صورت شرط ضمنی عرفی ایجاد می شود،و تعهد به دادن اطلاعات راجع به عیوب الزام خود را از این شرط ضمنی می گیرد. بنابراین عیوب کالا شروط صفتی منفی میباشند که فروشنده ملزم به ارایه آنها میباشد ،حال چنانچه متعهد به ارایه اطلاعات راجع  به عیوب کالا اطلاعاتی خلاف واقع ارایه نماید نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات رخ داده است که تخلف از شرط وصف محسوب میگردد. و چنانچه مبیع عین معین باشد،مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

اكثريت فقها و حقوقدانان اصطلاح شرط صفت را ويژه عين خارجي يا در حكم آن يعني كلي در معین مي دانند.[18]

مثل اين كه در معامله زمين شرط مي كنند كه زمين مزبور داراي فلان طول و عرض باشد.

در مبيع كلي، آوردن اوصاف وسيله تعيين مبيع است و به اين طرز عمل شرط صفت نمي گويند آوردن صفات تعيين كننده موضوع معامله در بيع مصداق شرط صفت نيست، بلكه مصداق شرط فعل است. براي بهتر روشن شدن اين موضوع بايدگفت موقعي كه مبيع عين معين باشد، بايع اطلاعاتي را ارائه مي كند يا وجود صفات خاصي در مبيع مشتري را جلب مي كند تا آن را خريداري نمايد و ضمن عقد شرط مي شود كه مبيع مشروط به وجود اين شرايط است. بنابراين در صورتي كه شرط خاصي كه شرط صفت مبيع بود، در مبيع وجود نداشت، مشروط له حق فسخ براي جبران خسارت را خواهد داشت. و بايع نمي تواند فرد ديگري را از مبيع به مشتري تسليم كند كه داراي آن صفت باشد، اما در صورتي كه مبيع كلي باشد، فرض بر اين است كه مبيع داراي مصاديق عديده در خارج است. بنابراين اگر يك مصداق آن صفت را ندارد بايع به در خواست مشتري ملزم مي گردد تا مورد معامله را مطابق صفات ذكر شده،در متن عقد به او تسيلم نمايد و بنابراين در اينجا تعهد بايع به تسليم مورد معامله منطبق با صفات ذكر شده مصداقي از شرط فعل است نه صفت .

در رابطه با ضمانت اجراي تخلف از اين شرط ماده 235 ق.م فقط ضمانت اجراي فسخ معامله را براي مشروط له پيش بيني كرده است.

البته هرگاه وصف مورد شرط علت اساسي و غايي معامله باشد، تخلف از وصف موجب بطلان عقد است.

ب:  شرط نتيجه :

شرط نتيجه شرطي است كه مورد آن نتيجه يكي از اعمال حقوقي (اعم از عقد يا ايقاع) باشد. در شرط نتيجه به محض درج شرط مذبور ضمن عقد اصلي، آن نتيجه چنانچه مانع قانوني نداشته باشد، حاصل خواهد شد و ديگر نيازي به انشاء عقدي كه مولد آن نتيجه است، نخواهد بود. ماده 236 ق.م مقرر مي دارد:

«شرط نتيجه در صورتي كه حصول نتيجه ، موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود».

در شرط نتيجه نيازي به اجبار طرف قرارداد احساس نمي شود، زيرا نتيجه مطلوب خود به خود با عقد به دست مي آيد.

صحت شرط نتيجه موكول به اين است كه نتيجه موردنظر احتياج به سبب خاصي نداشه باشد و ضمناً تمام شرايط لازم براي حصول نتيجه هم در حين انعقاد قرارداد اصلي بايد موجود باشد.

حال اگر پس از تحقق عقد اصلي و اندراج شرط نتيجه معلوم گردد كه شرايط لازم براي تحقق نتيجه در حين عقد موجود نبوده است، در اينجا قانون مدني حكم صريحي ندارد. آنچه مسلم است در اينجا تراضي طرفين معلق بر اين بوده است كه نتيجه خاصي هم واقع شود. بنابراين اگر بنابر دليلي معلوم شود، امكان وقوع نداشته است، براي جبران خسارت مشروط له بايد راهي انديشيد. ماده 240 ق.م در قسمت مربوط به شرط فعل مي گويد:

«اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است، كسي كه شرط به نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت». از وحدت ملاك اين ماده مي توان استفاده كرد و گفت اگر بعد از عقد معلوم شود كه شرط در زمان انعقاد قرارداد ممتنع بوده يا به دليل اينكه از نظر قانوني چنين عملي نمي تواند صورت گيرد يا به اين علت كه شرايط لازم براي تحقق شرط وجود نداشته است، مي توان به مشروط له حق فسخ داد تنها بايد يك مورد را استثنا كرد كه و آن موردي است كه مشروط له عالم بوده است كه چنين نتيجه اي امكان حصولش به صورت شرط ضمن عقد نيست و يا شرايط لازم را ندارد. در اين صورت به اين لحاظ كه مشروط له با علم به موانع، برضرر خود اقدام كرده است، نمي تواند براي جبران خسارت وارده اقدام به فسخ عقد نمايد.[19]

ج: شرط فعل

به موجب ماده 234 ق.م شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بريكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود. بنابراين از نظر قانوني مدني شرط فعل بر دو قسم است.

1-شرط فعل مثبت:

مقصود اين است كه مشروط عليه انجام عملي را ضمن عقد اصلي به عهده بگيرد، خواه عمل مزبور حقوقي باشد يا مادي؛

2-شرط فعل منفي

آن است كه مشروط عليه در ضمن عقد، خودداري از عمل معين و ترك فعلي را متقبل شود، خواه عمل حقوقي باشد يا مادي .

اگر مشروط عليه انجام يا ترك فعلي را كه ضمن عقد اصلي به عهده گرفته است ايفا نكند، مشروط له مي تواند اجبار او را به انجام آن از دادگاه بخواهد و دادگاه مشروط عليه را محكوم به انجام تعهدي نمايد. اين است كه ماده 237 ق.م مي گويد: « هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده باشد بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي شرط را بنمايد.» ولي اگر اجبار مشروط عليه به انجام شرط فعل ميسر نشد،در اين صورت موضوع از دو حالت خارج نیست؛ حالت اول اين كه انجام كار مزبور به وسيله شخص ديگري غير از متعهد امكان پذيراست و شخصيت متعهد در انجام شرط فعل مدخليتي ندارد مانند ساختن منزلي با نقشه معين كه در اين حالت به حكم دادگاه و به هزينه متعهد، توسط اشخاص ديگر مورد شرط انجام خواهد شد. چنانچه ماده 238 ق.م در تاييد اين مطلب مي گويد: «هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور بوده، ولي انجام به وسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاكم مي تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم كند».

حالت دوم اينكه مباشرت متعهد در انجام فعل مورد تعهد مقصود متعهدله است. مانند اينكه كشيدن تابلويي بر نقاش زبردستي شرط شود، در اين مورد چون انجام شرط با هيچ وسيله امكان ندارد، فسخ معامله به عنوان آخرين علاج براي جلوگيري از زيان متعهدله تجويز شده است. ماده 239 ق.م در اين خصوص مي گويد: «هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

ممتنع بوده يا به دليل اينكه از نظر قانوني چنين عملي نمي تواند صورت گيرد يا به اين علت كه شرايط لازم براي تحقق شرط وجود نداشته است، مي توان به مشروط له حق فسخ داد تنها بايد يك مورد را استثناء كرد و آن موردي است كه مشروط له عالم بوده است كه چنين نتيجه اي امكان حصولش به صورت شرط ضمن عقد نيست و يا شرايط لازم را ندارد. دراين صورت به اين لحاظ كه مشروط له با علم به موانع، به ضرر خود اقدام كرده است، نمي تواند براي جبران خسارت وارده اقدام به فسخ عقد نمايد.[20]

بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به بیان عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم بیان آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، ابتدا باید متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

در رابطه با شرط فعل شهید اول معتقد است كه وفاي به شرط لازم نيست و اجبار مشروط عليه به انجام شرط جايز نمي باشد. وجود شرط صرفاً باعث مي شود تا در صورت تخلف از ايفاء شرط عقد لازم به جايز تبديل شود.[21] به بيان ديگر ايشان معتقدند التزام مشروط له به عقد معلق بر انجام شرط توسط مشروط عليه مي گردد و لذا با عدم انجام شرط، التزام مشروط له و لزوم عقد منتفي مي گردد[22] علاوه بر شهید اول، علامه حلي، شيخ طوسي و ساير كساني كه قائل به ممنوعيت اجبار مشروط عليه مي باشند، در زمره طرفداران اين نظريه به شمار آمده اند. [23] اما اكثريت فقيهان با اين نظر مخالفند، و عموم فقها معتقدند كه مشروط عليه مكلف به انجام شرط و مشروط له محق به مطالبه آن است. بنابراين در صورت امتناع مشروط عليه از انجام شرط مي توان او را ملزم و مجبور به ايفاي شرط نمود.[24]

زيرا ماهيت شرط اصولاً حق و تكليف به نحو توأمان است. البته مشروط له مي تواند در صورت تخلف مشروط عليه معامله را فسخ نمايد. عده اي حق فسخ را در طول اجبار به انجام متعهد مي دانند و به استناد اصاله اللزوم[25] معتقدند نخست بايد مشروط عليه را ولو با توسل به مقامات قضايي الزام نمود. سرانجام در صورت عدم امكان اجراي مفاد شرط مي توان به حق فسخ متوسل شد.[26]

در مقابل عده اي ديگر معتقد به عرضي بودن حق فسخ مي باشند.[27]

در همه نظام هاي حقوقي مترقی و نيز در عرف بين المللي تا حد امكان از ساير روش هاي جبران خسارت استفاده شده و حق فسخ آخرين گزينه محسوب مي شود. مثلاً در حقوق انگليس ضمن تقسيم شرط به شرط غير مهم (condition)، بينابين و شرط مهم (warranty) فقط درمورد نقض شرط مهم حق فسخ تجويز شده و به تصريح بند 3 ماده 11 قانون بيع كالاي انگليس مصوب 1979 ضمانت اجراي نقض شرط غيرمهم حق مطالبه خسارت است.

به موجب بند 1 ماده 301/9 اصول حقوق قراردادهاي اروپايي صرفاً در قبال نقض تعهدات اساسي مي تواند قرارداد را فسخ نمود. نگاهي به مواد 46 و 47 تا 77 كنواسيون بيع كالاي وین مصوب 1980 حاكي از التزام عملي به اصاله اللزوم و اتخاذ حق فسخ به عنوان آخرين گزينه جهت جبران خسارت است.[28]

به عنوان نتیجه بحث میتوان گفت، تعهد به دادن اطلاعات قابل انطباق با دو شرط صفت و شرط فعل مي باشد به اين صورت كه در يك معامله فروشنده اوصافي را به صورت كيفيت یا كميت ارائه میكند و در صورتي كه اوصاف غير واقعي را ارائه دهد يا اطلاعاتي ناقص ارائه كند ، مصداق نقص مثبت تعهد به دادن اطلاعات است و تخلف از شرط وصفی شده كه به صورت ضمني در عقد آمده است يا ممكن است كه اصلاً هيچ گونه اطلاعاتي را ارائه ننمايد، كه اين خود مخالف شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات است كه به صورت ضمني در قرارداد وجود دارد و يا ممكن است كالا معیوب باشد و مخالف شرط سلامت كالا كه شرط وصف محسوب مي شود باشد بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به بیان عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم بیان آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، ابتدا باید متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

بند سوم: ضمانت اجراي نقص تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي حسن نيت و انصاف

همانطور كه در فصل دوم بيان شد، حسن نيت به عنوان يك اصل الزام آور در بسياري از قوانين داخلي و حتي بين المللي پذيرفته شده است و وظايفي را براي طرفين قرارداد در مرحله، تشكيل، اجرا، تفسير ايجاد مي كند.

بنابراين، از مسائل اساسي در رابطه با حسن نيت، مسأله ضمانت اجراي تخلف از اين اصل در مراحلي است كه بيان شد. به عنوان مثال ضمانت اجراي عدم ارائه  اطلاعات اساسي در رابطه با موضوع، قطع ناگهاني مذاكرات همراه با سوء نيت، نيرنگ و تقلب در جريان اجراي قرارداد و....را بر چه اساسي بايد تعيين نمود و مسئوليت نقض كننده  حسن نيت چيست؟

به طور كلي، دو ضمانت اجراي عمده براي نقض اين اصل مي توان ذكر كرد كه : اول سازوكارهاي خاتمه دهنده قرارداد مانند فسخ، ابطال يا بطلان قرارداد، دوم، جبران خسارت از طرف ناقض حسن نيت.

الف :پايان دادن به قرارداد

خاتمه دادن به قرارداد از طريق فسخ يا ابطال آن توسط طرف مقابل يا اعلام بطلان و بي اعتباري قرارداد در قانون يا رويه قضايي دادگاه ها و مراجع داوري از ابزارهاي حقوقي به كار گرفته شده به عنوان ضمانت  اجراي نقض حسن نيت يا اقدام مغاير با حسن نيت است؛ به اين شكل كه قانونگذار در مواردي بر مبناي نقض تعهد لزوم رعايت حسن نيت در قرارداد، براي طرف متضرر از اين تخلف، حق فسخ يا ابطال قرارداد را پيش بيني كرده و يا به طور كلي قرارداد را باطل و بي اثر اعلام كرده است.

البته حق فسخ يا ابطال را علاوه بر اينكه قانونگذار مي تواند به عنوان ضمانت اجراي عدم انجام تعهد مقرر كند، طرفين قرارداد نيز مي توانند اين حق را براي يكي از طرفين پيش بيني نمايند.

قرارداد بيمه چنانچه قبلاً  گفته شد، نمونه بارزي از قرارداد مبتني بر حسن نيت است. در اين قرارداد، رعايت حد اعلاي حسن نيت از جانب طرفين به ويژه بيمه گزار ضروري و اجتناب ناپذير است.

بر اين اساس، بيمه گزار بايد تمام مسائل اساسي و حقايق موثر در قرارداد بيمه را در هنگام امضاي آن افشا كند. ضمانت اجراي عدم افشا يا كتمان حقايق، ايجاد حق فسخ يا ابطال قرارداد و يا در مواردي بطلان قرارداد است.

طبق ماده 11 قانون بيمه، اظهارات متقلبانه بيمه گزار نه تنها موجبات ابطال عقد بيمه را فراهم مي آورد بلكه سبب آن خواهد شد كه حق بيمه دريافتي قابل استرداد به بيمه گزار نباشد؛ به نظر مي رسد  بخش دوم از ماده11  جبران خسارت در نظر گرفته شده باشد.

ذيل ماده 12قانون بیمه در خصوص خودداري عمدي از اظهار مطالب و يا اظهارات كاذبه توسط بيمه گزار ضمانت اجراي شديد را تجويز نموده است. و اشعار مي دارد كه علاوه بر اينكه عقد بيمه باطل خواهد بود، نه فقط وجوهي كه بيمه گزار پرداخته است قابل استرداد نيست بلكه بيمه گر حق دارد اقساط بيمه را كه تا آن تاريخ عقب افتاده است نيز از بيمه گزار مطالبه نمايد.

همچنين ماده 13 قانون مزبور حق فسخ را برای نقض غيرعمدي تعهدات  ناشي از اصل حداكثر حسن نيت پيش بيني كرده است. در اين ماده آمده است :

«اگر خودداري از اظهار مطالب يا اظهارات خلاف واقع از روي عمد نباشد عقد بيمه باطل نمي شود. در اين صورت هرگاه مطلب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم شود بيمه گر حق دارد يا اضافه حق بيمه را از بيمه گزار در صورت رضايت او دريافت داشته قرارداد را ابقاء كند و يا قرارداد را فسخ كند...»

در صورتي كه مطالب اظهار نشده و يا اظهارات خلاف بعد از وقوع حادثه زيانبار معلوم شود قاعده نسبيت قابل اعمال خواهد بود. به اين معني كه خسارت به نسبت وجه دريافتي، قبل از ايجاد حالت جديد، و وجهي كه بايستي در صورت اظهارخطر، به طور كامل، حالت جديد، پرداخت مي شد تقليل پيدا مي كند.[29].

علاوه بر موارد مذكور قانونگذار در ماده 18 قانون بيمه، مصوب سال 1316، عدم رعايت  حسن نيت را مورد توجه قرار داده و برای آن ضمانت اجراي متفاوتي قائل شده است. طبق مفاد اين ماده هر گاه خطري كه ، بيمه زيان هاي ناشي از حادثه به وجود آمده از آن خطر را تحت پوشش قرار مي دهد، قبل از عقد قرارداد محقق شده باشد، و اين موضوع به اطلاع بيمه گر نرسيده باشد قرارداد بيمه باطل خواهد شد. به دليل اينكه چنين خسارتي در حكم خسارت عمدي تلقي و بيمه چنین خسارت هايي را تحت پوشش قرار نمي دهد. ضمانت اجراي ديگر، علاوه بر ابطال، كه در بخش دوم ضمانت اجرا جاي مي گيرد آن خواهد بود كه در اين حالت اگر بيمه گر وجهي از بيمه گذار بابت چنين قراردادي گرفته باشد، عشر از مبلغ دريافتي مخارج كسر و بقيه را بايد به بيمه گذار مسترد دارد.

ماده 17 قانون بيمه درياي سال 1906 انگليس هم مقرر مي دارد : «قرارداد بيمه دريايي، يك قرارداد مبتني بر حد اعلاي حسن نيت است و در صورتي كه هر يك از طرفين اين تعهد را رعايت نكنند، قرارداد توسط طرف مقابل قابل ابطال است».

حکم به بطلان قرارداد در حقوق این کشور ، قبل از تصویب قانون یاد شده در پرونده معروف Carter V.Boehm[30]  در سال 1766 مطرح شده بود . در این دعوا قاضی پرونده با تکیه براعتماد بیمه گر به اظهارات بیمه گزار ولزوم حد اعلای حسن نیت از جانب بیمه گزار حکم به بطلان بیمه نامه صادر کرد .

در سال هاي اخير، دادگاه هاي انگليس ديدگاه خود راجع به ضمانت اجراي مزبور در قرارداد بيمه را تعديل كرده بر اين باورند كه فسخ يا ابطال قرارداد در اين موارد، يك اقدام شديد و غيرمنصفانه است و تأييد چنين حقي براي بيمه گر، بيمه گزار را از حمايتي كه وي خواستار آن بود. و براي آن وارد قرارداد شده، محروم  خواهد كرد؛ به ويژه از آن رو كه اين محروميت عموماً بدون تقصير واقعي و عمدي از  جانب بيمه گذار است.

دادگاه هاي آمريكا با اتخاذ رويكردي معتدل تر در جايي كه قرارداد بر مبناي دادن اطلاعات نادرست و يا عدم بيان برخي مسائل تنظيم شده قايل به دادن حكم به فسخ جزئي هستند يا ممكن است بالنسبه محدوديت هايي را در مسئوليت بيمه گر در نظر بگيرند. و ساير نظام هاي حقوقي اروپايي نيز فسخ يا ابطال كامل قرارداد در مقايسه با رويه محاكم انگليس كمتر ديده مي شود[31].

از نكات مهم در اعمال ضمانت اجراهاي قانوني فسخ و ابطال قرارداد اين است كه اعمال كننده اين ضمانت اجراها خود داراي حسن نيت باشند. بنابراين در صورتي كه بنا به قرائن و اوضاع و احوال انگيزه استفاده كننده از حق مزبور مغاير با رعايت حسن نيت باشد، قبول اين حق و ترتيب اثر دادن به آن به نظر غالب حقوقدانان و قضات ممنوع است.

اين نوع ضمانت اجرا بيشتر در مرحله عدم رعايت حسن نيت در اجرا اعمال مي شود؛ چرا كه ضمانت اجراي اين بخش غالباً در مفهوم متضاد  حسن نيت يعني «سوء نيت»[32] متبلور مي شود.

ارائه فهرستي كامل از مصاديق متعدد سوء نيت ممكن نيست با وجود اين در فرهنگ حقوقي بلك (Black)[33] مواردي از آن آورده شده است : گريز و طفره رفتن از مقتضيات ماهيت قرارداد، اعمال عدم جديت، دقت و تلاش در اجراي قرارداد، سوء استفاده از اختيار تعيين مسائل قراردادي، اجراي قرارداد به نحوي خودخواهانه و...

ب: جبران خسارت

حكم به جبران خسارت پركاربردترين ضمانت اجراي عدم رعايت حسن نيت و انصاف يا رفتار مغاير با حسن نيت در مراحل مذاكره، انعقاد و اجراي قرارداد يا در اعمال حقوقي ناشي از آندو است.

در مرحله مذاكرات مقدماتي و تشكل قرارداد، از آنجا كه رابطه قراردادي بين طرفين وجود ندارد نمي توان به ضمانت اجراهايي مانند فسخ و ابطال متوسل شد و لذا در اين مرحله، ضمانت اجراي نقض حسن نيت يا رفتار خلاف حسن نيت، مانند قطع ناگهاني مذاكرات و عدول یا سوء نيت از ايجاب، افشاي اطلاعات و اسراري كه در نتيجه مذاكرات قبلي به دست آمده و مانند آن،  جبران خسارت وارده به طرف مقابل است.

در ماده 301 اصول حقوق قراردادهاي اروپايي ضرورت جبران خسارت در صورت نقض تعهد حسن نيت در جريان مذاكرات مقدماتي به صراحت بيان شده است. به موجب اين ماده، طرفي كه مغاير با حسن نيت و رفتار منصفانه مذاكره مي كند و يا مذاكرات را قطع مي كند مسئول زيان هايي است كه به ديگري وارد مي آورد. در حقوق فرانسه، در اين زمينه به ماده 1382 قانون مدني در مورد مسئوليت مبتني بر تقصير استناد مي شود مبناي اين مسئوليت اين است كه به واسطه سوء نيت يك طرف در جريان مذكرات، تقصيري محقق شده است، آن هم بودن نياز به اثبات اين نكته كه آيا طرف قصد اضرار به طرف مقابل را داشته يا خير[34].

اما در نظام كامن لو، حسن نيت در اين مرحله مورد پذيرش واقع نشده به اين استدلال كه پذيرش آن در تضاد با اصل حاكميت اراده و به ويژه آزادي قراردادي طرفين اعلام شده است. با اين وجود انصاف به عنوان يكي از جانشينان حسن نيت، در حقوق انگليسي نقش مهمي ايفاء مي كند.

دادگاه هاي انصاف براي برخورد با معاملات غيرمنصفانه و مخالف با حسن نيت، بسياري از قراردادهاي منعقده را كنار نهاده يا تعديل كرده اند. ازجمله، قراردادهاي واگذاري ارث آينده كه به موجب آن، ورثه احتمالي، ارث آينده خود را در مقابل مبلغي ناچيز كه به صورت نقد دريافت مي شد، واگذار مي كردند [35].

از ديگر قراردادهايي كه دادگاهها به استناد غيرمنصفانه بودن در آنها دخالت كردند، قراردادهايي بود كه در آن، يك طرف از وضيعت خاص طرف ديگر چون، فقر، بي سوادي، كم هوشي سوء استفاده مي كرد و از اين راه فسخ مي شد[36].

پس از تشكيل قرارداد و به عبارتي در اجراي قرارداد و اعمال حقوق ناشي از آن نيز ضمانت اجراي جبران خسارت قابل استناد است.

همانطور كه گفته شد، عدم رعايت حسن نيت در استناد به حقوق و ضمانت اجراهاي مزبور ممكن است منجر به عدم اعتبار اعمال حق مزبور و محكوميت به جبران خسارت وارده گردد.

از آنجا که حسن نیت در حقوق ما به عنوان یک اصل کلی پذیرفته نشده است مبنای تعهد به دادن اطلاعات نیز نمی باشد و بحث از ضمانت اجراهای آن تنها در حقوق آمریکا و نظامهای دارای حقوق نوشته می تواند مفید باشد.

گفتار سوم : مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات

نقض تعهد به دادن اطلاعات در نظام هاي حقوقي مختلف بسته به چگونگي آن اشكال مختلفي به خود مي گيرد. اين اشكال در قالب هاي مختلف نقض مثبت يا منفي كه درگفتار اول به آن پرداختيم جاي مي گيرد. آوردن تمامي مصاديق نقض اين تعهد دشوار و از حوصله بحث خارج است لذا به ذكر چند مورد شايع آن بسنده مي نماييم.

بند اول : تدليس

در فصل اول به بررسی معنای این واژه پرداختیم در اینجا ابتدا به بررسي اركان تدلیس مي پردازيم و سپس آن را با توجه به تقسيم بندي ارائه شده در گفتار اول همين مبحث در دوبخش نقض مثبت و منفي بررسي مي نماييم.

الف:  اركان تدليس 

از تعريف ماده 438 به خوبي استنباط مي شودكه براي تحقق تدليس، دو ركن لازم است، اول اينكه عملياتی جهت فريب طرف معامله انجام شود. عمليات ممكن است گفتار باشد يا رفتار و كردار مانند تصريه در فروش حيوان كه عبارتست از ندوشيدن حيوان شيرده براي چند روز، تا اينكه درزمان فروش شيردهي آن بيش از واقع نشان داده شود.

دومين ركن درتدليس اين است كه عمليات بايد موجب فريب شخص گردد، يعني در طرف قرارداد موثر واقع شود و وي را به انجام معامله ترغيب نمايد، به گونه اي كه اگر چنين عملياتي نبود، خريداربه انعقاد عقد مبادرت نمي ورزيد و يا اينكه ثمن كمتري مي پرداخت.

ب: تدليس و نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات

با توجه به مطالب فوق، چنانچه فروشنده اطلاعات ضروري در خصوص مبيع را به طور ناقص و جزئي در اختيار خريدار قرار بدهد و از افشاي اطلاعات خودداري نمايد به گونه اي كه باعث ترغيب و فريب خريدار به انعقاد عقد گردد، اين امر علاوه بر اينكه نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات مي باشد، منجر به تدليس نيز مي گردد[37]. در نتيجه خريدار حق فسخ معامله به استناد خيار تدلیس را خواهد داشت. همينطور زماني كه فروشنده اطلاعات غلط و نادرستي را به خريدار بدهد و در نتيجه آن موجبات فريب و ترغيب او را به انعقاد قرارداد فراهم آورد، باعث نقض تعهد به دادن اطلاعات شده است و اين امر منجر به تدليس نيز مي گردد. و لذا خريدار به استناد ماده 439 حق فسخ معامله را خواهد داشت.

در فقه اسلامي هم در برخي موارد عمل مثبت باعث تحقق تدليس مي شود؛ مثل «تصريه»، «تدليس ماشطه» و «غش» و در موارد خاصي هم گفتار دروغ، تدليس به شمار آمده است مانند گفتار نادرست در بيوع الامانات، بيوع الامانات به اين شكل است كه در مبحث بيع مرابحه اگر كسي مالي را به ديگري بفروشد و سپس آن را به مبلغ بالاتري بازخرد وقصد او اين باشد كه اين قيمت بازخريد را به خريدار آتي در بيع اماني بگويد تا دروغ نگفته باشد، عمل او تدليس است. مشتري حق فسخ عقد را پيدا مي كند اما اگر معامله اول به اين قصد نباشد، عمل او تدليس نيست و مجاز است در فروش مال به خريدار آتي قيمت اخير را بگويد[38].

آنچه در رابطه با تدليس بايد گفته شود اين است كه بايد بين عمليات مدلسانه و اعمالي كه صرفاً براي ترغيب ديگران به معامله انجام مي شود، تفاوت قائل شد، به اقتضاي اصل لزوم ثبات معاملات در حد متعارف و معمول، گفتار و اعمالي كه فقط جنبه ترغيبي دارند از تدليس حقوقي جدا می شوند؛ در غير اين صورت اگر هر تشويقي براي جلب مشتري، تدليس به شمار آيد، نظمي در استقرار معاملات باقي نمي ماند[39].

از اين رو براي تحقق تدليس بايد وضعي موهوم

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:31 توسط مدیر سایت پایان نامه |

مسئوليت بر مبناي نظريه مسئوليت محض

 نظرياتي همچون تقصير نوعي، فرض تقصير، و تضمين ايمني در برابر عموم نيز با وجود ايراداتي كه دارند نمي توانند جوابگوي نيازهاي جامعه امروز باشند.

به همين دلايل، اين فكر به تدريج رونق مي گيرد كه به جاي كاوش درباره تقصيري كه سازنده كالاي معيب مرتكب شده، او به طور كلي ضامن ايمنی فرآورده هاي خود باشد.

مسئوليت محض در واقع، مسئوليت بدون تقصير است، توليد كننده حتي اگر تمام احتياطات لازم را نيز به عمل آورده باشد باز مسئول شناخته مي شود. اين تئوري حربه اي است براي مصرف كنندگاني كه نمي توانند خود را در برابر سيل عظيم كالاها محافظت نمايند. سازنده اي كه كالايش را درمعرض فروش مي گذارد و انتظار خريد آن را دارد بايد سلامت آن را تأمين كند. دلال و واسطه باعث انتفاي مسئوليت توليد كننده نمي شوند. پذيرش مسئوليت محض به معني نفي ضرورت اثبات تقصير و يا تضمين و يا رابطه قراردادي است.

در مسئوليت محض عملكرد توليد كننده مورد  اعتراض واقع نمي شود تا نياز به اثبات تقصير باشد، بلكه خود كالاي فاقد اطلاعات و معيوب، منظور مسئوليت محض قرار مي گيرد، حتي مسئولیت محض توليد كننده به دليل تبليغاتش از كالا نيست، بلكه به دليل صرف وجود كالا در بازار است[1].

علمدار تئوري مسئوليت محض، ايالات متحده است كه اكنون پس از فراز و نشيبهاي بسيار در رويه قضايي خود، مسئوليت محض توليدكنندگان را مطلقاً پذيرفته است.در این نظام حقوقی كسي كه كالايي را در وضعيت ناقص يا معيوبي كه به طور غيرمتعارفي به حال استفاده كننده يا مصرف كننده يا اموال وي خطرناك است مي فروشد، براي زيان بدني و مادي كه به واسطه آن بر آخرين استفاده كننده يا مصرف كننده يا اموال وي وارد مي شود مسئول است.

در واقع بر اساس اين ماده عدم ارائه اطلاعات را بدون اينكه بتواند تقصير محسوب شود، منشاء مسئوليت دانسته اند و در واقع نوعي مسئوليت محض را در نتيجه عدم ارائه اطلاعات پذيرفته اند.

يكي از اين موارد، جايي است كه سازنده خود خطر احتمالي ناشي از كالا را نمي داند تا آن را اعلام كند، با اين همه عدم ارائه اطلاعات و عدم اخطار و هشدار در اين موارد نيز گاه موجب مسئوليت دانسته شده است، اگرچه خطر قابل پيش بيني نبوده است[2].

دادرسان آمريكا در طرفداري از اين نظريه دلايلي را بيان نموده اند از جمله:

-مصرف كنندگان ناگزير از خريد و استعمال كالا مي باشند، ليكن توانايي حفظ منافع منابع خويش را ندارند. لزوم اين حمايت مسئوليت توليد كنندگان كالا را مي تواند توجيه كند.

-سازندگان كالا با تبليغات پرشور و گسترده خود اعتماد عمومي مردم را جلب مي نمايند كه كالايي مناسب و بي خطر عرضه مي نمايند. بنابراين نبايد به بهانه نداشتن قرارداد و تقصير بتوانند از زير بار مسئوليت وعده هاي خود شانه خالي كنند.

-پذيرفتن مسئوليت محض براي سازنده كالا از بروز بسياري از دعاوي بيهوده و بي نتيجه جلوگيري مي كند.

حقوقدانان آمريكايي رعايت احتياط در طرح، ساخت و مواد سازنده كالا و نيز ارائه اطلاعات نسبت به طرز استفاده از آن را براي رهايي سازنده از مسئوليت كافي ندانسته اند، بلكه معتقدند مثلاً اگر ماده تغيير كننده فاضلاب چنانچه همراه با مايع سفيد كننده مصرف شود، خطرناك و ناايمن است، سازنده بايد اخطار دهد والا مسئول است. زيرا  به موجب بند يك بخش 402 مجموعه مقررات مسئوليت مدني، كالا در وضعيت ناقص و معيوبي است كه براي استفاده كننده يا مصرف كننده به طور غيرمتعارف خطرناك است.[3]

آنان همچنين معتقدند كه سازنده مكلف است تغييرات احتمالي كالا و خطر ناشي از آن را پيش بيني كند.

در يك دعوا شخصي براي مغازه خود كه محل فروش كالاهاي چوبي خانگي است اره ای مي خرد ولي وسيله اي كه براي حفاظت تيغ اره تهيه شده بود را مانع از برش هاي ظريف چوب مي بيند براي همين آن را بر مي دارد. چند هفته بعد او به هنگام انجام يك برش دقيق سه انگشت خود را قطع مي كند. سازنده در مقام دفاع از خود مي گويد كه نبايد مسئول دانسته شود زيرا خريدار قسمتي كه براي تأمين ايمني كالا در آن طراحي شده بود را خود برداشته است.

سازنده كالا مكلف است نسبت به تمام خطرات احتمالي كه عرفاً قابل پيش بيني می باشد به استفاده كننده هشدار دهد. بسياري از دادگاه ها در موارد مشابه اين دعوا، سازنده را مسئول دانسته اند. استدلال اين عقيده اين است كه اگر در كالايي وسيله ايمني چون محافظ تيغ تمهيد شده است سازنده بايد توجه كند كه آيا اين وسيله ايمني به استفاده كالا خلل مي رساند يا خير.  اگر اخلال وسيله ايمني در قابليت استفاده كالا قابل پيش بيني باشد احتمال برداشتن آن به وسيله استفاده كننده نيز قابل پيش بيني خواهد بود، حتي اگر چنين عملي استفاده كننده را در معرض صدمه و آسيب قرار دهد. در اين موارد، سازنده مكلف است كه يا به استفاده كننده راجع به خطر برداشتن وسيله ايمني هشدار دهد يا كالا را طوري طراحي كند كه قسمت ايمني قابل برداشتن و جدا كردن نباشد[4].

در ايالات متحده دو پرونده، نقش عمده اي در خلق مسئوليت محض دارند. در يكي از آنها[5] شخصي اتومبيلي را از واسطه براي همسرش خريداري مي كند به علت عيب در فرمان، اتومبيل از كنترل راننده خارج مي شود و همسر خريدار مجروح مي شود. خريدار و همسرش عليه واسطه و سازنده طرح دعوا مي نمايند و دادگاه توليد كننده را مسئول مي شناسد و عدم وجود رابطه قراردادي با توليد كننده را بي اهميت تلقي مي كند. در پرونده ديگري[6] قطعه چوبي از يك دستگاه خراطي پرتاب شده و بر سر خواهان اصابت مي كند. خواهان مصدوم با توليد كننده دستگاه رابطه قراردادي نداشته؛ خوانده در مقام دفاع به عدم وجود رابطه قراردادي ميان خود و خواهان استناد مي كند، اما دادگاه مورد را مشمول مسئوليت محض تلقي كرد[7].

دادگاه هاي انگليسي در برابر مسئوليت محض مقاومت كرده اند و آن را به طور وسيع نپذيرفته اند.

با اين وجود اگرچه حقوق اين كشور از پذيرش مسئوليت محض در حوادثي كه بر طبق سنت كامن لو، وجود تقصير در آنها ضرورت داشته، امتناع كرده است، (مانند حوادث رانندگي و حوادث صنعتي) اما آن را در اعمالي كه طبيعتي خطرناك دارند و انجام دادن آن مستلزم دقت و مهارتي تام است و بي مبالاتي در آنها منجر به مرگ يا صدمات جاني شديد مي شود، مثل مسئوليت توليد كالا، تصويب كرده است و قانون حمايت از مصرف كننده (مصوب 1987) مسئوليت محض را قانوناً بر عهده توليد كنندگان نهاده است.

البته در حقوق آمريكا طبق ماده A 204 مسئوليت محض هنگامي بر فروشنده تحميل مي شود كه اولاً شغل تجاري فروشنده فروش همان نوع كالاهايي باشد كه ايجاد خسارت كرده (یعني فروشنده حرفه اي باشد) بنابراين در موردي كه خانم خانه دار مرباي دست ساز فاسد خود را به همسايه مي فروشد جايي براي مسئوليت محض وجود ندارد و ثانياً كالا بايد بدون هيچگونه تغیير اساسي به دست مصرف كننده رسيده باشد. در بند 2 همين ماده مقرر شده است : «قاعده بيان شده در بند 1 اعمال مي شود، حتي اگر :

A : فروشنده همه مراقبت هاي لازم را در آماده كردن و فروش كالايش انجام داده باشد.

B: استفاده كننده و مصرف كننده، كالا را از فروشنده نخريده باشد و يا  هيچ رابطه قراردادي با فروشنده نداشته باشد[8].»

در تعريف مسئوليت محض در زمينه توليد، گفته شده است : «نظامي است كه انديشه هاي حقوقي را از راه نفوذ در آراء قضايي يا در قوانين، پرداخته است؛ نظامي كه هدف اصلي آن حمايت از مصرف كننده است و خطر ناشي از محصولي معيب را بر  عهده توليد كننده مي نهد، خواه سبب آن خطاي طرح كننده يا كارگران و كارگزاران عرضه كالا باشد يا سفارش ويژه طرف قرارداد و نقص تعهد»[9].

بنابراين در دعواي بر مبناي اين تئوري كافي است خواهان اثبات نمايد كه اولاً : كالاي توليد شده يا فروخته شده بوسيله توليد كننده و فروشنده معیوب بوده است. ثانياً : از وجود عيب در كالا ضرري به وي وارد شده است. در چنين صورتي، دادگاه بدون توجه به تقصير يا عدم تقصير عامل زيان و بدون توجه به وجود يا عدم رابطه قراردادي بين عامل زيان و متضرر، حكم به جبران زيان هاي وارده خواهد داد.

آنچه در رابطه با اين مبنا لازم به ذكر است اين است كه اين قانونگذار است كه مي تواند با وضع مقررات ويژه اي براي توليد كنندگان كالاهاي خطرناك و مورد نياز عمومي مسئوليت محض ايجاد كند. در نظام حقوقي ما دادرس مجري قانون است نه موجد آن و به همين جهت نمي تواند ، به خاطر حفظ نظم عمومي و حمايت از مصرف كنندگان، مسئوليتي ايجاد كند كه قوانين براي اشخاص نشناخته اند. بنابراين رشد و توسعه اين مبنا در نظام حقوقي بدون وضع مقرراتي در اين زمينه كان لم يكن است. هرچند در اين زمينه گامهايي برداشته شده است كه به بررسي آنها خواهيم پرداخت.

گفتار دوم: قوانین موضوعه در رابطه با تعهد به دادن اطلاعات در روابط غیر قراردادی

بند اول: قانون نظام صنفي كشور مصوب 1382

شايد مهمترين قانوني كه به صورت کلی تئوري مسئوليت محض را پذيرفته است، قانون نظام صنفي باشد و يكي از نمونه هاي بارز الزام قانوني به تعهد به دادن اطلاعات به افرادي است كه هيچ رابطه قراردادي با هم ندارند.

بر طبق ماده 15 اين قانون افراد صنفي عرضه كنندگان كالا و خدمات مكلفند با الصاق برچسب روي كالا يا نصب تابلو در محل كسب يا خدمت، قيمت واحد كالا يا دستمزد خدمت را به طور روشن و مكتوب و به گونه اي كه براي  همگان قابل رويت باشد اعلام كنند. كه اين خود نوعي الزام به اطلاع رساني به عموم است. به علاوه در تبصره همين ماده تسليم صورتحساب به مشتري كه در آن نوع و مشخصات كالا قيد شده باشد الزامي است. و در تبصره 4 همين ماده آمده است كه واحد صنفي مسئول مطابقت كيفيت و كميت كالاي ارائه شده با صورتحساب است.

تبصره ماده 17  اين قانون مجاز نبودن افراد صنفي در انجام تبليغات خلاف واقع براي جلب مشتري درباره محصولات، كالاها يا خدمات را مورد توجه قرار داده است و ضمانت اجراي آن درماده 68 جريمه نقدي در نظر گرفته شده است به اين صورت كه متخلف بايد جریمه نقدي از دويست هزار ريال تا پانصد هزار ريال را در هر بار تخلف بپردازد.

ضمانت اجراي تخلف هاي مقرر در اين قانون در ماده 67 مذكور است، به اين صورت كه چنانچه بر اثر وقوع تخلف هاي مندرج در اين قانون، خساراتي به مصرف كنندگان وارد شود، به درخواست شخص خسارت ديده فرد صنفي متخلف، علاوه بر جريمه هاي مقرر در اين قانون، به جبران زيان هاي وارد شده به خسارت ديده نيز محكوم خواد شد.

بر مبناي مندرجات تبصره 2 ذيل ماده 17 مي توان گفت :

-موضوع تبليغ مي تواند كالا، محصولات و يا خدمات باشد.

-تبليغ خلاف واقع ممنوع است. در اين ماده به تبليغات كه داراي ابهام بوده و ممكن است موجب فریب افراد شود اشاره اي نشده است.

-صرف تبليغات خلاف واقع جرم محسوب مي شود و نيازي به تحقق اغفال و فريب نيست.

البته مجازاتي كه در متن قانون وضع شده با شرايط اقتصادي امروز همخواني ندارد و ناچيز و غيرواقعي مي باشد.

بند دوم: قانون حمايت از مصرف كنندگان

قانون حمايت از حقوق مصرف كنندگان مصوب 15/7/1388 با بيش از يك دهه تأخير بالاخره، به تصويب رسيد. ضرورت اطلاع رساني به مصرف كنندگان در بند 2 ماده 3 اين قانون به شرح آتي مورد تأكيد قرار گرفته است: «عرضه كنندگان كالا و خدمات و توليد كنندگان مكلفند اطلاعات لازم شامل نوع، كيفيت، كميت، آگاهي هاي مقدم بر مصرف، تاريخ توليد و انقضاي مصرف را در اختيار مصرف كنندگان قرار دهند.»

عنوان « آگاهي هاي مقدم بر مصرف» عنواني عام و مبهم است و مصاديق روشني ندارد. مصاديقي را كه مي توان جزء آن دانست، طرز استفاده صحيح كالا، نتايج و آثار ناشي از استعمال كالا و نيز استعمال نابجاي كالا و تمامي اطلاعاتي است كه عرفاً جهت استفاده از كالا و نيز چگونگي به كارگيري خدمات و نتايج حاصله از آن و هشدارهاي مربوط به خطرات  احتمالي ناشي از كالا مي باشد.

در این قانون مقرر شده است، عرضه كنندگان و توليدكنندگان كالا و خدمات مكلفند، نمونه هاي كالاي موجود در انبار را جهت فروش در معرض ديد مصرف كنندگان قرار دهند و چنان چه امكان نمايش آن ها در فروشگاه وجود ندارد بايد مشخصات كامل كالا را به اطلاع مصرف كنندگان برسانند.

ماده 5 مقرر مي دارد : «كليه عرضه كنندگان كالا و خدمات مكلفند با الصاق برچسب روي كالا، يا نصب تابلو در محل كسب يا حرفه، قيمت واحد كالا يا دستمزد خدمت را به طور روشن و مكتوب به گونه اي كه براي همگان قابل رويت باشد، اعلام نمايند.

همچنين ماده 6 بيان داشته است : كليه دستگاه هاي دولتي، عمومي، سازمانها، شركت ها، بانك ها، نهادها شهرداري ها و همچنين دستگاه هايي كه شمول قانون بر آن ها مستلزم ذكر يا تصريح نام است ملزم مي باشند. در ابتدا كليه اطلاعات لازم در خصوص انجام كار و ارايه خدمت را در اختیار مراجعان قرار دهند.

ماده 7 اين قانون تبليغ خلاف واقع و ارائه اطلاعات نادرست را ممنوع  اعلام نموده است.اين ماده قانوني مقرر مي دارد : «تبليغات خلاف واقع را به اطلاعات نادرست كه موجب فريب يا اشتباه مصرف كننده، از جمله از طريق وسايل ارتباط جمعي، رسانه هاي گروهي و برگه هاي تبليغاتي شود، ممنوع مي باشد»

در اين ماده قانوني، شرط تحقق تبليغات خلاف واقع، فريب يا اشتباه مصرف كننده در نظر گرفته شده است. ضمانت اجراي نقض تعهد اطلاع رساني در ماده 19 قانون حمايت از حقوق مصرف كنندگان به اين شرح است : «عرضه كنندگان كالا و خدمات و توليدكنندگاني كه مبادرت به تخلفات موضوع مواد 3  الي 8 اين قانون نمايد در صورت ورود خسارات ناشي از مصرف همان كالا و خدمات به مصرف كنندگان علاوه بر جبران خسارت وارده به جزاي نقدي حداكثر دو برابر خسارت وارده محكوم خواهند شد»

از نوآوري هاي مفيد اين قانون، جرم انگاري تخلف از اطلاع رساني و در نظر گرفتن جزاي نقدي به عنوان مجازات توليدكننگان و عرضه كنندگاني است كه بدون رعايت حقوق مصرف كنندگان صرفاً به دنبال كسب سود و منفعت مالي هستند.

قانونگذار با اعلام ضرورت جبران خسارت هاي وارده و پيش بيني محكوميت پرداخت جزاي نقدي در اين قانون حمايت از مصرف كنندگان را افزايش داده است.

بند سوم: قانون تجارت الكترونيك مصوب 1382

فروشنده اي كه به تجارت الكترونيكي مي پردازد مسئوليت سنگيني از حيث اطلاعات بر دوش دارد زيرا در زمان قرارداد، خريدار كالاي مورد علاقه خود را از نزديك نمي بيند كالا صرفاً به صورت مجازي، كه در بهترين حالت سه بعدي است به او نشان داده مي شود. به همين دليل ضرورت اطلاع رساني براي تصميم گيري مصرف كننده به تفصيل مورد تأكيد در قانون تجارت الكترونيك مصوب 5/11/1382 قرار گرفته است: ماده 33 اين قانون مقرر مي دارد : « فروشندگان كالا و ارايه دهندگان خدمات بايستي اطلاعات موثر در تصميم گيري مصرف كنندگان جهت خريد و يا قبول شرايط را در زمان مناسبي قبل از عقد در اختيار مصرف كنندگان قرار دهند. حداقل اطلاعات لازم شامل موارد زير مي باشد.

الف-مشخصات فني و ويژگي هاي كاربردي كالا و يا خدمات

ب-هيأت تأمين كننده، نام تجاري كه تحت آن نام به فعاليت مشغول مي باشد و نشاني وي

ج-آدرس نشاني الكترونيكي، شماره تلفن و يا هر روشي كه مشتري در صورت نياز بايستي از آن طريق با فروشنده ارتباط برقرار كند.

د-كليه هزينه هايي كه براي خريد كالا بر عهده مشتري خواهد بود. (از جمله قيمت كالا و يا خدمات، ميزان ماليات، هزينه حمل، هزينه تماس)

ه-مدت زماني كه پيشنهاد ارائه شده معتبر مي باشد.

و-شرايط و فرآيند عقد از جمله ترتيب و نحوه پرداخت، تحويل و يا اجرا، فسخ، ارائه خدمات پس از فروش»

این ماده از ماده 19 قانون اعتمادسازي در اقتصاد ديجيتالي مصوب سال 2004 فرانسه گرفته شده است[10].

به منظور تضمين هرچه بيشتر حقوق مصرف كننده ماده 34 اين قانون مقرر مي دارد : «تأمين كننده بايد به طور جداگانه ضمن تأييد اطلاعات مقدماتي، اطلاعات زير را ارسال نمايد. الف-آدرس محل تجاري يا كاري تأمين كننده براي شكايت احتمالي

ب-اطلاعات راجع به ضمانت و پشتيباني پس از فروش

ج-شرايط و فراگرد فسخ معامله به موجب مواد 37 و 38 اين قانون.

د-شرايط فسخ در قراردادهای  انجام خدمات.»

ضمانت اجراي نقض تكاليف ياد شده در ماده 69 اين قانون جريمه از ده ميليون ريال تا پنجاه ميليون ريال تعيين شده است.

همانطور كه ملاحظه مي شود، قانون مزبور با پيش بيني دقيق و همه جانبه اي تكليف اطلاعات لازم را به عنوان تكليفي قانوني بيان نموده و ضمانت هاي اجرايي نيز براي نقض آن پيش بيني نموده است.

فصل دوم از مبحث دوم (مواد 50 تا 57) به قواعد تبليغ در بستر مبادلات الكترونيكي اختصاص داده شده است.

قانون تجارت الكترونيكي ايران بر ضرورت قابل شناسايي بودن اشخاص تبليغ كننده بر روي اينترنت تأكيد كرده است. بر اساس ماده 53 : «در تبليغات و بازاريابي بايد هويت شخص يا بنگاهي كه تبليغات به نفع اوست روشن و صريح باشد.»

و درماده 54 مي گويد : «تأمين كنندگان نبايد از خصوصيات ويژه معاملات به روش الكترونيك جهت مخفي نمودن حقايق مربوط به هويت يا محل كسب خود سوء استفاده كند».

همانطور كه ملاحظه مي شود هر دو ماده در حقيقت بيانگر يك موضوع هستند، و آن اينكه بايد هويت تبليغ كننده و محل كسب او براي كاربران روشن و صريح باشد و قالب الكترونيكي بهانه اي براي مخفي كردن هويت تبليغ كننده و بنگاه او قرار نگيرد.

ضمانت اجراي تخلف از ممنوعيت موضوع ماده 54 در ماده 70 قانون تجارت الكترونيكي ذكر شده است.

بر اساس اين ماده متخلف از ماده 54 به مجازات از بيست ميليون (20.000.000 ) ريال تا يكصد ميليون (100.000.000) ريال محكوم خواهد شد.

ماده 50 قانون تجارت الكترونيكي تصريح مي كند : «تأمين كنندگان در تبليغ كالا و خدمات خود نبايد مرتكب فعل يا ترك فعلي شوند كه سبب مشتبه شدن و يا فريب مخاطب از حيث كميت و كيفيت شود.» اين ماده حاوي دو ممنوعيت است : اول اينكه تبليغ كالا و خدمات نبايد به گونه اي باشد كه موجب اشتباه گرفتن آنها با كالا يا خدمات مشابه شود. به عبارت ديگر تاجر نبايد از عناوين، اسم ها و علامت هايي استفاده كند كه متعلق به كالا يا خدمات مشابه ديگر است. ممنوعيت دوم اين است كه تبليغ نبايد مشتري را از حيث كميت و كيفيت فريب دهد. به عنوان مثال تاجر نبايد وصفي از كالا بكند كه آن كالا فاقد آن است. در اين ماده قانوني تبليغ خلاف واقع مورد توجه مستقيم قانونگذار قرار نگرفته بلكه تبليغ ممنوع در اين ماده قانوني تبليغي است كه سبب مشتبه شدن و يا فريب مخاطب از حيث كميت و كيفيت شود. تبليغي كه از سوي عرضه كننده صورت مي گيرد بايد مطابق واقع باشد. بنابراين اين بهتر بود براي تقويت جنبه پيش گيرانه اين قانون، صرف تبليغ خلاف واقع به عنوان موضوع تحقق تخلف در نظر گرفته مي شد.

ماده 52 تا 54 اين قانون بر لزوم شفافیت در اطلاعات ارائه شده دلالت دارند، ماده 52 مقرر مي دارد: «تأمين كننده بايد به نحوي تبليغ كند كه مصرف كننده به طور دقيق، صحيح وروشن اطلاعات مربوط به كالا و خدمات را درك كند» به بيان ديگر اطلاعات ارائه شده نبايد موجز، غلط و مبهم باشد چه درغير اين صورت مصرف كننده درباره كميت و كيفيت كالا و يا قيمت آن به اشتباه مي افتد. ماده 53 را هم كه بيان شد حاكي از لزوم صريح و روشن بودن هويت شخص يا بنگاه تبليغ كننده است بايد در راستاي اصل شفافيت تفسير كرد.

ماده 70 قانون تجارت الكترونيكي ضمانت اجراي نقض مواد 52، 53 و 54 را 20.000.000 ريال تا 100.000.000 ريال جزاي نقدي تعيين  كرده است. بديهي است چنانچه در نتيجه عدم شفافيت يا سوء استفاده از خصوصيات ويژه قراردادهاي الكترونيكي ضرر و زياني متوجه خريدار شود، مطالبه آن بر اساس شرايط قراردادي يا قواعد عمومي مسئوليت مدني وجود دارد.

ماده 51 اين قانون يك قاعده مقرر مي دارد : كه از نوآوري هاي اين قانون است «تأمين كنندگاني كه براي فروش كالا و خدمات خود تبليغ مي كنند نبايد سلامتي افراد را به خطر اندازند»

ضمانت اجراي اين قاعده نيز مطابق ماده 70قانون تجارت الكترونيكي جزاي نقدي مي باشد.

بند چهارم: قانون تعزيرات حكومتي امور بهداشتي و درماني مصوب 1367

متداول ترين نوع اطلاع رساني، درج اطلاعات بر روي بسته بندي كالا و يا الصاق برچسب هاي حاوي اطلاعات بر روي محصولات و فرآورده هاي توليدي است. ماده 34 قانون تعزيرات حكومتي امور بهداشتي و درماني مصوب 23/12/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام مقرر مي دارد :

«كليه توليدكنندگان موظفند برچسب اطلاعاتي بر روي كليه محصولات و فرآورده هاي توليدي الصاق نمايند و شماره پروانه ساخت و مهلت اعتبار مصرف (تاريخ مصرف) را نيز روي محصولات، حسب مورد درج نمايند. تخلف از اين امر جرم بوده و متخلف به مجازات هاي زير محكوم مي شود : مرتبه اول:

اخطار و جريمه نقدي تا مبلغ دويست هزار ريال. مرتبه دوم : جريمه نقدي تا مبلغ پانصد هزار ريال. مرتبه سوم : جريمه نقدي تا مبلغ يك ميليون ريال»

در اين ماده قانوني اطلاعاتي كه بايد ارايه شود مشخص نشده است. بنابراين چنانچه در مقررات خاصي چگونگي اطلاع رساني مشخص شده باشد بايد مطابق آن عمل گردد. در غير اين صورت، اطلاع رساني بايد متعارف و قابل بهره برداري عموم باشد.

اين ماده فقط توليد كنندگان را موظف به الصاق برچسب دانسته است و توزيع كنندگان متخصص را موظف به انجام آن ننمود.

نكته ديگر اين قانون اين است كه صرف عدم الصاق برچسب اطلاعاتي جرم بوده و ملازمه با آسيب و صدمه به مصرف كننده ندارد. اين اقدام قانوني موجبات پيش گيري از ورود  خسارت را فراهم مي آورد.

بند پنجم: قانون مواد خوردني، آشاميدني و آرايشي و بهداشتي مصوب 1346

بر اساس مندرجات قانون مواد خوردني، آشاميدني و آرايشي و بهداشتي مصوب 22/2/1346 اطلاعات لازم بايد بر روي بسته بندي يا ظرف محتوي جنس قيد شود. طبق ماده 11 قانون ياد شده در موسسات داخلي كه نوع آنها از طرف وزارت بهداري تعيين و صورت آن منتشر مي گردد، صاحبان آن ها مكلفند طبق دستور وزارت بهداري مشخصات لازم را در مورد هر نوع فرآورده به خط فارسي خوانا بر روي بسته بندي يا ظرف محتوي جنس قيد نمايند، بايد فرمول محصولات پيشتر به وزارت بهداري تسليم و شماره پروانه آن روي بسته بندي ذكر گردد. متخلفين از مقررات اين ماده به پرداخت غرامت از پنج هزار تا بیست هزار ريال محكوم خواهند شد.

اين قانون از متون نسبتاً قديمي نظام حقوقي ايران در زمينه اطلاعات خلاف واقع است.

ماده 5 اين قانون مقرر مي دارد : «هيچ يك از موسسات فرهنگي و دارويي و صاحبان فنون پزشكي و داروسازي و ساير موسسات مصرح در ماده اول اين قانون حق انتشار آگهي تبليغاتي كه موجب گمراهي بيماران یا مراجعين به آنها باشد و يا به تشخيص وزارت بهداري بر خلاف اصول فني و شئون پزشكي يا عفت عمومي باشد ندارند و استفاده از عناوين مجعول و خلاف حقيقت روي تابلو و سر نسخه و يا طرق ديگر و دادن وعده هاي فريبنده ندارند و همچنين دخل و تصرف و يا تغيير در نسخه پزشكي، به هر صورت كه باشد بدون اجازه خود پزشك از طرف داروساز ممنوع مي باشد. متخلفين براي بار اول به پرداخت پنج هزار ريال تا بيست هزار ريال و براي دفعات بعد هر دفعه از بيست هزار ريال تا 50 هزار ريال جزاي نقدي و يا حبس تأديبي از يك ماه تا چهار ماه و يا به هر دو مجازات محكوم خواهند شد».

از مندرجات اين ماده قانوني مي توان نتيجه گرفت:

-تبليغات نبايد گمراه كننده باشد كه تشخيص آن بر عهده محكمه رسيدگي كننده است.

-صرف انتشار آگهي تبليغايت گمراه كننده جرم تلقي مي شود و نيازي به تحقق ضرر و يا گمراه كردن افراد نيست.

-مبالغ تعيين شده به عنوان جزاي نقدي با وضعيت اقتصادي امروز متناسب نيست.

ماده واحده قانون مجازات استفاده غيرمجاز از عناوين علمي مصوب 16/12/1388 این ماده واحده براي پردازش نظريه ممنوعيت اطلاع رساني غلط قابل بهره برداري است. اين ماده واحده مقرر مي دارد : «استفاده از عناوين علمي دكتر، مهندس و مانند آن ها كه شرايط اخذ آن مطابق قوانين و مقررات مربوط تعيين مي گردد توسط هر فرد براي خود مستلزم داشتن آن مدرك معتبر از مراكز علمي و دانشگاهي داخلي و يا خارجي مورد تأييد رسمي وزارتخانه هاي علوم، تحقيقات و فناوري يا بهداشت، درمان و آموزش پزشكي و شوراي عالي انقلاب فرهنگي مي با شد. مرتكبين استفاده غيرمجاز از عناوين علمي مذكور به مجازات ماده 556 فصل هشتم قانون مجازات اسلامي محكوم خواهند شد.

 

 

 

 

 

 

 

 

نتيجه گيري

آنچه از مجموعه مباحث مطروحه مي توان نتيجه گرفت اين است كه اهميت داشتن اطلاعات در جهاني که سرعت افزايش و انتقال اطلاعات به شدت در حال افزايش است تبديل به اساسي ترين نياز هاي جامعه شده است. به گونه اي كه هر يك از ما در طول شبانه روز بار ها و بار ها به دانستن آن ها نياز مبرم پيدا مي نماييم.

در بررسی مبنای تعهد به دادن اطلاعات به این نتیجه دست یافتیم که مبنای واحدی را برای انواع مختلف تعهد به دادن اطلاعات نمی توان اتخاذ نمود.

معیار تحقق تسلیم توانایی بالقوه مشتری در اعمال انحاء تصرفات و انتفاعات می باشد ، که تسلیم مادی به تنهایی برای تحقق این مهم کافی نمی باشد. بنابراين فروشنده بايد اطلاعات ضروري و لازم در خصوص استفاده بهينه از مورد تعهد و چگونگي بهره برداري صحيح از کالا را در اختيار خريدار قرار بدهد، تا اينكه تسليم تحقق یابد. نتیجه اینکه مبنای تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با طریقه بهره برداری ، راه اندازی، نصب ، نگهداری،مواد تشکیل دهنده و استفاده بهینه از کالا در روابط قراردادی تسلیم عرفی است، که امکان بهره برداری کامل از مبیع را فراهم می آورد.

نوع دیگر اطلاعات ارائه اخطارها در رابطه با موضوع مورد معامله می باشد، برای انتخاب مبنا در رابطه با این نوع از ارائه اطلاعات قائل به تفکیک می شویم ، به این صورت که آنجا که ارائه اخطارها و هشدارها در رابطه با نحوه استفاده، راه اندازی و نگهداری از کالا و مدت مصرف باشد، مبنای آن تسلیم میباشد چرا که با عدم ارائه این اطلاعات خریدار متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات نمی باشد. اما آنجا که عدم ارائه اخطارها عیب کالا تلقی شود ،تسلیم تحقق یافته است و این مبنا کار ساز نمی باشد. ضمانت اجرای نقض ارائه اطلاعاتی از این قبیل آن است که متعهد له می تواند متعهد را اجبار به تسلیم عرفی (ارایه اطلاعات نماید) و در صورت عدم امکان اجبار و عدم امکان انجام آن توسط دیگری می تواند معامله را فسخ نماید.به علاوه در مدتی که فروشنده از تسلیم عرفی امتناع می نماید ید او ضمانی می باشد و مسئول کلیه خسارات وارده برکالا می گردد ، همچنین در صورتی که از باب عدم تسلیم عرفی خسارتی متوجه مشتری شود ، ورابطه سببیت ضرر با عدم انجام تعهد ثابت گردد فروشنده ملزم به جبران خسارت می باشد. در نظام كامن لو از ديدگاه حقوق آمريكا خريدار متضرري كه كالا را از فروشنده دريافت نكرده مي تواند براي دريافت خسارات اقامه دعوي نمايد.

در رابطه با مطابقت کالا ، اساس معيار تأمين اين مطابقت اين است كه فروشنده در رابطه با موضوع معامله اطلاعات ضروري را ارائه كند. به عبارتي لازمه احراز مطابقت كالا با قرارداد وجود يك سري اطلاعات است.

آنچه كه باعث عدم مطابقت كالا با قرارداد مي گردد، عدم  ارائه اطلاعات صحيح در رابطه با موضوع معامله است، چرا كه در صورتي كه فروشنده از وجود عيب مخفي يا وجود حق غير در مبيع اطلاع دهد، كالا مطابق با قرارداد خواهد بود.

ضمن اینکه باید بین مطابقت کالا وتسلیم قائل به تمایز شد، چرا که در رابطه با عین معین تسلیم کالایی که مطابقت با قرارداد ندارد تسلیم محسوب میگردد ونمی توان کالا را مسترد نمود والزام به تسلیم کالای منطبق با قرارداد نمود .(ماده 278 ق.م)

با توجه به آنچه در رابطه با مطابقت کالا با قرارداد گفته شد، به عقیده اینجانب مطابقت کالا با قرارداد در حقوق داخلی نمی تواند معیاری برای تعهد به دادن اطلاعات قرار گیرد ، بلکه در واقع اثر ارائه اطلاعات خلاف واقع ،عدم مطابقت کالا با قرارداد می باشد. عدم مطابقت ممکن است در خصوص مقدار،جنس و وصف کالا  صورت گیرد که هر یک آثار خود را دارد. اما اگر عدم مطابقت به دلیل فقدان وصفی باشد که به طور متعارف در مبیع موجود است ،(وصف سلامت) مشتری خیار عیب دارد و می تواند معامله را فسخ نماید یا با تنفیذ آن ارش بگیرد.

لیکن همانطور كه گفته شد يكي از مهم ترين تضمينات ضمني شرط «قابليت بازرگاني» داشتن يا «كيفيت مطلوب» است كه در توصیف آن در قانون ايالات متحده آمريكا يكي از شروط كيفيت مطلوب درج اطلاعات كالا بر روي آن است. (U.CC 2-314)  این امر در حقوق انگليس نيز تأكيد شده است. بنابراين براي اينكه كالا مطابق با قرارداد باشد بايد داراي كيفيت مطلوب باشد، و شرط وجود كيفيت مطلوب درج اطلاعات بر روي كالا است. بنابراين ارائه اطلاعات در مورد مبيع جزء تضمين ضمني كيفيت مطلوب است، كه در صورت نقض آن ، كالا با قرارداد مطابقت نخواهد داشت. با توجه به این نص صریح شاید بتوان در حقوق کامن لو مطابقت کالا با قرارداد را مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات قلمداد نمود.

در رابطه باشرط ضمنی هم در نظام حقوقی ایران وهم در نظام کامن لو در تحقق شرط ضمنی عرفی علم وجهل طرفین تاثیری ندارد. یکی از شروط ضمنی عرفی در روابط قراردادی که مورد پذیرش همه نظامهای حقوقی است شرط ضمنی سلامت مبیع می باشد. ودر صورتی قابل استناد است که برخلاف آن صراحتی وجود نداشته باشد. بنابراین این شرط ضمنی ایجاب می کند که چنانچه عیبی در کالا وجود داشته باشد فروشنده ملزم به اطلاع رسانی نسبت به آن می باشد .در واقع مضمون این شرط ضمنی چنین است که هر کالایی که مورد معامله قرار می گیرد فاقد عیب می باشد وچنانچه عیبی در آن باشد فروشنده به صورت ضمنی متعهد شده است که راجع به آن اطلاع رسانی نماید. بنابراین مبنای تعهد به دادن اطلاعات در رابطه با عیوب ،شرط ضمنی عرفی میباشد .

اگر خریدارکالا را برای هدفی خاص تهیه نماید و فروشنده نیز از قصد وی آگاه باشد.خریدار، فروشنده را ملزم مي داند اطلاعاتي صحيح و كافي در رابطه با مناسب بودن برای هدف خاص ارائه دهد. این تعهد نوعی شرط بنایی می باشد ،در نتیجه مي توان مبنای تعهد به دادن اطلاعاتی از این دست را شرط ضمنی بنايي انگاشت.

به علاوه دسته ای از اخطار ها به گونه ای می باشند که عدم ارایه آنها موجب عیب در کالا می گردد به این نحوکه کالا تسلیم شده محسوب می گردد، لیکن به دلیل عدم ارائه اخطارهای لازم ،کالا معیوب می باشد. به عنوان مثال می توان اخطارهای راجع به عوارض ناشی از داروها را ذکر کرد. در مورد این قبیل اطلاعات نیز می توان شرط ضمنی عرفی سالم بودن و عاری از هر گونه عیب بودن را مبنا قرار داد و از این طریق الزام به ارائه این نوع اطلاعات را توجیه نمود.

ضمانت اجرای تعهد به دادن اطلاعاتی از این دست قابل انطباق با دو شرط صفت و شرط فعل مي گردد، در صورتي كه اوصاف غير واقعي يا اطلاعاتي ناقص ارائه شود ، مصداق نقص مثبت تعهد به دادن اطلاعات است و تخلف از شرط وصفی شده كه به صورت ضمني در عقد آمده است و در صورتی كه هيچ گونه اطلاعاتي را ارائه نشود، مخالف شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات است كه به صورت ضمني در قرارداد وجود دارد . بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به بیان عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم بیان آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، ابتدا باید متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

در قانون متحدالشكل تجاري آمريكا (ماده 314-2) و قانون بيع كالا انگليس (ماده 14) شرط تعهد به دادن اطلاعات به عنوان يك شرط ضمنی قانوني پذيرفته شده است كه در ذيل شرط ضمني «كيفيت بازرگاني» جاي مي گيرد

از جمله مباني مهم تعهد به دادن اطلاعات، مباني اخلاقي و ضرورت رعايت حسن نيت و انصاف در قراردادهاست .و در ایالات متحده آمریکا و بسیاری از نظامهای دارای حقوق نوشته مبنای بلامنازعی برای انواع  مختلف  تعهد به دادن اطلاعات قلمداد می گردد ، اما در نظام حقوقی انگلستان وایران این اصل به عنوان یک اصل کلی پذیرفته نشده است و حقوقدانان انگلیسی معتقدند وجود قواعد انصاف آنها را بی نیاز از این اصل نموده است.

چنين وضعيتي در حقوق ایران ناشي از سابقه نداشتن آن در فقه اماميه به عنوان منبع عمده حقوق موضوعه ايران است.

ضمانت اجرای عدم حسن نیت به دوقسم تقسیم میشود :ضمانت اجراهای خاتمه دهنده و ضمانت اجرای جبران خسارت.

در روابط قراردادی عدم تعهد به دادن اطلاعات دو نوع اثر  ایجاد می نماید .

[1] -دكتر جعفري تبار، همان ، ص 42

[2] -William L.Prosser,Hand Book of the law of Torts, forth. edition, west publishing co., 1971, p.300

[3] -Thomas W.Dunfee, Frank F. Gibson, John D. Blackburn, Dauglas Whitman, F. William McCarty & Bartley A. Brennan, Modern Business law, secand edition, Rondam House Business Division, NewYork, 1989, P.535et seq

به نقل از جنيدي، همان، ص 39

[4] -Ibid., P.577  به نقل از جنيدي، همان، ص40

[5] -Henningson V.Bloomfield Motor inc. (1960); Available at:http://www.casebriefs.com/

[6] -Green man V. Yuba power Products inc.(1963); Available at:http://www.casebriefs.com/

[7] -دكتر جعفري تبار، همان ، ص 44

[8] -k.w. Clarkson west’s Business/6th ed NewYork west 1992. p.467 به نقل از مددي، صادق، همان، ص 77

[9] -دكتر كاتوزيان، ناصر، مسئوليت ناشي از عيب توليد، همان، ص 130

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:29 توسط مدیر سایت پایان نامه |

مبانی و زمینه ­های شکل­ گیری مقررات حقوق بین ­الملل اقتصادی

 برای تحقق و اجرای حق توسعه به مثابه­ی یک حق غیر قابل سلب و انکارناپذیر بشری در کشورهای جهان سوم، چه باید کرد؟ چگونه می­توان جهان توسعه­یافته را وادار به احترام و عمل به حق توسعه کرد؟ در این میان مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی چه نقشی می­تواند داشته باشد؟ آیا مقررات حقوق بین الملل اقتصادی می­تواند کمکی به روند تحقق حق توسعه داشته باشد؟ عملکرد جامعه­ی بین­المللی در این زمینه چگونه می­باشد؟

در پاسخ به این سؤالات و دیگر سؤالات نظیر آن، در این فصل ابتدا در بخش اول به تاریخچه و مبنای شکل­گیری مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی و اسناد و سازمان­های بین­المللی فعال در زمینه­ی این مقررات می­پردازیم. تا پس از آشنایی با این مقررات در بخش دوم با برشمردن اصول حق توسعه و اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، اصول و مشترکات میان مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را با حق توسعه تحلیل و بررسی کنیم. در بخش سوم نیز با نگاهی به سیر تکامل حقوقی مقررات اقتصادی بین­المللی و دریافتن میزان توجه و اهمیت جامعه­ی بین­الملل  به این مقررات، رویارویی آن را با حق توسعه بررسی خواهیم نمود. در مبحث آخر بخش سوم، عملکرد و رویه­ی بین­المللی حاضر در رابطه با حق توسعه با عنایت به مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را از نظر می­گذرانیم.

بخش اول: مبانی و زمینه ­های شکل­ گیری مقررات حقوق بین ­الملل اقتصادی

سازمان ملل متحد به­عنوان بزرگترین سازمان جهانی، نقش زیادی در کمک به ایجاد و تدوین یک سری کامل و منسجمِ مقررات حاکم بر حقوق بین­الملل اقتصادی داشته است. از مهم­ترین اسنادی که سازمان در این زمینه ایجاد کرده است می­توان به اعلامیه­ی نطم نوین اقتصادی بین­المللی و منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها اشاره نمود.

در این قسمت پس از بررسی تاریخچه مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، اسناد و سازمان­های بین­المللی فعال در زمینه­ی این مقررات را بررسی می­کنیم.

گفتار اول: تاریخچه­ی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی

حقوق بین­الملل اقتصادی، به آن دسته از مقررات حقوق بین­الملل اطلاق می­شود که بر مناسبات اقتصادی تابعان حقوق بین­الملل حاکم است. (باید توجه داشت که در این تعریف مناسبات تجاری میان کشورها، ازجمله مناسبات اقتصادی میان آن­ها می­باشد.)

در مورد تاریخچه­ی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی به­طور قطع نمی­توان زمان مشخصی را تعیین نمود؛ چراکه از زمان­های بسیار دور بشر مراودات اقتصادی داشته است و بر این روابط خود اصول و مقرراتی را ـ هرچند مختصر و ابتدایی ـ حاکم می­دانسته است. از طرفی به نظر مي­رسد تغییرپذیری عوامل اقتصادي و دشواري تشخيص در آن­ها و دخالت عامل انساني در عملكرد عوامل اقتصادي موجبات ديگري براي عدم تمايل حقوق­دانان به پرداختن به حقوق اقتصادی مي­باشند.

تا قبل از ایجاد جامعه­ی ملل، قراردادهای اقتصادی زیادی موجود بوده است که مقررات حاکم بر این قراردادها اغلب ناشی از عرف و عادت بین­المللی بود. البته در این دوران حقوق بین­الملل اقتصادی را با حقوق تجاری بین­المللی یکی می­دانستند. (Makarczyk, 1988, 8)

ازجمله این قراردادها می­توان به کنگره­ی وین 1815 (در این کنگره معاهداتی در رابطه با منع خرید و فروش برده و نظام حاکم بر رودخانه­های بین­المللی تصویب شد)، کنوانسیون جهانی ضد بردگی در 1840، کمیسیون بین­المللی رود دانوب در 1865، کنگره­ی بین­المللی اوزان و مقادیر در 1867 و کنوانسیون ایمنی دریا در 1914 اشاره کرد.

در دوران جامعه­ی ملل قراردادهای خصوصی و بین­المللی در زمینه­ی مسائل اقتصادی، به مراتب قاعده مندتر از قبل شده بود؛ اما هنوز هم مقررات خاصی بر روابط اقتصادی حاکم نبود و این مقررات در قالب قراردادهای دوجانبه و چندجانبه یا عرف و عادت تبیین می­شد.

میثاق جامعه­ی ملل، اهمیت چندانی به پایه­های اقتصادی و اجتماعی ایجاد صلح نداد و تنها دو ماده از مفاد میثاق صراحتاً به همکاری­های اقتصادی اشاره می­کند. (Reddy, 1994, 51) میثاق در بند "د" و "ه" ماده­ی 23 خود، بر لزوم ایجاد مقرراتی برای نظارت بر روابط تجاری بین­المللی عادلانه تأکید می­کند. البته باید توجه داشت که در زمان جامعه­ی ملل، تفاوت چندانی میان حقوق تجارت و حقوق اقتصادی قائل نبودند.

شرایط و مخصوصاً رکود اقتصادی در سال 1929، این واقع­بینی را ایجاد کرد که میثاق جامعه ملل باید تشکیلاتی را ایجادکند که به مسائل اقتصادی بپردازد و پایه­های همکاری اقتصادی میان کشورها در جامعه­ی جهانی را بنیان­گذاری کند. در این راستا شورای جامعه­ی ملل، چند کمیته­ی فنی مثل کمیته­ی اقتصادی و مالی، کمیته­ای برای ارتباطات و ترانزیت و کمیته­ی بهداشت را ایجاد کرد. (Reddy, 1994, 51)

ازجمله کنفرانس­های اقتصادی که توسط جامعه­ی ملل و به کمک کمیته­های آن تصویب شد، می­توان به کنوانسیون آزادی ترانزیت[1] در سال 1921، کنفرانس جنوا[2] در سال 1922، کنفرانس ژنو[3] در سال 1927 و کنفرانس لندن[4] در سال 1933 اشاره کرد. (Voitovich, 1995, xvi)

البته باید توجه داشت که در دوران جامعه­ی ملل و قبل از آن، مقررات حاکم بر قراردادهای اقتصادی بین­المللی بر پایه­ی برابری نبود و معمولاً طرفِ با توان اقتصادی بالاتر، مزایای بیشتری در قرارداد داشت.

قبل از تأسیس سازمان ملل، يکي از اهداف منشور آتلانتيک که در سال 1941 بين روزولت و چرچيل به توافق رسيد، ايجاد يک سيستم تجارت بين المللي بر اساس عدم تبعيض و مبادله­ی آزاد کالاها و خدمات بود. (Themaat, 1981, 139)

همچنین در این زمان یک پدیده­ی جدید برجسته و چشم­گیر در اقتصاد جهانیِ بعد از جنگ جهانی دوم، ظهور شرکت­های فراملیتی (TNCs) به­عنوان واحدهای اقتصادی است که اکثر کشورهای درحال­توسعه و حتی بسیاری از کشورهای توسعه­یافته را محدود نموده و کوچک جلوه می­دهد. همین­قدر کافی است بگوییم که اکنون تقریباً 40 درصد از کل تجارت جهانی بین کمپانی­های مادر و شرکت­های وابسته­ی TNCها صورت می گیرد. (هتنه، 1388، 166) این شرکت­ها قسمت عظیمی از اقتصاد جهان را در دست دارند و اغلب آمریکایی، اروپایی و ژاپنی هستند.

همچنین بعد از جنگ جهانی دوم، دولت­های غربی به رهبری آمریکا و با حمایت انگلیس در صدد برآمدند تا یک نظام قوی پولی و تجاری در جهان ایجاد کنند. در این راستا در سال 1944 در محلی به ­نام "برتون وودز"[5]، تشکیل جلسه دادند و اصول نظم نوینی را طراحی کردند. (برکشلی، 1374، 1) قرار بود در این اجلاس سه نهاد یعنی صندوق بین­المللی پول، بانک جهانی و سازمان تجارت جهانی پایه­ریزی شوند. اما به­دلیل مخالفت­های آمریکا، سازمان تجارت جهانی ایجاد نشد. ازجمله اهداف نهادهای برتون وودز (صندوق بین­المللی پول و بانک جهانی) ایجاد شرایطی برای حفظ صلح از طریق تضمین امنیت اقتصادی، برقراری یک نظام متعادل اقتصاد جهانی همراه با رشد اقتصادی و بازسازی اقتصادی کشورهای صدمه­ دیده­ی بعد از جنگ جهانی بود. در اهمیت برتون وودز می­توان گفت اگر برای حقوق­دانان جاهای مهمی چون کنفرانس یالتا و ژنو وجود داشته باشد که نقطه­ی عطفی در شکل­گیری مقررات حقوق بین­الملل باشد، برای حقوق­دانان اقتصادی هیچ جا بیشتر از برتون وودز تداعی­کننده­ی یک مکان مهم نیست؛ زیرا آنان در این مکان چارچوب اقتصادی جدیدی برای نظام مالی بعد از جنگ ایجاد کردند.

با ایجاد سازمان ملل متحد و اشاره به حقوق اقتصادی در بند 3 ماده­ی 1، ماده­ی 55، 56 و 57 منشور ملل متحد، لزوم ایجاد مقرراتی حاکم بر حقوق اقتصادی بیشتر احساس شد.

البته باید توجه داشت که منشور سازمان ملل صرفاً برلزوم ایجاد آن دسته از مقررات اقتصادی بین­المللی اشاره داشت که در ارتباط با حقوق بشر بود. یعنی در واقع با ایجاد سازمان ملل بود که حقوق بشر اقتصادی مورد توجه قرار گرفت. علاوه بر منشور ملل متحد، مجمع عمومی و دیگر نهادهای وابسته به ملل متحد نیز در این زمینه موافقت­نامه­ها و اسناد زیادی را به تصویب رسانیده­اند.

در ادامه بعد از تأسیس سازمان ملل متحد، سازمان تجارت جهانی در سال 1948 با کمک سازمان ملل متحد ایجاد شد و سپس به­صورت یک سازمان مستقل در آمد. هسته­ی اصلی این سازمان موافقتنامه­ی عمومی تعرفه و تجارت (گات)[6] می­باشد. از سال ایجاد این سازمان تاکنون، اعضای آن در هشت دور دیگر جمع شدند تا موانع تجاری را تا حد امکان کاهش دهند.

در فاصله­ی سال­ 1948 تا سال 1970، کشورها در سیاست­های تجاری و صنعتی خود آزادی عمل کامل داشتند و این موضوع تا زمانی­که آن­ها برخی از محدودیت­های مرزی بر تجارت را از بین بردند و میان طرف­های تجاری­شان تبعیض قائل نشدند ادامه داشت. قوانین ایجاد شده در آن زمان، برخی از محدودیت­ها را جایز نمی دانست؛ اما این امر در مورد تعرفه­های وارداتی صادق نبود. در زمینه­ی سرمایه­گذاری­های بین­المللی، کشورها مجاز بودند و درواقع تشویق می­شدند محدودیت­هایی بر جریان سرمایه داشته باشند. این امر به آن­ها، امکانِ جستجو و پیگیری سیاست­های خلاف و  طرف­دار اقتصاد کلان را می­داد. در نتیجه این دوره به­عنوان "عصر طلایی"[7] درنظر گرفته شده است. (General Assembly, 2010, 18)

گذار از موافقت­نامه­ی عمومی تعرفه و تجارت به تأسیس سازمان تجارت جهانی در اواسط 1990، بیش از یک تغییر نام ساده بود. سازمان تجارت جهانی یک مکانیسم قوی حل و فصل اختلافات ایجاد کرده است که به­ظاهر قادر به پیش­برد منافع کشورهای درحال­توسعه است؛ اما در عمل برای ارجاع به آن کشورهای درحال­توسعه باید هزینه­های سنگینی را متحمل شوند که از عهده آن­ها تا حدود زیادی خارج است.

در سال­های بعد تنظیم مقررات اقتصادی از طریق نشست‏های گات و فعالیت صندوق بین‏المللی پول و بانک جهانی مقدور شد.

ازجمله اسناد مهمی که سازمان ملل متحد در راستای تدوین مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی ایجاد کرد، اعلامیه­ی حق دائم بر منابع طبیعی، اعلامیه­ی نظم نوین اقتصادی بین­المللی و منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها بود.

لزوم ایجاد منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها، به دنبال نطق لوییس اچه ورریا[8]، رئیس جمهور مکزیک، در سومین اجلاس آنکتاد در سانتیاگوی شیلی در 19 آوریل 1972، اعلام شد. در این رابطه ایشان اظهار داشتند که: "اقتصاد بین­المللی باید بر مبنای حقوقی محکم استوار گردد و برای رسیدن به این چنین هدفِ مهمی، یک منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها لازم می­باشد." (Brower and Tepe, 1975, 295)

در راستای شکل­گیری مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، در سال 1974، اعلامیه­ی نظم نوین اقتصادی بین­المللی (NIEO) نیز ایجاد شد که یک مجموعه­ی کامل از گزینه­های سیاست­های چندجانبه با هدف بهبود موقعیت کشورهای جهان سوم در روابط اقتصادی جهانی نسبت به ثروتمندترین کشوررها بود.

گفتار دوم: اسناد بین­المللی مرتبط با مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی

در حقوق بین­الملل شناسایی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی عمدتاً از طریق اسناد سازمان ملل متحد بوده است. اعلامیه­ی نظم نوین اقتصادی بین­المللی در سال 1974 و منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها 1974، از جمله مهم­ترین اسناد شناسایی شده توسط سازمان ملل متحد در زمینه­ی شکل­گیری این مقررات هستند. همچنین در مواد 1، 55، 56 و 57 منشور سازمان ملل متحد نیز بر لزوم توجه به مسائل اقتصادی بین­المللی و اقدامات و همکاری­های لازم در این زمینه تأکید شده است.

در این بخش مهم­ترین اسناد منطقه­ای و جهانی در زمینه­ی مقررات حاکم بر حقوق بین­الملل اقتصادی را برمی­شماریم.

- در 21 دسامبر 1952 مجمع عمومی سازمان ملل متحد قطعنامه­ی "حق بهره­برداری آزاد از ثروت­ها و منابع طبیعی"[9] را که مستقیماً در ارتباط با حق حاکمیت کشورهای درحال­توسعه بر منابع طبیعی خود بود تصویب کرد.[10]

- در سال 1954، حاکمیت دائمی بر ثروت­ها و منابع طبیعی، طی قطعنامه­ای[11] که توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد، صادر شد، مجدداً مورد تأیید قرار گرفت. عبارات این قطعنامه، حاکمیت دائم را ناشی از اصل خودمختاری می­دانست و حق حاکمیت دائم بر منابع طبیعی را حق مسلم کلیه­­ی کشورها برشمرد.[12]

- در سال 1957، مجمع عمومی تصویب قطعنامه­ی "پایه­های همکاری اقتصادی بین­المللی"[13] را در دستور کار خود قرار داد. باید گفت هرچند این قطعنامه کوتاه رأی نیاورد اما از این جهت که از اولین توجهات ملل متحد به مسائل اقتصادی با توجه به منشور می­باشد، حائز اهمیت است.

- در سال 1958، مجمع عمومی قطعنامه­ی شماره­ی 1314[14] را صادر نمود که به­موجب آن کمیسیونی تحت عنوان "حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی"[15] ایجاد شد.

- "معاهده­ی قطب جنوب"[16] در سال 1959، به­دنبال مجادلات بسیار بر سر منابع اقتصادی قطب جنوب، توسط دولت­های ذینفع در این منطقه ایجاد شد. در این پیمان بسیاری از اصول پایه­ای مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی[17] از جمله اصل تعهد به همکاری بین­المللی[18]، اصل روابط اقتصادی عادلانه و اصل وفای به عهد به­رسمیت شناخته شد.

- بر مبنای گزارش کمیسیون "حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی" که طی قطعنامه­ی 1958 ایجاد شده بود، مجمع عمومی ملل متحد در قطعنامه­ی شماره 1803[19] مورخ 14 دسامبر 1962، حاکمیت دائمی مردم و ملت­ها بر منابع و ثروت­های طبیعی­شان را به­رسمیت شناخت؛ و آن را لازمه­ی اصل حق تعیین سرنوشت ملت­ها و اصل حاکمیت اقتصادی آن­ها معرفی کرد. در این قطعنامه تأکید شده است که حق حاکمیت دائم ملت­ها نسبت به ثروت و منابع طبیعی­شان باید در جهت رشد اقتصاد ملی، افزایش رفاه مردم و توسعه­ی ملی کشورشان مورد استفاده قرار گیرد.[20] در این قطعنامه همچنین بر اصل تعهد به همکاری اقتصادی و اصل حسن نیت در قراردادها تأکید شده است.

- "کنوانسیون تجارت ترانزیت کشورهای محصور در خشکی"[21] در سال 1965، با توجه به ماده­ی 55 منشور ملل متحد برای ترویج شرایط پیشرفت اقتصادی کشورها و یافتن راه­حل­هایی برای مشکلات اقتصادی بین­المللی توسط مجمع عمومی سازمان ملل ایجاد شد.

- در کنفرانس بین­المللی حقوق بشر تهران 1968، بر توسعه­ی اقتصادی به­عنوان یک معیار مهم حقوق بشری اشاره شد. به­علاوه در مواد این اعلامیه برخی اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، مثل حق حاکمیت اقتصادی در ماده­ی 5 یا تعهد به همکاری برای رسیدن به توسعه­ی اقتصادی در ماده­ی 9 نیز به­رسمیت شناخته شد.

- مجمع عمومی سال 1969 در "اعلامیه­ی پیشرفت اجتماعی و توسعه" تقریباً تمام اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را برشمرده است.[22]

- در سال 1972، آنکتاد در قطعنامه­ی شماره­ی 45 بر فوریت ایجاد و پذیرفتن مقررات عمومی برای کنترلِ نظام­مندِ روابط اقتصادی بین­المللی و در عین حال توجه به کشورهای درحال­توسعه و پیشرفت تأکید کرد.

- مجمع عمومی در اول مه 1974 به پیشنهاد برخی کشورهای آفریقایی و آسیایی، دو قطعنامه تصویب نمود. یکی قطعنامه­ی (3201) (S-VI) تحت عنوان "اعلامیه جهت استقرار یک نظم نوین اقتصادی بین المللی"[23] است و دیگری قطعنامه­ی (3202) (S-VI) تحت عنوان "برنامه­ی عملی جهت استقرار یک نظم نوین اقتصادی بین­المللی"[24] می­باشد. قطعنامه­ی 3201، کلیه­ی اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را به­رسمیت شناخته است[25] و قطعنامه­ی 3302، برنامه­های عملی لازم برای رسیدن به این اصول، یعنی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را برمی­شمارد[26]. اما این قطعنامه­ها با مخالفت شدید کشورهای بلوک غرب روبه­رو شد و این امر به نحو قابل ملاحظه­ای اقتدار قانونی آن را کاهش داد. در مقدمه­ی قطعنامه­ی 3202، بر لزوم ایجاد یک منشور که حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها را مشخص کند، تأکید شده است.

- در 12 دسامبر 1974، مجمع عمومی "منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها" را در جهت عمل به اهداف اعلامیه­های پیشین تصویب کرد. در این منشور به اصول حاکم بر مقررات اقتصادی بین­المللی و حقوق اقتصادی بین­المللی اشاره شده است. در واقع این منشور در محدوده­ی روابط اقتصادی بین­المللی و وظایف کلیه­ی دولت­ها در این زمینه، مخصوصاً کشورهای توسعه­یافته، بحث می­کند.

- در "اعلامیه­ی کوکویوک" 1974، با اشاره به روابط اقتصادی نابرابر در سطح بین­المللی، بر لزوم کمک به اصلاح این روابط در جهت رشد اقتصادی برابر کشورها همراه با توزیع عادلانه­ی کالا تأکید شده است.

- در سپتامبر سال 1975 "اعلامیه­ی توسعه و همکاری اقتصادی بین­المللی"، در مقدمه­ی خود بر اهداف برنامه­ی عملی جهت استقرار یک نظم نوین اقتصادی بین­المللی و منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها تأکید کرد و هدف اصلی خود را رسیدن به یک نظم نوین اقتصادی بین­المللی در پرتوی اصلاح عدم توازن اقتصادی بین­المللی برشمرد.

- در سال ۱۹۷۵ کنوانسیون لومه 1[27] در راستای همکاری تجاری و اقتصادی به­عنوان یک اتفاق بسیار مهم در روابط اقتصادی بین­المللی ایجاد شد؛ چراکه تا آن زمان روابط اقتصادی بین کشورهای صنعتی و درحال­توسعه، در یک موافقتنامه­ی جامع تعریف نشده بود. کنوانسیون لومه 1 و جانشین آن لومه 2، به خوبی با نظم نوین اقتصادی بین­المللی دهه­ی 70، هم از جهت شکل و ساختار و هم از لحاظ محتوی، هماهنگ بود. (Arts, 2000, 127-128)

- در 17 دسامبر 1979، اعلامیه "تحکیم و توسعه­ی مترقیانه­ی اصول و قواعد حقوق بین­الملل و اقتصادی به­ویژه در رابطه با جنبه­های حقوقی نظم نوین اقتصادی بین­المللی"[28] این اعلامیه با تأکید بر اعلامیه­های قبلی مرتبط با مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، در راستای ماده­ی 13 منشور ملل متحد که یکی از وظایف مجمع عمومی را توسعه­ی حقوق بین­الملل من­جمله حقوق بین­الملل اقتصادی می­داند، ایجاد شد.

- اعلامیه­ی حق توسعه در 1986 را می­توان بیان غیر مستقیم این مطلب دانست که دولت­ها برای توسعه و اجرای تعهدات خود در این زمینه دچار محدودیت­هایی توسط جامعه­ی بین­المللی  می­شوند. بنابراین در واقع هدف اصلی این اعلامیه ایجاد نظم اقتصادی بین­المللی است که به کمک همکاری­های جامعه­ی بین­المللی علی­الخصوص همکاری­های اقتصادی بتواند بی­عدالتی­های اقتصادی موجود را کاهش دهد.

- "اعلامیه­ی مربوط به توسعه­ی تدریجی اصول عام حقوق بین­الملل در ارتباط با نظم نوین اقتصادی بین­المللی" در 1986، اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی را به­طور کامل بیان می­کند و بر ایجاد یک نظم اقتصادی بین­المللی و عمل به منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها تأکید می­کند.

- در کنفرانس دوم جهانی حقوق بشر وین 1993، بر لزوم اصلاحات اقتصادی ازجمله حذف موانع توسعه، کاستن از بار بدهی کشورهای درحال­توسعه، روابط اقتصادی عادلانه در سطح جهانی و ایجاد فضای اقتصادی مطلوب در سطح بین­المللی تأکید شد.

- موافقتنامه­ی منطقه­ای کتنو 2000 (میان اتحادیه اروپا و دولت­های آفریقایی، کارائیب و اقیانوس آرام) در اصل 21 خود، برخی مقررات اقتصادی لازم برای ادغام شدن در اقتصاد جهانی را برای کشورهای درحال­توسعه و عقب مانده برمی­شمارد. ازجمله این مقررات می­توان خصوصی­سازی و اصلاحات سازمانی، ظرفیت­سازی در تمام زمینه­های تجاری و پشتیبانی از سرمایه­گذاری در بخش خصوصی را نام برد.

- اعلامیه­ی بروکسل در 2001 بر تقویت مقررات مالی و تجاری در سطح بین­المللی (ماده­ی 7) و از بین بردن قروض کشورهای عقب­مانده (ماده­ی 9) برای پیشرفت اقتصادی آن­ها تأکید می­کند.

- در سال 2002، در اجماع مونتروی[29]، بر ایجاد مقرراتی برای تجارت بین­المللی و همچنین همکاری­های مالی بین المللی برای رسیدن به نظام اقتصادی عادلانه و فراگیر جهانی تأکید شده است.

- در ماه دسامبر سال 2003، مجمع عمومی اعلامیه­ی "همکاری اقتصادی و فنی میان کشورهای درحال­توسعه"[30] را با هدف به اشتراک­گذاری امکانات تکنولوژیکی و اقتصادی میان کشورهای جنوب تصویب کرد.

- در سال 2010، اعلامیه­ای با عنوان تکراری "به­سمت نظم نوین اقتصادی بین­المللی"[31]، در مجمع عمومی تصویب شد. در ماده­ی 1 این اعلامیه، اصول نظم نوین اقتصادیبین­المللی، برابری، حاکمیت دائم، استقلال، منافع مشترک، همکاری و اتحاد میان همه­ی کشورها اعلام شد.

- در مارس 2011، مجدداً اعلامیه­ای با عنوان "به­سمت نظم نوین اقتصادی بین­المللی"[32]، در مجمع عمومی تصویب شد. در ماده­ی 3 این اعلامیه، ایجاد یک نظم اقتصادی جهانی را راهی به­سوی جهانی سازی و استقلال می­داند.

گفتار سوم: سازمان­های بین­المللی فعال در زمینه­ی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی

از مهم­ترین اهداف ایجاد این سازمان­ها در سطح بین­المللی و منطقه­ای، کمک به توسعه­ی اقتصادی کشورهای ضعیف، یکسان سازی سطح اقتصادی کشورها در سطح منطقه­ای یا بین­المللی، تلاش در ایجاد مقررات حقوق بین­المللی اقتصادی یک­دست و کمک به ادغام همه­ی کشورها در اقتصاد جهانی همراه با مقررات متحدالشکل می­باشد.

سازمان ملل متحد مهم­ترین سازمان بین­المللی در زمینه­ی ایجاد مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی می باشد. در این راستا سه دسته از فعالیت­های این سازمان، محتملاً بیشتر از سایر آن­ها در این زمینه مؤثرند. که عبارتند از:

1) قطعنامه­های مربوط به شورای اقتصادی و اجتماعی و مجمع عمومی سازمان ملل متحد.

2) رویه­های سازمان ملل در کاربرد ضمانت اجرا در ضمانت اجراهای مخصوص اقتصادی. (این ضمانت اجراها که غالباً به­صورت تحریم اقتصادی کشورهای خاطی می­باشد، ناقض مقررات حقوق بشری هستند و در مخالفت با حق توسعه می­باشند.)

3) کنوانسیون­های چندجانبه که اغلب توسط سازمان ملل سازماندهی می­شوند.

به دلیل اهمیت سازمان ملل متحد در زمینه­ی مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، در این قسمت ابتدا مجمع عمومی سازمان ملل، شورای اقتصادی و اجتماعی و سازمان­های تخصصی وابسته به آن را بررسی می­کنیم و از آن­جا که اغلب روابط اقتصادی در غالب مصوبات سازمان­های بین­المللی خاص رقم می­خورد، بعد از آن برخی از مهم­ترین سازمان­های منطقه­ای و بین­المللی مؤثر در این زمینه را از نظر می­گذرانیم.

1- مجمع عمومی

بر اساس بند ب ماده­ی 13 منشور، مجمع عمومی وظیفه­ی ترویج همکاری­های بین­المللی در زمینه­ی اقتصادی را برعهده دارد. در این زمینه یکی از کمیسیون­های مجمع، کمیسیون اقتصادی و اجتماعی می­باشد که وظیفه­ی اصلی آن کم کردن شکاف اقتصادی کشورهای شمال و جنوب و ایجاد روابط اقتصادی عادلانه است.

از طرفی مجمع با تصویب اعلامیه­های متعددی در زمینه­ی انسجام دادن به مقررات حقوق  بین­الملل اقتصادی و اصول اصلی حاکم بر این حقوق، مثل حق حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی، سعی در توسعه و پیشبرد این مقررات داشته است. البته باید خاطرنشان کرد که این اعلامیه­های مجمع عمومی از نظر حقوقی الزام­آور نیستند؛ اما مجرای مهمی برای شکل­گیری عرف بین­المللی می­باشند. در این راستا مجمع عمومیبا کمک نهادهای وابسته­اش توانسته است کمک شایانی به این امر داشته باشد. برای آگاهی از عملکرد و فعالیت­های نهادهای وابسته به مجمع عمومی، در این قسمت برخی از مهم­ترین این نهادها را برمی­شماریم:

الف) آنکتاد

با آشكار شدن ناتواني طرح­های گات در رويارويي با مسائل بنياني كشورهاي درحال­رشد و كاهش قيمت مواد اوليه اي كه این كشورها توليد مي­كردند، آنکتاد در پی تلاش جهان سوم از طریق جنبش غیرمتعهدها که خواهان اصلاح نظام اقتصادی بین­المللی بودند در سال 1964 ایجاد شد؛ به طوری­که می­توان گفت ایجاد این نهاد عکس­العملی در مقابل گات، که جهان سومی­ها آن را یک سازمان غربی تلقی می­کردند، بود. در واقع این نهاد یکی از مهم­ترین سازمان­های بین­المللی در راستای مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی می­باشد که در عمل در پی بحث و جدل بر سر روابط و مقررات اقتصادی بین­المللی ایجاد شد. بنابراین از مهم­ترین اهداف مندرج در اساسنامه آنکتاد، می­توان به این موارد اشاره کرد:   الف) افزایش رشد اقتصادی کشورهای درحال­توسعه   ب) ارائه­ راه­حل­های مناسب پیرامون سیاست­های اقتصادی   ج) بررسی مسائل توسعه­ی اقتصادی و ارائه­ راه­حل.

در راستای این اهداف، آنکتاد در دومین نشست خود موضوع نظام جدید اقتصادی بین­المللی را مطرح کرد و در نشست­های بعدی، تصویب منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها نیز در دستور کار این سازمان قرار گرفت.

کشورهای درحال­توسعه، ابتدا کوشیدند تا آنکتاد را تکیه­گاه اصلی اقتصاد جهانی در مسیر تحولات خود کنند، اما این امر با بی­توجهی کشورهای صنعتی روبرو شد. (برکشلی، 1374، 25)

ب) صندوق سرمایه­ی توسعه­ی ملل متحد[33]

از جمله اهداف این صندوق، کمک به پیدایش زیرساخت­های اقتصادی در کشورهای کمتر توسعه­یافته می­باشد که این مهم را از طریق "برنامه­های توسعه­ی محلی"[34] خود، در این کشورها انجام می­دهد. اخیراً صندوق برنامه­هایی پیشگام با رویکرد نوآورانه به "توسعه­ی اقتصادی محلی"[35] درجهت حمایت از کشورهای کمتر توسعه­یافته را راه­اندازی کرده است.[36] در مجموع شاید بتوان مهم­ترین اهداف این سازمان را کمک به توسعه­ی اقتصادی کشورهای عقب­مانده با هدف ادغام آینده­ی آن­ها در روابط اقتصادی بین المللی ارزیابی کرد؛ چراکه روابط اقتصادی بین­المللی، یک کل به هم پیوسته می­باشد که هر عضو جامعه ی بین­المللی در پیشبرد یا مانعیت آن نقش دارد؛ پس باید در شکل­گیری مقررات آن نیز سهیم باشد.

ج) برنامه­ی عمران ملل متحد

هدف این برنامه مساعدت به کشورهاى درحال­توسعه براى تسریع توسعه اقتصادى و اجتماعى از طریق کمک­های اقتصادی و فنی بود که به صورت چندجانبه در خصوص اجرای طرح­های عمرانی و زیرساخت­های اقتصادی داده می­شد. در زمینه­ی اقتصادی، این برنامه نیز اهداف بلند مدت صندوق سرمایه­ی توسعه­ی ملل متحد را دنبال می­کند.

به­علاوه می­توان این سازمان را همراه با صندوق بین­المللی پول و بانک جهانی نقطه­ی آغازینی درجهت قاعده­مندکردن مشکلات پولی و مالی بین­المللی قلمداد کرد. (Themaat, 1981, 26)

2- شورای اقتصادی اجتماعی

فعالیت­های اقتصادی درون سازمانی سازمان ملل و آژانس­های تخصصی آن، توسط شورای اقتصادی و اجتماعی هماهنگ می­شود. شورا همچنین از طریق کمیسیون­های منطقه­ای خود، بر فعالیت­های اقتصادی در مناطق مختلف جهان نظارت دارد. به­علاوه طبق بند 1 ماده­ی 62 منشور سازمان ملل، شورا می­تواند در مواردی توصیه­هایی به مجمع عمومی، نهادهای تخصصی و اعضای ملل متحد در زمینه­ی مسائل و مقررات اقتصادی بین­المللی بنماید.

3- نهادهای تخصصی وابسته به سازمان ملل متحد

الف) صندوق بین­المللی پول

صندوق بین­المللی پول به­عنوان یکی از معتبرترین منابع ارزیابی و پیش بینی وضعیت اقتصادی جهان در سال 1944 درجهت ایجاد چارچوبی برای همکاری­های اقتصادی جهانی و حفظ ثبات مالی بین­المللی تشکیل شد. صندوق اهدافی چون کمک به کشورهای عضو در مقابل مشکلات اقتصادی ناشی از جهانی شدن، تسهیل رشد تجارت بین­المللی، تحقیق در مورد بازارهای اقتصادی بین­المللی و توصیه برخی سیاست­های مربوط به مقررات اقتصادی بین­المللی به کشورهای عضو را دنبال می­کند.

در راستای این اهداف، صندوق دونشریه "چشم­انداز اقتصاد جهانی"[37] و "گزارش ثبات مالی جهانی"[38] را دو بار در سال در کنار نشریات دیگر منتشر می­کند. (لطفی­هرگلان، 1387، 95)

ب) بانک جهانی

هدف مشترک گروه بانک جهانی، کاهش فقر در سراسر جهان با تقویت اقتصادی ملت­های ضعیف و فقیر است. گروه بانک جهانی علاوه بر سه مؤسسه­ای که در قسمت سازمان­های مرتبط با حق توسعه گفته شد، شامل آژانس چندجانبه­ی تضمین سرمایه گذاری (میگا)[39] نیز می­باشد. از اهداف این سازمان، فراهم کردن تضمیناتی برای محافظت کشورهای درحال­توسعه­ی عضو در مقابل خطرات غیر تجاری ناشی از سرمایه­گذاری­های برون­مرزی و تحقیق و مطالعه در مورد مسائلِ اقتصادیِ جهانیِ مرتبط با سرمایه­گذاری می­باشد.

ج) سازمان خواربار و کشاورزی جهانی (فائو)

این سازمان با بستن موافقتنامه­های کالا برای برخی از محصولات کشاورزی، نقطه­ی شروعی درجهت شکل­گیری مقررات بازارهای بین­المللی اقتصادی را رقم می­زند. (Themaat, 1981, 26) همچنین در مقدمه­ی اساسنامه­ی فائو، گسترش اقتصاد جهانی از طریق بهبود کیفیت محصولات غذایی، ازجمله اهداف مهم آن قلمداد شده است.

4- سایر نهادها و سازمان­های بین­المللی جهانی و منطقه­ای

الف) سازمان تجارت جهانی

سازمان تجارت جهانی مهم­ترین سازمان جهانی در زمینه مسائل تجاری و اقتصادی بین­المللی می­باشد. در این راستا این سازمان اهداف خود را بر پایه­ی اصولی چون اصل عدم تبعیض، اصل آزادسازی تجاری، اصل تجارت عادلانه، اصل شفافیت، اصل رفتار ویژه و متفاوت با کشورهای درحال­توسعه تعقیب می­کند؛ اصولی که همگی از اصول پایه­ای مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی می­باشند. در واقع سازمان با تعقیب اصول فوق، در شکل­گیری و اجرای بهتر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی کمک شایانی می­کند.

ب) سازمان همکاری اقتصادی و توسعه

این سازمان به­تعبیری عمده­ترین و برجسته­ترین سازمان تصمیم­گیرنده­ی اقتصادی بین­المللی می­باشد که برآمده از کشورهای توسعه یافته است. مهم­ترین اصل این سازمان، اقتصاد آزاد و دموکراتیک می باشد. از اهداف مهم سازمان می­توان به این موارد اشاره کرد:  الف) دستیابی به بالاترین رشد پایدار اقتصادی، اشتغال و افزایش استاندارد زندگی در کشورهای عضو؛ در حال حفظ ثبات مالی و در نتیجه کمک به اقتصاد جهانی.   ب) شرکت کامل در توسعه­ی اقتصادی کشورهای عضو و غیرعضو.   ج) کمک به پیشرفت تجارت چندجانبه­ی جهانی بر پایه­ی عدم تبعیض در ارتباط با الزامات بین­المللی.

ج) سازمان همکاری اقتصادی (اکو) [40]

اکو یک سازمان منطقه­ای اقتصادی می­باشد که در سال 1985 تأسیس شد. یکی از زمینه­های کاری این سازمان، تحقیق در زمینه­ی پروژه­ها و مقررات اقتصادی بین­المللی با هدف پیشرفت کشورهای عضو می باشد. از اهداف دیگر این سازمان تلاش در جهت رفع موانع تجاری در سطح منطقه­ای، گسترش تجارت فرامنطقه­ای، بهره­برداری از منابع منطقه­ی اکو و دسترسی آزادتر به بازارهای اقتصادی جهان می­باشد.

د) مرکز بین­المللی حل و فصل اختلافات سرمایه­گذاری (ایکسید)[41]

این مرکز یک سازمان مستقل بین­المللی است که در سال 1966 تحت کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولت­ها و اتباع کشورهای دیگر توسط بانک جهانی ایجاد شد. هدف اصلی این مرکز، فراهم کردن تسهیلاتی برای مصالحه و داوری اختلافات سرمایه­گذاری بین­المللی می­باشد. رویه­های این نهاد می­تواند به­عنوان یکی از منابع مقررات حقوق بین­المللی اقتصادی در شکل­گیری عرف بین­المللی کمک شایانی داشته باشد.

ه) مرکز تجارت بین­المللی[42]

این سازمان از سال 1964 بر اساس گات ایجاد شد و از سال 1986 تحت نظارت مشترک گات و آنکتاد قرار گرفت. (بیگ­زاده، 1389، 452) ازجمله اهداف این سازمان کاهش فقر از طریق رفع نیازهای کشورهای کمتر توسعه­یافته در قلمروی توسعه­ی تجاری و رسیدن به اهداف توسعه­ی هزاره می­باشد.

و) جامعه­ی آمریکایی حقوق بین­الملل (اصیل)[43]

اصیل یک سازمان غیرانتفاعی و غیرحزبی است که در سال 1906 ایجاد شد. این نهاد دارای وضعیت مشورتی رده­ی II با شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل است. وظیفه­ی اصلی این سازمان اغنای مطالعات حقوق بین­الملل و ارتقای روابط بین­المللی بر اساس حقوق برابر و عدالت است. بسیاری از فعالیت­های این انجمن توسط اعضا و در قالب گروه­های مختلف انجام می­شود. "گروه علاقه­مند حقوق بین­الملل اقتصادیِ"[44] این انجمن 20سال پیش تأسیس شد و تاکنون موفق­ترین گروه اصیل بوده است. عمده­ترین اهداف این گروه عبارتند از ترویج تحقیقات، مباحثات و موضوعات حقوق بین­الملل اقتصادی که مربوط به تنظیم روابط افراد، خدمات و سرمایه­هاست. ازجمله موضوعاتی که در حوزه­ی کاری این گروه مورد توجه قرار می­گیرد، نقش حقوق توسعه در روند شکل­گیری مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی می­باشد.[45]

ز) کمیسیون حقوق تجارت بین­المللی سازمان ملل متحد (آنسیترال)[46]

این سازمان در سال 1966 با هدف یکنواخت­سازی مقررات تجارت بین­الملل ایجاد شد. ازجمله وظایف این سازمان متحدالشکل کردن مقررات کنوانسیون­های بین­المللی تجاری و اقتصادی از طریق همکاری با سازمان­های بین­المللی علی­الخصوص همکاری با آنکتاد است. یکی از دلایل مهم همکاری این نهاد با آنکتاد این است که در راستای تدوین مقررات اقتصادی بین­المللی، موقعیت کشورهای درحال­توسعه نیز در نظر گرفته شود.

در زمینه مسائل و مقررات اقتصادی بین­المللی، سازمان­ها و نهادهای جهانی و منطقه­ای دیگری چون "بانک پرداخت­های بین­المللی"[47]، "انجمن اقتصاد جهانی"[48]، "مؤسسه­ی اقتصاد بین­الملل"[49]، "سازمان همکاری اقتصادی آسیا و اقیانوس آرام"[50]، "سازمان کشورهای صادرکننده نفت" (اوپک)[51] و "آژانس بین­المللی انرژی"[52] نیز وجود دارند، اما به­دلیل اختصار کلام از توضیح آن­ها خودداری می­کنیم.

بخش دوم: بررسی اصول مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی و حق توسعه در سه جهان

در حقوق بین­الملل هر حقی بر یک سری اصول خاص سنتی و پویا استوار است که شاید بتوان گفت شکل­گیری این اصول می­تواند نقطه­ی آغازینی برای رسیدن به حق مزبور باشد و رسیدن به برخی از آن اصول نیز، مقدمه­ی برای تحقق سایر اصول خواهد بود. در این قسمت ابتدا اصول حاکم بر مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی و حق توسعه را برمی­شماریم، سپس ریشه­های تشابه یا تفاوت این اصول را بررسی می­نماییم.

گفتار اول: اصول مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی

مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی مبتنی بر اصول سنتی حقوق بین­الملل نظیر موارد زیر است:

1) اصل وفای به عهد[53]: پایبندی به این اصل ناشی از طبیعت آدمی است و در سازگاری کامل با ساختار درونی و اخلاقی انسان­هاست؛ بنابراین قدمت این اصل به اندازه­ی قدمت اندیشه­ی بشری است. این اصل کشورها را ملزم می­کند که قراردادهای خود را با کمال حسن نیت انجام دهند.

در زمینه­ی حقوقی، این اصل در واقع تصدیق نهاد حقوق بین­الملل به­عنوان قانون است و تابعان حقوق بین­الملل تحت این اصل موظفند آن­چه را قانون تعیین می­کند، انجام دهند. (Lukashuk, 1989, 513) بسیاری از اندیشمندان معتقدند[54] که اصل وفای به عهد به­عنوان یک قاعده آمره در حقوق بین­الملل مورد شناسایی قرار گرفته است. لازم به ذکر است که عدالت و انصاف در شمار مبانی اصل وفای به عهد بوده و موجب رویکرد مثبت قانونگذاران نظام­های حقوقی به سوی چنین اصلی شده است.

2) اصل آزادی قراردادها[55]: بر مبنای این اصل، چهار آزادی در موقع انعقاد قرارداد وجود دارد که بر مبنای اصل رضایت طرفین بنا شده­است. این آزادی­ها همان­طور که در کتاب "قرارداد: وضعیت و مواد" مشخص شده است، شامل: "آزادی طرفین قرارداد برای شرکت در قرارداد، آزادی طرفین قرارداد برای فسخ قرارداد، آزادی طرفین قرارداد در انتخاب شکل قرارداد و آزادی طرفین قرارداد برای تصمیم ­گیری در مورد محتوای قرارداد" (Beale and Bishop and Furmston, 2007, 57)  می­باشند. این اصل در مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، از اصل برابری حاکمیت­ دولت­ها نتیجه می­شود. بدین معنا که برابری و مساوات، آزادی در انتخاب کلیه­ی شرایط و حتی طرفین قرارداد را به­دنبال دارد.

آقای زایدل هوهن در کتاب "حقوق بین­الملل اقتصادی"، ایجاد "قوانین ضدکارتل" را در راستای توجه به اصل آزادی قراردادی می­داند.[56]

3) اصل برابری حاکمیت­ها[57]: برابری حاکمیت­ها یک قضیه­ی اثبات شده­ی بنیادی و اساسی در مقررات حقوقی بین­المللی از جمله مقررات اقتصادی بین­المللی می­باشد. این اصل به­عنوان یکی از اصول بنیادی ایجاد سازمان ملل مطرح شد و در بند 1 ماده­ی 2 منشور سازمان ملل بر این اصل تأکید شده است. البته باید توجه داشت که این اصل، رسماً به­عنوان برابری فرصت برای دولت­ها شناخته شده است که بر این مبنا، برابری سیاسی و اقتصادی آن­ها را تضمین نمی­کند. بدین معنا که صرفاً برابری شکلی کشورها را شامل می­شود و برابری مادی آن­ها را به­دنبال ندارد؛ چراکه کشورها از نظر توان اقتصادی با هم برابر نیستند.[58]

به عبارت "برابری حاکمیت" در "اعلامیه چهار قدرت"[59] نیز اشاره شده است که محتملاً بر دو مشخصه عموماً شناخته شده­ دولت­ها به­عنوان تابعان حقوق بین­الملل، یعنی حاکمیت و برابری تأکید دارد و در واقع برابری، به­عنوان نتیجه اصل حاکمیت­ها در نظر گرفته می­شود. (Kelsen, 1944, 207)

4) اصل عدم مداخله[60]: بر اساس اصل حاکمیت دولت­ها و اصل حق تعیین سرنوشت، هیچ دولتی حق ندارد در امور داخلی دولت دیگر دخالت کند. اصل عدم مداخله بر اکثر روابط بین­المللی، من­جمله روابط اقتصادی، حاکم است. شاید یکی از دلایل پایه­ای بودن این اصل در مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی، این باشد که سطح اقتصادی نابرابر کشورها اغلب در روابط اقتصادی بین­المللی، نوعی شرایط یک طرفه، ازجمله شروطی چون تغییر برخی سیاست­های داخلی را به­دنبال داشت؛ که این اصل عدم مشروعیت چنین شروطی را تأیید می­کند. البته باید توجه داشت شرایط موجود در قرارداهای بین­المللی اقتصادی که مستلزم برخی تغییرات در اقتصاد داخلی می­شود، در قلمروی این اصل قرار نمی­گیرد؛ چراکه این شروط معمولاً طرفینی و متقابل می­باشد.

5) اصل برابری حقوق خلق­ها[61]: اصل برابری حقوق خلق­ها یکی از بنیادی­ترین و قدیمی­ترین اصول حقوق بین­الملل می­باشد که در شاخه­های مختلف آن نیز مورد توجه قرار می­گیرد. بر اساس این اصل همه­ی مردم جهان در هر منطقه و با هر نژاد و مذهبی، با هم برابرند؛ و در نتیجه­ی این برابری، حق دارند که از حقوق اقتصادی برابر و بدون تبعیض نیز برخوردار شوند.

6) اصل حق تعیین سرنوشت اقتصادی[62]: این اصل از اصل حق تعیین سرنوشت[63] نشأت گرفته و در واقع هم­زمان با تحولات حقوق بین­الملل با گذار از مرحله­ی سنتی به مرحله­ی جدید بیان شد. در راستای این اصل، دولت­ها باید آزادی کامل برای تعیین نظام اقتصادی خود و حق انتخاب و تصمیم­گیری در زمینه­ی روابط اقتصادی بین­المللی داشته باشند. در این زمینه قراردادهای اقتصادی بین­المللی نباید به­گونه­ای تنظیم شود که به­دلیل تفاوت فاحش توان اقتصادی مابین کشورهای  توسعه­یافته و کشورهای درحال­توسعه، کشورهای گروه اخیر برای پیوستن به این قراردادها ملزم به قبول شرایطی در جهت محدود شدن آزادی و انتخابشان در مورد سرنوشت اقتصادی خود شوند. در اعلامیه­ی مجمع عمومی با عنوان "اعطای استقلال به ممالک و ملت­های تحت استعمار"[64] در سال 1960، بر آزادی ملت­ها برای انتخاب وضع اقتصادی خود، تأکید شده است.

7) اصل تقابل[65]: در پی روابط تجاری نابرابر میان کشورهای پیشرفته­ی صنعتی و مؤسسات مالی بین­المللی از یک سو و کشورهای درحال­توسعه­ی دریافت­کننده­ی کمک از سوی دیگر، یک نوع عدم تعادل در روابط اقتصادی بین­المللی ایجاد شد. در این راستا اصل تقابل به­جای دائمی کردن این تمایزات و نابرابری­ها میان جهان توسعه­یافته و درحال­توسعه، نوعی تعادل قانونی و رفتار مساوی میان حاکمیت­ها و بازیگران سازمانی را پیشنهاد می­کند. (Sarkar, 2009, 99) یعنی در واقع این اصل به­دنبال نابرابری­های موجود در روابط و مقررات حقوق اقتصادی بین­المللی ایجاد شد تا با پیشنهاد نوعی عمل متقابل در رفتارها و به­دنبال آن ایجاد تعهدات متقابل در روابط اقتصادی بین­المللی، از شکاف مابین شمال و جنوب بکاهد.

8) اصل حاکمیت اقتصادی[66]: از نظر پروفسور زایدل هوهن: "دولتی برخوردار از حاکمیت واقعی است که در زمینه­ی اقتصادی نیز بر سرنوشت خویش حاکم باشد." (زایدل هوهن فلدرن، 1385، 48) در واقع حاکمیت اقتصادی به­معنای کنترل داشتن یک کشور بر کلیه­ی فعالیت­های اقتصادی خود، خواه فعالیت های ملی و داخلی خواه روابط خارجی و بین­المللی، می­باشد. این اصل به­دنبال استقلال مستعمرات و پیدایش کشورهای جدید در نظام بین­الملل، توسط این کشورها مطرح شد؛ بدین دلیل که این کشورها دریافتند، حاکمیت و استقلال سیاسی بدون حاکمیت اقتصادی کامل نمی­شود. اصل حاکمیت دائم بر منابع طبیعی، یکی از مهم­ترین نتایج اصل حاکمیت اقتصادی می­باشد.

حقوق بین­الملل اقتصادی همچنین بر اصول نوین و پویایی نظیر موارد زیر، تکیه دارد:

1) اصل تعهد به همکاری[67]: "در واقع تعهد به همکاری، وحدت عمل برای پایان مشترک و نتیجه­ی مشترک می­باشد." (Bulajic, 1993, 100) بدین معنا که هرجا عملی توسعه­ی دیگر ملت­ها را تسهیل کند، کشورهای شمال و جنوب، باید با یکدیگر با حسن نیت معامله کنند؛ چراکه کشورها نوعی مسئولیت و تعهد مشترک در مدیریت اقتصاد جهانی که از خصلت یکپارچه و به هم تنیده­ای برخوردار است، دارند. بنابراین در نظام اقتصادی بین­المللی، دولت­ها ملزمند همکاری و همبستگی لازم را برای کمک به کشورهای فقیر و دارای توان کم اقتصادی داشته باشند؛ زیرا برطبق اصل وابستگی، رکود و مشکلات اقتصادی در کشورهای ضعیف­تر بر عملکرد اقتصادی کل کشورها، حتی کشورها ثروتمند تأثیر می­گذارد. در راستای این اصل می­توان به کنوانسیون لومه­ی 1 به­عنوان یک نقطه­ی عطف مهم در تاریخ همکاری های اقتصادی در جهت رسیدن به توسعه، اشاره کرد.[68]

2) اصل حاکمیت دائم بر منابع طبیعی[69]: این اصل زیرمجموعه­ی اصل حق بر تعیین سرنوشت اقتصادی می­باشد. اهمیت این اصل در مقررات حقوق بین­الملل اقتصادی تا بدان­جاست که شاید بتوان آن را به عنوان یکی از دلایل اساسی طرح اصل حاکمیت اقتصادی نیز دانست؛ چراکه هنگامی­که کشورها در آرزوی شروع سیاست توسعه­ی اقتصادی مستقل بودند، یکی از اولین ابتکارات مورد نظر آنان بهره­برداری از منابع طبیعی خود، با تکیه بر سیاست­های اقتصادی ملی بود. بدون تردید می­توان گفت اصل حاکمیت دائمی هر دولتی بر منابع طبیعی و بر فعالیت­ها و تصمیم­گیری­های اقتصادی خود، در بسیاری از اسناد بین­المللی، مخصوصاً اسناد اقتصادی بین­المللی وجود دارد. بر این اصل در منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت­ها نیز تأکید شده است.[7

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:27 توسط مدیر سایت پایان نامه |

اختلافات تجاری بین ­المللی

  

گفتار اول: تعاریف

در روابط قراردادی و معاملات تجاری ایجاد اختلاف همواره محتمل است. بدون شک هر چه میزان تعاملات تجاری میان دو کشور افزایش می­یابد، اختلافات تجاری نیز بیشتر بروز پیدا می­کند. احتمال وقوع دعاوی حقوقی هرگز در معاملات تجاری بین­المللی منقضی نیست. صادر کننده متعارفی که به رغم دقتی که در تهیه قرارداد فروش به کار برده باید توسل به قانون را علیه خریداری پیش­بینی کند که قرارداد را نقض کرده، که ممکن است در اوضاع و احوال مناسب ترجیح دهد به جای این که درگیر جریان پر هزینه و طولانی رسیدگی شود، جلوی زیان­هایش را بگیرد. اگر صادر کننده به نفع حل و فصل فرا قضایی دعوا تصمیم بگیرد می­تواند یک قید سازش یا یک قید داوری را در قرارداد درج کند. حل و فصل اختلافات یکی از اشتغالاتی است که هر جامعه­ای باید نسبت به انجام آن با حسن نیت اقدام نماید. از آنجا که نظام بین­المللی تابع حاکمیت قانون است بنابراین ساز و کارهایی باید وجود داشته باشد تا اجرای عینی و عملی این قواعد را در اختلافات بین بازیگران عرصه بین­المللی تضمین نماید. به ویژه در خلال قرن بیستم دولت­ها هر از گاهی در خصوص آیین­ها و ساز و کارهای تخصصی متناسب با نیازهای خود توافق کرده­اند. به کارگیری عینی و عملی این آیین­ها عموما به ارزیابی سیاسی طرفین اختلاف از یک آیین خاص برای پیشبرد منافعشان بستگی دارد. در حالی که امروزه اختلافات بین دولت­ها در هسته مرکزی بحث قرار دارد اما ساز و کارهای مناسبی برای حل و فصل اختلافات سازمان­های بین­المللی و حتی اشخاص در کنار آیین­های شکلی سنتی مقرر شده است. همچنین باید از پیدایش «فرهنگ داوری بین­المللی» نام برد که هم در زمینه اختلافات بین دولت­ها و هم در زمینه اختلافات بین اشخاص خصوصی در عرصه بین­المللی رشد و کارکرد موثری داشته است. این فرهنگ از طریق پذیرش کنوانسیون­ها (به ویژه کنوانسیون 1958 نیویورک)، قانون نمونه آنسیترال 1985، قوانین نمونه راجع به داوری، تشکیل نهادهای داوری، بحران نفت در دهه 1970، رشد و توسعه تجارت بین­المللی و... ایجاد شده است.

بند اول) مفهوم اختلاف تجاری

بدان جهت که مصادیق و موارد انواع اختلافات جاری میان انسان­ها بسیار متعدد و متنوع می­باشد لذا به دست آوردن یک تعریف جامع افراد و مانع اغیار بر مبنای حد تام منطقی برای مفهوم اختلاف بسیار دشوار است. رفتار و اعمال مبتنی بر اختلاف زمانی شکل می­گیرد که یک طرف موضعی مغایر با خواست­ها یا منافع طرف مقابل و شاید باقی طرف­های ثالث اتخاذ می­کند در چنین شرایطی اگر یک طرف رفتار و اقدامات طرف مقابل را به زیان خود تلقی نماید اوضاع به سمت بحران سیر می­کند. در گذشته عمده اختلافات بر سر گسترش سرزمین یا دفاع از آن بروز می­کرد، اما در عصر کنونی موضوعاتی که موجب اختلاف می­گردند در زمینه­های مختلف سیاسی، امنیتی، اقتصادی و بازرگانی و قومی گسترده شده و موضوعاتی همانند سلاح­های کشتار جمعی و هسته­ای، حقوق بشر و تروریسم نیز بر آنها افزوده شده است. اختلاف در موضوعات مطروحه به این دلیل بروز می­نماید که قدرت­ها و دولت­ها در ارتباط با این موضوع برای خود منافع ملی و منطقه­ای یا جهانی قائلند و در صورتی که شرایط مغایر خواست و منافع در نظر گرفته شده پیش رود زمینه بروز اختلاف فراهم می­گردد.

بند دوم: انواع حل و فصل اختلافات

الف) حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف

اصل حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات بخشی از ساز و کارهای نظم عمومی بین­المللی است همه دولت­ها باید اختلافات خود را به طور مسالمت­آمیز حل و فصل نمایند بر خلاف اصل خودداری از به کارگیری زور که دارای استثنائات خاصی می­باشد. اصل حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات مستلزم حل و فصل همه اختلافات تنها به روش­های مسالمت­آمیز می­باشد. بند 13 بخش 1 اعلامیه مانیل به طور صریح مقرر می­دارد که «نه وجود اختلاف و نه شکست یک روش حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات به کارگیری استفاده از زور یا تهدید به زور توسط هر یک از دولت­های طرف اختلاف را اجازه نمی­دهد» (همچنین برابر بند 3 ماده 2 منشور ملل متحد) اختلافات باید «بر طبق اصول عدالت و حقوق بین­الملل» (بند 1 ماده 1 منشور ملل متحد) و «به شیوه­ای که صلح و امنیت بین­المللی و عدالت به خطر نیفتد» حل و فصل شوند. با وجود این اگر دولت­ها از قبل به اراده خویش تصمیم بگیرند تا برخی از اختلافات خود را با روش مسالمت­آمیز حل و فصل نمایند این امر با آزادی انتخاب منافاتی ندارد و آن را از اعتبار نمی­اندازد به موجب ماده 33 منشور سازمان ملل متحد «1ـ طرفین هر اختلاف که ادامه آن محتمل است حفظ صلح و امنیت بین­المللی را به خطر اندازد باید پیش از هر چیز از طریق مذاکره، میانجیگری، سازش، داوری، رسیدگی قضایی و توسل به موسسات یا ترتیبات منطقه­ای یا سایر وسایل مسالمت­آمیز بنا به انتخاب خود راه حل آن ار جستجو نمایند. 2ـ شورای امنیت در صورت اقتضا از طرفین اختلاف خواهد خواست که اختلافات خود را به شیوه­های مزبور حل و فصل نمایند».[1]

ب) حل و فصل اجباری اختلافات

وقتی از حل و فصل اجباری اختلافات سخن می­گوییم دو تفسیر به ذهن متبادر می­شود، نخست آن که تعهد به توسل به یک روش خاص و دوم تعهد به پذیرش تصمیم الزام­آور طرف ثالثی که با رضایت طرفین در اختلاف مشارکت دارد به نظر می­رسد که برداشت و تفسیر اول مناسب باشد زیرا روش­های کلاسیک حل و فصل اجباری یعنی داوری و حل و فصل قضایی نیز از نیروی الزام­آوری برخوردارند. اما از سوی دیگر این نکته را هم نمی­توان رد کرد که برخی از روش­های حل و فصل اختلافات وجود دارند که مستلزم تعهد به توسل به یک روش خاص هستند بدون این که دربردارنده تصمیم الزام­آور یک رکن ثالث باشند. آیین سازش عموما به عنوان یک روش دیپلماتیک حل و فصل اختلافات و منوط به اراده و خواست طرفین قلمداد می­شود اما در سال­های کنونی در مواردی این سازش به صورت اجباری و به عنوان یک تعهد به کار گرفته شده است.

نمونه بارز این مورد را می­توان در ماده 66 کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات و در پیوست کنوانسیون مزبور مشاهده کرد که در آن ساز و کار سازش پیش­بینی شده است که به عنوان الگویی در مورد ماده 85 کنوانسیون وین در مورد نمایندگی دولت­ها در روابطشان با سازمان­های بین­المللی دارای ویژگی جهانی به کار می­رود. همچنین در ماده 284 کنوانسیون راجع به حقوق دریاها (1982) به طور مفصل ساز و کار سازش را پیش­بینی می­کند. اما حتی این متون معاهده­ای اخیر نیز ویژگی عدم الزام­آور بودن گزارش کمیسیون سازش را بیان می­کند. از این رو سازش حتی در شکل مدرن یا جدید در مقوله آیین حل و فصل اجباری اختلافات قرار نمی­گیرد و در آیین­های حل و فصل اجباری بیشتر از داوری و حل و فصل قضایی سخن به میان آمده است. حتی در ماده 33 منشور که روش­های مسالمت­آمیز حل و فصل اختلافات را برشمرده داوری و حل و فصل قضایی تنها روش­هایی هستند که عملا می­توان آن را روش­های اجباری نامید. در عین حال می­توان اجباری بودن روش­ها غیر از داوری و قضایی را یک امر نسبی دانست. طرفین می­توانند توافق نمایند که تصمیم اتخاذی برای آنها الزامی و اجباری می­باشد.[2]

بند سوم: مفهوم طرف­های اختلاف

مواد یک و دو منشور ملل متحد بر این نکته تاکید دارند که اصل حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات به «اختلافات بین­المللی» مربوط می­شود. از این رو طرف­های یک اختلاف بین­المللی دولت­ها هستند. اصل مورد بحث به اختلافات داخلی تسری داده نمی­شود و این با دیگر اصل بنیادین منشور یعنی اصل عدم مداخله (بند 7 ماده 2) ارتباط دارد. اصل عدم مداخله، مداخله در اموری که اساسا در چارچوب صلاحیت هر دولت قرار دارند منع می­کند به موجب بند 6 ماده 2 منشور ملل متحد دولت­هایی که عضو ملل متحد نیستند نیز باید به روش­های مسالمت­آمیز متوسل شوند. با توجه به تحولات صورت گرفته در عرصه بین­الملل به ویژه بعد از دهه 1990 می­توان گفت طرفین اختلاف ممکن است تنها دولت­ها نباشند، بلکه سازمان­های بین­المللی و دیگر تابعان حقوق بین­المللی نیز باشند، یعنی اشخاصی که می­توانند طرف حق و تکلیف در حقوق بین­الملل باشند. در صورتی که یک دولت در حمایت از تبعه خود به حمایت دیپلماتیک اقدام نماید در این حالت اختلاف خصوصی به یک اختلاف بین­المللی (میان دو دولت) تبدیل خواهد شد.

اختلافات ممکن است به صور ذیل دیده شود:

1ـ گاهی اختلافات بین دو یا چند دولت باشد و مراجع رسیدگی شامل: (PCA، WTO، ITLOS، IC) می­باشند و رای مقتضی را صادر می­نمایند.

2ـ گاهی فرد از یک دولت اقامه دعوا می­نماید مانند نهادهای حقوق بشری اروپا به طور مثال تبعه کشور فرانسه از دولت انگلیس طرح دعوا می­نماید و معمولا در مباحث حقوق بشری مطرح می­باشد.

3ـ گاهی یک سازمان بین­المللی از یک دولت طرح دعوا می­کند مانند حقوق دریاها، اختلاف بین بستر دریاها و دولت­ها قابل رجوع است به دیوان دایمی داوری (PCA).

4ـ گاهی افراد علیه سازمان­های بین­المللی طرح دعوا می­نمایند مثلا طرح دعوا فرد علیه بانک جهانی.

5ـ گاهی جامعه بین­الملل به طور کلی علیه یک فرد طرح دعوا می­نماید مانند دیوان­های جنایت جنگی.

6ـ گاهی شرکت­ها علیه یک دولت یا به صورت نادر دولت­ها علیه یک شرکت طرح دعوا می­نمایند و رسیدگی آن در دیوان دایمی داوری می­باشد.

7ـ گاهی شرکت­ها علیه شرکت­ها طرح دعوا می­نمایند که در ICC شعبه بین­الملل تجاری میان شرکت­ها قابل رسیدگی است.

8ـ گاهی شرکت­ها و یا یک NGO و یا یک شرکت علیه یک سازمان اقامه دعوا می­نمایند مانند بانک جهانی.[3]

گفتار دوم: شیوه­های مسالمت آمیز حل و فصل اختلافات

حل و فصل اختلافات یکی از اشتغالاتی است که هر جامعه­ای باید نسبت به انجام آن با حسن نیت اقدام نماید. از آنجا که نظام بین­المللی تابع حاکمیت قانون است بنابراین ساز و کارهایی باید وجود داشته باشد تا اجرای عینی و عملی این قواعد را در اختلافات بین بازیگران عرصه بین­المللی تضمین نمایند. به ویژه در خلال قرن بیستم دولت­ها هر از گاهی در خصوص آیین­ها و ساز و کارهای تخصصی متناسب با نیازهای خود توافق کرده­اند. به کارگیری عینی و عملی این آیین­ها عموما به ارزیابی سیاسی طرفین اختلاف از یک آیین خاص برای پیشبرد منافعشان بستگی دارد اما ساز و کارهای مناسبی برای حل و فصل اختلافات سازمان­های بین­المللی و حتی اشخاص در کنار آیین­های شکلی سنتی مقرر شده است. شیوه­های حل و فصل اختلافات بین­المللی را می­توان در دو نوع ساز و کارهای غیر حقوقی (سیاسی) و حقوقی بیان کرد.[4]

بند اول: ساز و کار غیر حقوقی حل و فصل اختلافات (سیاسی)

در وضعیت کنونی حقوق بین­الملل کشورها گرایش بیشتری به ساز و کارهای غیر حقوقی مسالمت­آمیز حل و فصل اختلافات دارند. این ساز و کارها که شامل مذاکره، مساعی جمیله، میانجیگری، سازش روش­هایی هستند که نتیجه اعمال آنها ارایه راه­حل­های اختیاری و غیر الزامی است. برخلاف ساز و کار حقوقی که نتیجه به کارگیری این روش­ها ارایه راه حل الزام­آور برای طرف­های اختلاف است. در این قسمت به بررسی مهمترین ساز و کارهای غیر حقوقی حل و فصل اختلافات پرداخته می­شود.[5]

الف) مذاکره

بدون تردید مذاکره یکی از قدیمی­ترین و مهمترین روش­های همکاری و تعاون بین­المللی است. حقوق بین­الملل خود نیز از مذاکرات شکل می­گیرد. به طور قطع مذاکرات رایج­ترین و مهمترین ابزار حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات هستند. در مقایسه با روش­های قضایی حل و فصل مسالمت­آمیز مذاکرات دیپلماتیک مقید به قواعد شکلی صرف نیستند. در صورت بروز یک اختلاف طرفین مربوطه خودشان در مورد تمام جزئیات مذاکرات تصمیم می­گیرند. علیرغم فقدان قواعد شکلی طرف­های مذاکره کننده ملزم به رعایت اصول بنیادین حقوق بین­الملل به ویژه منع زور و تعهد به حل و فصل اختلافات به شیوه­ای که صلح و امنیت و عدالت بین­المللی به خطر نیفتد هستند. تساوی حاکمیتی دولت­ها و منع مداخله نیز باید محترم شمرده شوند. همچنین مذاکرات باید با حسن نیت، آمادگی برای سازش و مصالحه باشد تا بتوان آنها را مسالمت­آمیز به معنای مندرج در ماده 33 منشور ملل متحد تلقی کرد، در غیر این صورت مذاکرات صرفا از یک ویژگی صوری برخوردارند. مذاکره شیوه اولیه و مقدماتی حل و فصل اختلافات است.

ب) مساعی جمیله

زمانی که مذاکره مستقیم میان طرف­های اختلاف امکان­پذیر نباشد و یا مذاکرات به بن­بست برسد مداخله طرف سوم در مدل­های اولیه در شکل مساعی جمیله ضرورت پیدا می­کند. مساعی جمیله تلاش دوستانه شخص یا دولت سومی است که قصد دارد با فراهم کردن زمینه­های گفت و گو و تبادل نظر طرف­های درگیر را به توافق برساند. در مساعی جمیله طرف سوم دخالتی در حل ماهوی اختلاف ندارد و تنها شرایط انجام ملاقات و مذاکره را فراهم می­سازد. در روش مساعی جمیله دخالت طرف سوم بسیار کم است و حتی نمی­تواند پیشنهادی ارایه دهد. همچنین پس از انجام ملاقات و مذاکره میان طرف­های اختلاف عملا مساعی جمیله خاتمه یافته تلقی می­شود. مساعی جمیله ارایه شده توسط یک دولت و یا یک سازمان بین­المللی ممکن است به ابتکار خودشان باشد که در این صورت رضایت طرف­های اختلاف در ابتدا ضرورتی ندارد اما پیش از هر گونه کمک موثری باید رضایت طرف­های مناقشه کسب شود. ممکن است مساعی جمیله به درخواست طرف­های اختلاف باشد که در این صورت نیز درخواست باید از سوی تمامی طرف­های درگیر ارایه شده باشد. همچنین مساعی جمیله توسط کشورهایی که درگیر مناقشه نیستند و یا این که متحد نزدیک یکی از طرفین اختلاف نیستند قابل اجرا می­باشد و از شرایط موفقیت آن اعتماد طرفین اختلاف به بی­طرفی طرف ثالث است.[6]

ج) میانجیگری

از دوران قدیم میانجیگری به عنوان یکی از ابزارهای مسالمت­آمیز حل و فصل اختلافات مورد استفاده بوده و میانجیگران نقش عمده­ای در این میان داشته­اند. مدارک تاریخی حاکی از آن است که در ادوار بسیار دور اختلافات خشونت بار میان دو قبیله، دو جامعه روستایی یا دو دولت، شهر در نظام­های سیاسی ابتدایی، میانجیگری طرف یا طرف­های سوم به عنوان وسیله جلوگیری از درگیر شدن طرف­های دیگر در اختلاف اغلب مورد استفاده قرار گرفته است. در آسیا کشورهای کهنی همچون چین، هند و ایران به ویژه در دوران پس از اسلام با بهره­گیری از آموزه­های دینی عموما پذیرفته بودند که محدود نگهداشتن افزایش خشونت در میان جوامع دشمن از طریق پا درمیانی طرف یا طرف­های سوم به نفعشان است. در جوامعی مانند یونانیان روش­هایی را برای میانجیگری و داوری به وجود آوردند. میانجیگری به عنوان یک روش و رویه برای کنترل منازعه و حل و فصل اختلافات از طریق مسالمت­آمیز در طول تاریخ و در فرهنگ­های مختلف همواره وجود داشته است و میانجیگری به عنوان یک ابزار کارآمد برای کنترل منازعه و حل و فصل اختلافات از طریق مسالمت­آمیز از اهمیت ویژه­ای برخوردار است. میانجیگری امری است کاملا اختیاری اما باید متذکر شد که به موجب برخی قراردادهای چند جانبه بین­المللی نوع ویژه­ای از میانجیگری که جنبه اجباری دارد نیز ابداع شده است که در این نوع میانجیگری دو یا چند دولت توافق می­کنند در صورتی که میان آنها کشمکش و اختلافی رخ داد به دولت ثالثی که به عنوان میانجی قبول کرده­اند، رجوع کنند تا آن دولت به رفع اختلاف اقدام نماید و میانجیگری اجباری نخستین بار در کنگره 1856 پاریس اعلام گردید.[7]

د) سازش

سازش یا آشتی اقدامی است که به منظور نزدیک کردن مواضع طرف­های اختلاف و از طریق ارایه پیشنهادات لازم توسط کمیسیون سازش صورت می­گیرد و به روشی اطلاق می­شود که در ان یک کمیسیون بین­المللی موارد اختلاف ماهوی، حقوقی و یا سیاسی موجود بین طرفین مناقشه را از ابعاد مختلف و بدون جانبداری از یک طرف بررسی و مشخص کرده و راه حل­هایی نیز جهت حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات پیشنهاد می­کند. روش سازش و آشتی از ترکیب تحقیق و میانجیگری به وجود آمده است. از لحاظ تاریخی سازش یکی از روش­های نسبتا جدید در زمینه حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات بین­المللی به شمار می­رود و نخستین بار در معاهده 1909 منعقده بین ایالات متحده آمریکا و متعاقب آن در سال 1911 در معاهدات آمریکا با فرانسه و انگلیس و در سال­های 1913 و 1914 در معاهدات با برخی دیگر از کشورها پیش­بینی و به قراردادهای بریان معروف گشت. طبق مواد 11 و 15 میثاق استفاده از روش سازش به دولت­ها توصیه گردید این روش مهمترین شیوه حل و فصل اختلافات سیاسی است که به صورت قواعد و مقررات درآمده است و همچنین در این روش طرف سوم ابتدا حق ابتکار را ندارد و نمی­تواند خود به خود برای سازش دادن دو دولت اقدام کند؛ بلکه این طرف­های اختلاف هستند که با رضایت خود شخص یا کمیسیونی را برای این هدف تعیین می­کنند. ضمن این که نظر کمیسیون­های سازش به هیچ وجه برای طرفین اختلاف الزامی نبوده و این اظهار نظرها فقط ماهیت سیاسی دارند.[8]

بند دوم: ساز و کارهای حقوقی حل و فصل اختلافات

در ابتدا لازم است مفهوم اختلاف حقوقی بیان شود. «در صورتی که بین دو یا چند موضوع یا تابع حقوق بین­الملل در زمینه مسایل حقوقی (از قبیل تطبیق، اجرا و تفسیر یک حق موجود) تضاد درخواست پدیدار گردد و در نتیجه اختلاف بروز کند آن را اختلاف حقوقی گویند». این نوع اختلافات معمولا به موجب مقررات حقوق بین­الملل حل و فصل می­گردد. روش­های حقوقی یا ساز و کارهای حقوقی حل و فصل مسالمت­آمیز اختلافات بین­المللی روش­هایی است که دارای ماهیت و شرایط حقوق بین­المللی می­باشند و در این روش­ها از قوانین و مقررات حقوق بین­الملل برای حل و فصل اختلافات بین­المللی بین دولت­ها استفاده می­شود. عمده­ترین مراجع حل و فصل اختلافات بین­المللی در روش حقوقی حل و فصل اختلافات به شرح زیر می­توان نام برد:

الف) دیوان بین­المللی دادگستری Icj[9]

منشا ایجاد یک سازمان قضایی بین­المللی را باید در کنفرانس دوم صلح لاهه در سال 1907 جستجو کرد. همچنین در طرح پیشنهادی الیهودوت قاضی آمریکایی و یکی از ده نفر اعضای کمیته عهده­دار تهیه اساسنامه دیوان دایمی پیش­بینی شده بود و نهاد قضایی سازمان ملل است. پیش از دیوان بین­المللی دادگستری «دیوان دایمی بین­المللی دادگستری» وجود داشت، اساسنامه آن نیز که بر مبنای اساسنامه دیوان دایمی بین­المللی دادگستری تنظیم گردیده است جزء لاینفک منشور ملل متحد به شمار می­رود. اساسنامه دیوان در 26 ژوئن 1945 به امضای نمایندگان 51 دولت شرکت کننده در کنفرانس سانفرانسیسکو رسید. صلاحیت دیوان در رسیدگی به اختلافات بین دولت­ها بستگی به رضایت دولت­های طرف دعوی دارد و دیوان می­تواند طبق ماده 6 اساسنامه در هر مساله قضایی به تقاضای هر سازمان و یا موسسه­ای که در منشور ملل متحد پیش­بینی شده رای مشورتی صادر کند. بنابراین صلاحیت دیوان شامل صلاحیت ترافعی و صلاحیت مشورتی است. مقر دیوان در کاخ صلح شهر لاهه هلند قرار دارد. [10]

ب) دیوان بین­المللی حقوق دریاها (ITLOS)[11]

یکی از مراجع مذکور در ماده 287 کنوانسیون حقوق دریاها در زمینه حل و فصل اختلافات می­باشد. سابقه تشکیل آن به سال 1982 بر می­گردد و یک نهاد بین­المللی مستقل است و هیچ گونه پیوند رسمی نهادی با ملل متحد ندارد. دولت­های طرف کنوانسیون سازمان ملل متحد در مورد حقوق دریاها (1982) به موجب بند 1 ماده 291 و بند 1 ماده 20 اساسنامه دادگاه می­توانند به این دادگاه مراجعه نمایند. در خصوص دیوان حقوق دریاها حق دسترسی به صلاحیت مراجعه به دیوان تنها منحصر به دولت­ها نشده است بلکه براساس بند 2 ماده 20 اساسنامه دیوان در اوضاع و احوال مقتضی به موسسات افزون بر دولت­های عضو کنوانسیون نیز امکان رجوع به دیوان بین­المللی حقوق دریاها داده شده است.[12]

ج) دیوان بین­المللی کیفری ICC[13]

نخستین دادگاه بین­المللی کیفری برای رسیدگی به جنایات جنگی بین­المللی ارتکابی در سال 1998 اساسنامه آن تصویب و در اول ژوئیه 2002 لازم­الاجرا شد. پذیرش اساسنامه به منزله پذیرش صلاحیت دیوان در رسیدگی به جنایات واقع در صلاحیت این دیوان می­باشد و این دیوان صلاحیت رسیدگی به چهار دسته از جنایات را دارد: 1ـ نسل کشی؛ 2ـ جنایات بر علیه بشریت؛ 3ـ جنایات جنگی؛ 4ـ جنایات تجاوز. [14]

گفتار سوم: نهادهای فیصله دهنده اختلافات تجاری بین­المللی

بند اول: سازمان­های مهم داوری بین­المللی

برخی سازمان­های داوری گر چه ماهیت ملی دارند اما در عمل با سازمان­های بین­المللی تفاوتی ندارند؛ زیرا برای دعاوی بین­المللی امکانات و تسهیلات فراهم می­کنند. برای مثال ICC[15] گر چه یک نهاد فرانسوی است اما در واقع یک سازمان بین­المللی می­باشد زیرا از فدراسیون کمیته­های ملی در کشورهای مختلف که توسط انجمن­ها (اتاق­های) بازرگانی ایجاد گردیده­اند، تشکیل می­شود. اما برای مثال دادگاه داوری بین­المللی لندن با موسسه داوری اتاق بازرگانی استکهلم، سازمان­های ملی هستند که داوری دعاوی بین­المللی را برگزار می­کنند. به طور کلی سازمان­های داوری دو گونه هستند، یکی سازمان­های داوری که به موجب حقوق خصوصی ایجاد می­شوند و دیگری سازمان­های داوری که به موجب حقوق عمومی تشکیل شده­اند. در اینجا شرحی از برخی سازمان­های داوری مشهور در سطح بین­المللی اعم از خصوصی و عمومی بیان می­شود.

برخی از سازمان­های داوری مشهور در سطح بین­المللی عبارتند از:

دادگاه داوری بین­المللی اتاق بازرگانی بین­المللی (موسوم به داوری آی. سی. سی)، دادگاه داوری بین­المللی لندن، انجمن داوری آمریکا، موسسه داوری اتاق بازرگانی استکهلم، کمیسیون داوری تجاری و اقتصادی بین­المللی چین، مرکز داوری بین­المللی سنگاپور، مرکز داوری بین­المللی هنگ کنگ، مرکز منطقه­ای داوری تجاری بین­المللی قاهره، مرکز داوری و میانجیگری سازمان مالکیت فکری جهانی، انجمن داوری تجاری ژاپن، هیات داوری تجاری کره، مرکز منطقه­ای داوری کوالالامپور، مرکز داوری تجاری بین­المللی بریتیش کلمبیا (وانکوور) و مرکز داوری بین­المللی اتاق اقتصادی فدرال اتریش. [16]

الف) دادگاه داوری بین­المللی اتاق بازرگانی (ICC)[17]

یکی از سازمان­های اتاق بازرگانی بین­المللی است که در سال 1919 تاسیس گردیده و مقر آن در پاریس (کشور فرانسه) می­باشد و اکنون بیشترین و گسترده­ترین مقبولیت را در صحنه تجارت بین­الملل دارد. اتاق در سال 1923 میلادی دادگاه داوری بین­المللی خود را برای اداره و نظارت بر داوری­ها تشکیل داد. در واقع آی. سی. سی. از طریق این نهاد امور سازمانی خود را در ارتباط با داوری پیگیری می­نماید.

گر چه آی. سی. سی از لحاظ اداری در پاریس واقع است، اما وظایفش را به طور کلی و در مورد داوری با مشورت کمیته­های ملی کشورهای عضو انجام می­دهد. این کمیته­ها هیاتی از داوران را در حوزه قلمرو خود دارند که در صورت لزوم برای تشکیل دیوان­های داوری آی. سی. سی. مورد استفاده قرار می­گیرند. محل داوری­های آی. سی. سی می­تواند در هر کشوری از پنج قاره جهان باشد و قواعد داوری اختصاصی آن بر همه داوری­های آ. سی. سی. در هر کجا که برگزار شوند، اعمال می­شود.

برای دادگاه داوری بین­المللی آی. سی. سی اختیارات نظارتی مشخصی وجود دارد که در اینجا می­توان به برخی از آنها اشاره نمود: این دادگاه تصمیم می­گیرد که آیا برحسب ظاهر موافقت نامه داوری وجود دارد یا نه، در شرایطی داور یا سر داور را انتخاب و نصب می­نماید، در شرایطی محل داوری را تعیین می­کند، حق­الزحمه داوران و هزینه­های داوری و مقدار پیش پرداخت اولیه آنها را معین می­کند، در مواردی داوری نامه را تصویب می­کند، درباره جرح داور تصمیم­گیری می­کند، مهلت­ها را تمدید می­کند و در آخر رای داوری را از لحاظ شکلی بررسی و تصویب می­نماید.

ب) دادگاه داوری بین­المللی لندن (LCIA)[18]

قدیمی­ترین سازمان داوری است که در سال 1893 تاسیس شده است. این دادگاه در آن زمان با عنوان اتاق داوری لندن شناخته می­شد. در اواخر دهه 1970 تجدید ساختار شده است.[19]

ج) انجمن داوری آمریکا AAA[20]

در سال 1926 تاسیس گردیده و فعالیت آن در همه رشته­های حقوقی و در تمامی نقاط ایالات متحده می­باشد. دفتر مرکزی آن در نیویورک است و در همه شهرهای عمده ایالات متحده دفاتر محلی دارد.

این انجمن حدود هشتاد سال است که خدمات داوری انجام می­دهد و دارای بیشترین حجم پرونده­های داوری (داخلی و بین­المللی) را در بین سازمان­های بین­المللی می­باشد. این سازمان با الگو گرفتن از قواعد داوری آنسیترال قواعد داوری تخصصی برای دعاوی بین­المللی، تجاری، ساختمانی و حقوق انحصاری (حق اختراع) تدوین نموده است. انجمن در سال 1996 «مرکز بین­المللی حل و فصل اختلافات» را به عنوان یک بخش جدا از خود برای اداره پرونده­های بین­المللی تاسیس کرده که دارای کارمندان اداری متخصص در دفتر نیویورک است. در سال 2001 میلادی نیز نخستین دفتر اروپایی این مرکز در دابلین آغاز به کار کرده است.[21]

د) موسسه داوری اتاق بازرگانی استکهلم (AISCC)[22]

یک سازمان داوری سوئدی است که در سال 1917 میلادی توسط اتاق تجارت استکهلم که خود در سال 1902 میلادی تاسیس شده، تشکیل گردیده است. شهرت این موسسه در این است که در دوره معروف به جنگ سرد، انجمن داوری آمریکا و کمیسیون داوری تجاری خارجی روسیه توافق نمودند که قراردادهای بین موسسات روسی و آمریکایی به این سازمان ارایه شود. به این ترتیب در قراردادهای بین­المللی شوروی سابق و طرف­های غربی به طور معمول داوری موسسه استکهلم پیش­بینی می­گردید، بنابراین این موسسه به ویژه به تبع موقعیت جغرافیایی کشور سوئد که بین شرق و غرب واقع است، یک موسسه بی­طرف بین این دو بلوک شناخته می­شد. حتی پس از فروپاشی شوروی و در زمان حال نیز در قراردادهای تجاری که بین طرف­های روسی و سایر جمهوری­های استقلال یافته از شوروی سابق و طرف­های غربی منعقد می­شود از داوری این موسسه استفاده می­گردد. همچنین این موسسه شهرت خوبی در داوری­های پرونده­هایی که یک طرف آنها دولت یا نهادهای دولتی هستند، دارد.[23]

ه) کمیسیون داوری تجاری و اقتصادی بین­المللی چین (CIETAC)[24]

این کمیسیون که بزرگ­ترین موسسه در جمهوری خلق چین می­باشد، تحت نظارت «شورای چین برای توسعه تجارت بین­الملل» در سال 1956 تشکیل شده است و از این جهت تحت کنترل و نفوذ دولت چین قرار دارد. شورای چین یک مرکز پر قدرت برای تجارت با چین می­باشد و به طور معمول طرف­های چینی قراردادها اصرار بر داوری توسط این کمیسیون داوری دارند.

دفتر مرکزی این کمیسیون در پکن و دو شعبه فرعی آن یکی در شانگهای و دیگری در شن­ژن است. این کمیسیون حدود بیست دفتر رابط در شهرهای مختلف چین دارد. جلسات استماع داوری این سازمان که به طور معمول کوتاه است در چین برگزار می­شود، مگر این که خلاف آن توافق شده باشد.[25]

و) مرکز داوری بین­المللی هنگ کنگ (HKIAC)[26]

در سال 1985 میلادی تاسیس شد تا در آسیا و خاور دور یک محل داوری مستقل برای حل و فصل انواع اختلافات تجاری باشد. این مرکز در ابتدا توسط جامعه بازرگانان و دولت هنگ کنگ حمایت مالی می­شد، اما اکنون از لحاظ مالی خودکفا و مستقل از این دو است.[27]

ز) مرکز داوری بین­المللی سنگاپور (SIAC)[28]

در سال 1991 توسط دولت سنگاپور تاسیس گردید و اکنون به عنوان سازمانی غیر انتفاعی و مستقل از دولت فعالیت می­کند. این مرکز در سال­های کنونی به عنوان یک محل بی­طرف در آسیا برای داوری چینی­ها و اروپایی­ها شهرت یافته و مورد قبول نهادهای تجاری این دو ناحیه می­باشد. شمار پرونده­های ثبت شده در این مرکز در سال 2005 بیش از هفتاد عدد می­باشد.[29]

ح) مرکز منطقه­ای داوری تجاری بین­المللی قاهره (CRCICA)[30]

به موجب قراردادی بین کمیته مشورتی حقوقی آسیا ـ آفریقا و دولت مصر در سال 1983 و 1986 برای برپایی مرکزی بی­طرف در خاورمیانه و با درک نیازها و نگرانی­های طرفین دعاوی در جهان عرب تاسیس شد. هدف دیگر از تشکیل این مرکز استفاده از داوران کشورهای عربی برای انجام داوری­ها است، چیزی که ادعا می­شد سازمان­های داوری غربی به ندرت به آن اهتمام داشتند. مرکز داوری قاهره یک سازمان خواهر خوانده در کوالالامپور (مرکز منطقه­ای داوری کوالالامپور) دارد.[31]

ط) مرکز منطقه­ای داوری کوالالامپور (KLRCA)[32]

در سال 1978 در پایتخت مالزی تشکیل گردید. این مرکز تحت نظارت کمیته مشورتی حقوقی آسیا ـ آفریقا می­باشد و هدف از برپایی آن حل و فصل اختلافات تجاری و سرمایه­گذاری و توسعه داوری تجاری بین­المللی در منطقه آسیا ـ اقیانوسیه است.[33]

ی) مرکز داوری و میانجیگری سازمان مالکیت فکری جهانی[34]

در شهر ژنو قرار دارد. سازمان مالکیت فکری جهانی در سال 1994 این مرکز را برای ارایه خدمات میانجیگری و داوری برای اختلافات اشخاص خصوصی به ویژه در موضوعات فن­آوری و اختراعات ایجاد نمود. قواعد میانجیگری و داوری این مرکز با کمک گروهی از متخصصان داوری بین­المللی و دعاوی مالکیت فکری تدوین گردیده است. تسهیلات داوری و میانجیگری ارایه شده توسط این سازمان به طور خاص با هدف حل دعاوی مربوط به مالکیت فکری طراحی شده­اند. این مرکز در سطح بین­المللی همچنین به عنوان یک سازمان اصلی برای حل و فصل دعاوی نام­های دامنه شناخته می­شود.[35]

بند دوم: سایر سازمان­های حقوقی حل و فصل اختلافات بین­المللی

الف) کمیسیون حقوق تجارت بین­الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)

مجمع عمومی سازمان ملل در دهه 1960 میلادی در پاسخ به لزوم ایفای نقشی فعال در رفع و کاهش موانع قانونی جریان تجارت بین­الملل در 17 دسامبر 1966 کمیسیون حقوق تجارت بین­الملل سازمان ملل متحد را به منظور بهبود و توسعه ساختارهای حقوقی تجارت بین­الملل و پیشبرد هماهنگی و یکپارچگی آن تاسیس نمود.

هدف از تاسیس آنسیترال عبارت است از یکسان سازی و نوسازی حقوق تجارت بین­الملل از طریق ابزارهای قانونگذاری و غیر قانون­گذاری در موضوعات گوناگون حقوق تجارت بین­الملل. آنسیترال از نهادهای وابسته به سازمان ملل متحد است و اعضای آن از کشورهای عضو سازمان ملل متحد انتخاب می­گردد.

فعالیت آنسیترال در سه سطح سازماندهی شده و انجام می­گیرد: 1ـ نخستین و عالی­ترین سطح آنسیترال کمیسیون است. 2ـ سطح دوم فعالیت­های آنسیترال در گروه­های کاری انجام می­شود. 3ـ سطح سوم فعالیت­ها در دبیرخانه صورت می­گیرد.

وظیفه آنسیترال تهیه کنوانسیون­های بین­المللی جدید، قوانین نمونه و مقررات متحدالشکل، تشویق کشورها به پیوستن هر چه بیشتر به کنوانسیون­های موجود و پذیرش قوانین نمونه و مقررات متحدالشکل، ارتقای شیوه­ها و روش­ها جهت نیل به اعمال تفسیر واحد از کنوانسیون­های بین­المللی و مقررات متحدالشکل گردآوری و در اختیار گذاشتن اطلاعات مربوط به توسعه مقررات حقوق و سطح قانون­گذاری ملی کشورها، ایجاد و حفظ ارتباط تنگاتنگ با کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متحد.

روش کار آنسیترال، روش قانون­گذاری، تهیه کنوانسیون­ها، تهیه قانون نمونه، تهیه راهنماهای قانون­گذاری، تهیه مقررات (شروط نمونه).

روش قراردادی: قوانین طرفین در اعمال قوانین از پیش تهیه شده، حاکمیت اراده.

روش تبیینی: توضیح و شفاف­سازی موارد مبهم در قرارداد: از طریق انتشار مجموعه­ای از راهنماها، فعالیت­های صورت گرفته توسط آنسیترال، تهیه کنوانسیون مدت مرور زمان در ارتباط با فروش بین­الملل کالا (1974).

  • تهیه مقررات داوری آنسیترال (1976).
  • تهیه کنوانسیون ملل متحد در زمینه حمل و نقل دریایی کالا (قواعد هامبورگ 1978).
  • تهیه مقررات سازش آنسیترال (1980)
  • تهیه کنوانسیون راجع به قراردادهای فروش بین­المللی کالا (کنوانسیون وین 1980).
  • تهیه قانون نمونه داوری تجاری بین­الملل (1985) که در سال 2006 مورد تجدیدنظر قرار گرفت.
  • تهیه کنوانسیون راجع به بروات و سفته­های بین­المللی (1988).
  • قانون نمونه راجع به انتقالات بین­المللی اعتبار (1992).
  • قانون نمونه راجع به تهیه کالاها و ساختمان و خدمات (1994).
  • تهیه مقررات قانونی نمونه در خصوص تامین پروژه­های زیرزمینی توسط بخش خصوصی (2003).
  • تهیه و انتشار راهنمای قانون­گذاری مربوط به ورشکستگی (2004).

شروع فعالیت جمهوری اسلامی ایران در کمیسیون حقوق تجارت بین­الملل از سال 1989 میلادی با عضویت در آن آغاز شد. در شهریور 1376 خورشیدی قانون نمونه داوری تجاری بین­المللی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. در اجلاس سی­ام این کمیسیون «قانون ورشکستگی برون مرزی» با شرکت نماینده جمهوری اسلامی ایران به تصویب رسید. پایان آخرین دوره عضویت ایران در این کمیسیون سال 2010 میلادی بوده است.

ب) مرکز بین­المللی حل و فصل اختلافات سرمایه­گذاری (ایکسید)[36]

در سال 1965 به موجب عهدنامه واشنگتن معروف به عهدنامه ایکسید و به منظور حفظ و موازنه منافع سرمایه­گذاران و کشورهای میزبان توسط بانک جهانی تاسیس گردید. هدف این مرکز ایجاد امکانات و آیین برای حل و فصل دعاوی حقوقی ناشی از (قراردادهای) سرمایه­گذاری است که بین یک دولت کشور متعاهد و یک سرمایه­گذار خارجی آن هم از کشور متعاهد دیگر ایجاد شده باشد، مشروط بر آن که طرفین بر حل اختلاف توسط داوری مرکز توافق باشند. براساس عهدنامه واشنگتن، آرای مرکز به عنوان یک تعهد بین­المللی عمومی کشورهای عضو عهدنامه اجرا خواهد شد. ایکسید خود سازمانی خودمختار و مستقل است که داوری می­تواند در داخل آن واقع شود. این مرکز ارتباط نزدیکی با بانک جهانی دارد، به گونه­ای که مقر آن در دفتر مرکزی بانک جهانی در ایالت واشنگتن دی. سی می­باشد و رئیس شورای اجرای آن، رئیس بانک جهانی است و در این شورا هر کشور عضو یک رای دارد که به طور معمول این رای توسط نماینده آن کشور در بانک جهانی اعمال می­شود. همه اعضای ایکسید اعضای بانک جهانی هم هستند.

مقررات عهدنامه ایکسید با مقررات و قواعدی که توسط شورای اداری ایکسید پذیرفته می­شوند تحت عنوان و مقررات و قواعد ایکسید تکمیل می­گردد. آخرین اصلاحات مقررات و قواعد ایکسید که توسط شورای اداری ایکسید پذیرفته شده، از تاریخ 10 آوریل 2006 به اجرا درآمده است. این مقررات و قواعد شامل مقررات اداری و مالی، قواعد آیین تاسیس برگزاری [رسیدگی] میانجیگری و داوری (قواعد تاسیس)، قواعد آیین برگزاری [رسیدگی] میانجیگری (قواعد میانجیگری) و قواعد آیین برگزاری [رسیدگی] داوری (قواعد داوری) می­باشد.

رجوع به داوری ایکسید به طور کامل اختیاری است و طرفین دعوا باید با داوری ایکسید موافقت کرده باشند، اما همه کشورهای عضو ایکسید به موجب عهدنامه ملزم هستند که آرای داوری ایکسید را شناسایی و اجرا نمایند.

تا تاریخ 4 نوامبر 2007، تعداد 155 کشور عهدنامه ایکسید را امضا کرده­اند. از این تعداد در 143 کشور عهدنامه از تصویب گذشته و به اجرا درآمده است. در مرکز داوری ایکسید تا 13 نوامبر 2008، تعداد 152 پرونده رسیدگی و مختومه شده و 123 پرونده در جریان است. ایران عضو این عهدنامه نیست.

مرکز داوری ایکسید از سال 1978 میلادی قواعد خاصی را برای فراهم نمودن تسهیلات و ارایه امکانات برای اداره و برگزاری داوری در دعاوی ناشی از قراردادهای سرمایه­گذاری که دولت طرف آن یا دولت شخص خارجی طرف دعوا (سرمایه­گذار) عضو عهدنامه نباشند، پیش­بینی نموده است. این قواعد در سال 2006 مورد بازبینی قرار گرفته است. به این ترتیب این مرکز امکانات اضافی ارایه می­دهد و تا کنون تعدادی داوری را نیز تحت این قواعد به انجام رسانده است. باید در نظر داشت که عهدنامه ایکسید بر داوری­های تحت این قواعد قابل اعمال نخواهد بود. آرای صادره تحت این قواعد برای دولت­ها همچون آرای داوری عهدنامه ایکسید، الزام­آور نیست، اما به هر حال چنین آرایی به موجب عهدنامه نیویورک یا سایر عهدنامه­های دوطرفه یا چندطرفه برای اجرای آرای داوری قابل اجرا خواهند بود.[37]

ج) حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی

روش حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی ترکیبی از روش­های مختلف حل اختلاف است که در مجموع از هر دسته از روش­های سیاسی و حقوقی متمایز است. آغاز این روش رسیدگی مشورت اجباری بین دولت­های طرف اختلاف است که یک روش سیاسی حل اختلاف است و در پی انقضای مهلتی معین تشکیل مرجع رسیدگی پیش­بینی شده است. که نوعی نهاد قابل مقایسه با داوری و یا حتی سازش محسوب می­شود و پس از انجام وظیفه منحل می­شود. در عین حال این مرجع رسیدگی ها حکم صادر نمی­کنند و گزارش می­دهند که تصویب یا عدم تصویب آن بستگی به نظر رکن حل اختلاف دارد که در واقع همان شورای سازمان است. و عملا ملاحظات سیاسی در کار آن دخالت دارد. به علاوه وجود رکن استینافی در این نظام در مقابل خصیصه­ای کاملا قضایی به این نظام می­بخشد. و به این ترتیب نهایتا نمی­توان نظام مزبور را قاطعانه در زمره روش­های حقوقی یا سیاسی دانست اما با توجه به اینکه نظام مزبور در پی اصلاحات دور اروگوئه گرایش بیشتری به سمت (قاعده مندی)و قضایی شدن یافته است و وزن و اعتبار عوامل حقوقی در آن بیشتر شده است. بهتر است شبه قضایی خوانده شود تا شبه سیاسی.[38]

مرحله اول : مشورت

در صورتیکه بین دو دولت اختلافی پیش آید اولین مرحله رسیدگی به این صورت است که طرفین به صورت خارج از تشریفات و مقررات با یکدیگر به گفتگو بنشینند که به آن اطلاعیه گفته می­شود. این اطلاعیه عملا می­تواند منتهی به گفتگوی رسمی دو دولت شود و اگر به توافقی برسند نتایج به سازمان اعلام می­شود. در ماده 4 بندهای یک و دو به اصل مشورت به عنوان اولین اقدام در جهت رفع اختلافات اشاره شده و اعضا را متعهد به انجام آن دانسته است.

درخواست مشورت کتبی بوده و حتما دلایل درخواست و توضیحات مبنای حقوقی شکایت در آن باید قید شود طرف متعاهد باید ظرف 10 روز پاسخ داده و ظرف 30 روز با حسن نیت وارد مشورت شود این مشورت در طی 60 روز که برای 60 روز دیگر نیز قابل تمدید است صورت می­گیرد. مشورت محرمانه بوده و به اطلاع رکن حل اختلاف سایر کشورها و کمیته­های مربوط می­رسد. متعاهدین باید تمام تلاش خود را برای رسیدن به نتیجه انجام دهند ولی اگر به نتیجه نرسند و یا طرف متعاهد وارد مشورت نشود در هر مرحله بعد از عضو شاکی می­تواند درخواست تشکیل هیئت رسیدگی را بنماید.[39]

مرحله دوم : رویه­های اختیاری

در زمان مشورت رویه­های اختیاری دیگری نیز که رویه­هایی اصولا دیپلماتیک هستند وجود دارند که عبارتند از مساعی جمیله ـ سازش و میانجیگری که عمدتا با مشارکت مدیر کل صورت می­گیرد باید توجه نمود که این سه روش بر خلاف مشورت الزامی نبوده و تنها با توافق طرفین صورت می­گیرد به کارگیری سه روش فوق­الذکر نه تنها قبل از تشکیل هیات رسیدگی امکان پذیر باشد. بلکه در طول کار هیئت نیز انجام آن میسر بوده و این نشان دهنده تمایل قانون­گذار به حل و فصل اختلافات براساس توافق طرفین و از طریق داوری می­باشد تا بر اساس تصمیمات و نظرات یک مرجع رسمی و حقوقی. در مورد موضوعاتی که دو طرف به وضوح مشخص کرده­اند، داوری سریع می­تواند حل اختلاف را تسریع کند.

توسل به داوری منوط به توافق طرفین است، جز در مورد موضوعاتی که در موافقت نامه یا به ان تصریح شده است. طرفها بر اجرای رای داوری توافق میکنند و آرا داوری به رکن شورا یا کمیته مربوطه موافقت نامه اعلام میشود و در هر حال مواد 21و22 درمورد نظارت بر اجرا و جبران و تعلیق امتیازات یا در نظر گرفتن تغییرات لازم اعمال می­شود.

این نکته حائز اهمیت است که داوری در سازمان تجارت جهانی با آنچه در حقوق بین­الملل و تجارت بین­الملل وجود دارد متفاوت می­باشد و لذا داوری در سازمان تجارت جهانی خیلی متداول نیست، زیرا در گات داوری دارای قواعد خاصی نیست و درعین حال عنصر قضایی در آن وجود ندارد بلکه هدف از داوری در آن عمدتا دستیابی به یک سازش منصفانه است تا حل و فصل قضایی دبیرخانه سازمان جهانی تجارت به هیات­های نمایندگی به ویژه در مورد جنبه­های حقوقی، تاریخی و شکلی موضوعات کمک کرده و حمایت­های مربوطه را ارائه می­کند.

یک کارشناس حقوقی از دوایر همکاری فنی سازمان با حفظ بی­طرفی دبیرخانه در اختیار کشورهای در حال توسعه قرار می­گیرد.[40]

مرحله سوم : تشکیل هیئت رسیدگی

درخواست تشکیل هیئت رسیدگی پس از عدم موفقیت راه­های قبل به رکن حل اختلاف داده می­شود و این رکن در اولین جلسه پس از اینکه درخواست در دستور کار قرار گرفت تشکیل یا عدم تشکیل هیئت را تصویب می­کند. درخواست باید کتبی باشد. اعضای هیئت رسیدگی که سه نفر هستند و قبلا پنج نفر بودند از سوی دبیر خانه به طرفین معرفی می­شوند. این اعضا از میان افراد دولتی یا غیر دولتی که قبلا در هیئت­های نمایندگی کار کرده و یا نماینده دولتها در گات شورا یا کمیته و... می­باشند. و در عین حال حقوق یا سیاست یا تجاری یک عضو خدمت کرده باشند انتخاب می­گردند. در مورد کشورهای در حال توسعه در صورت درخواست دولت مذکور یکی از اعضای هیات باید از کشور در حال توسعه باشد.

وظایف هیات رسیدگی عبارتند از:

- کمک به رکن حل اختلاف در ایفای مسئولیت­هایش

- ارزیابی عینی مساله مطروحه و حقایق موضوع

- دستیابی به یافته­هایی که رکن را در ارائه توصیه یا صدور حکم کمک کند

- مشورت با طرف­های اختلاف و دادن فرصت کافی برای یافتن راه حل مرضی­الطرفین

هیئت رسیدگی می­تواند از هر فردی یا رکنی اطلاعات یا نظرات فنی کسب کند. که محرمانه بوده. هیئت گزارش خود را بدون حضور طرفین اختلاف تهیه کرده و عقاید اعضا بدون ذکر نام درج می­شود. گزارش نهایی به رکن حل اختلاف داده می­شود و توزیع می­گردد دولتها ده روز قبل از تشکیل جلسه رکن حل اختلاف حق اعتراض به این گزارش را دارند گزارش یاد شده ظرف 60 روز به تصویب رکن حل اختلاف می­رسد مگر اینکه درخواست استیناف شود و یا اجماع منفی بر عدم تصویب ایجاد شود. در مورد ورود ثالث نیز چنانچه دولتی احساس کند که منافعش در میان است می­تواند در مراحل رسیدگی هیات مزبور شرکت نماید.[41]

مرحله چهارم : استیناف

یکی از ابداعات جدید نظام گات در رسیدگی به اختلاف بین دول قبول تجدید نظر خواهی نسبت به نظرات هیات رسیدگی بدوی می­باشد. در نظام قبلی گات این امر از طریق رسمی امکان پذیر نبود. لیکن به موجب بند 4 از ماده 16 تفاهم نامه جدید چنانچه یکی از طرفین درخواست تجدید نظر نمایند. رکن حل اختلاف نباید آرای هیات رسیدگی را تا زمانی که مرجع تجدید نظر نظر نهایی خود را اعلام نکرده است. بررسی کند. رکن حل اختلاف این مرجع را تشکیل می­دهد و اعضای آن مرکب از 7 نفر افراد غیر دولتی می­باشد که صلاحیتشان مورد تایید بوده و مهارتهای محرزی در حقوق تجارت بین­الملل و

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:25 توسط مدیر سایت پایان نامه |

مقایسه مزایا و معایب مکانیزم حل و فصل اختلاف در گات و سازمان تجارت جهانی

 نظام حل و فصل اختلاف سابق با وجود ایراداتی که بر آن وارد بود به عنوان یک نظام منحصر به فرد بین­المللی برای رسیدگی به اختلافات بین دول قلمداد شده است. از دلایل ارایه شده برای منحصر به فرد بودن نظام گات در مقایسه با سایر توافق نامه­های بین­المللی تکیه بر استفاده از تمام روش­های دیپلماتیک و حقوقی موجود و نیز تاکید بر استفاده و به کارگیری مقررات خود گات به جای استفاده از سایر مقررات بین­المللی. از دیگر امتیازات گات تمایز بین (تخلف همراه با نقض) و (تخلف بدون نقض) به نحوی که دول عضو را ملزم می­نماید نهایت تلاش خود را جهت اجرای مقررات گات به کار گیرند. از دیگر امتیازات معمولا به ویژه در نظام­ها و قراردادهای تجاری بین دول در سطوح بین­المللی نقض مقررات یک توافق­نامه زمانی به مراجع حل اختلاف ارجاع می­شود که متضمن ورود و زیانی به دولت و دول جامعه بین­المللی باشد. به عبارت دیگر مادام که نقض تعهدات بین­المللی منجر به خسارت نشده مسئولیتی به دنبال نمی­آورد لیکن بر اساس مقررات گات صرف عدم اجرای مقررات گات تخلف صرف عدم اجرای مقررات گات تخلف محسوب شده و عضو یا اعضای متخلف موظفند اقدامات جدی و عملی را در به کارگیری مقررات آن و اصلاح روش­های خود به عمل آورند. در نهایت دو امتیاز دیگر گات اولا هدف عمده و اساسی ماده 23 آن است که به هر وسیله ممکن در اسرع وقت اقدامات خلاف مقررات گات متوقف شود که برای این منظور می­توان متوسل به هر گونه داوری قضاوت و یا رجوع به سایر مراجع اداری نمود.

ثانیا: به کارگیری مراجعه و استفاده از مقررات حل و فصل اختلافات در گات بیشتر از سایر مقررات مشابه در زمینه­های بین­المللی بوده و این نشانگر کارآیی بهتر این نظام می­باشد.[1]

2) معایب گات

1ـ پراکندگی مقررات مربوط به حل اختلافات در پیمان گات بود که یک تشکیلات ثابت منسجم را برای رسیدگی به اختلافات در نظر نگرفته بود.

2ـ راه­های مناسبی وجود نداشت که نظام گات بتواند موثر عمل کرده و حاکمیت قانون را به نحو مستحکم­تری جامه عمل بپوشاند.

3ـ رویه خاصی برای رسیدگی به اختلاف موجود بین کشورهای در حال توسعه عضو گات و کشورهای توسعه یافته نبود.

4ـ این که در مواعد و زمان­بندی مراحل مختلف در مقررات راجع به حل و فصل اختلاف ابهام وجود داشت.

5ـ نوعی حق وتو برای اعضای و بلوکه کردن تصمیمات هیات رسیدگی توسط دولت و عضو ذینفع بود بدین معنا که اگر دولتی تصمیمات و گزارش Panel را مخالف منافع خود می­دید با رای منفی از اجرای آن جلوگیری می­کرد به طور نمونه وتوی آمریکا در خصوص واردات موز 1993.

6ـ این که سیستم نظارت قوی بر اجرای تصمیمات هیات رسیدگی وجود نداشت و در صورت درخواست تجدیدنظر نسبت به تصمیم هیات رسیدگی مرجعی وجود نداشت که موضوع به آن ارجاع گردد.

7ـ مهمترین مشکل نظام حل و فصل اختلافات گات وجود مراجع مختلف رسیدگی بود. مراجعی که در برخی مسایل تجاری دارای صلاحیت متداخل بودند و تصمیمات متعدد اتخاذ می­نمودند.

8ـ یکی دیگر از ایرادات مهم گات این بود که بعد از آن که تقاضای مجوز برای تعلیق امتیازات به موجب بند دو ماده 23 مورد مخالفت واقع می­شود و رویه اجماع موجب سد شدن این تقاضاها می­شود بسیاری از کشورهای شاکی به طور یک جانبه به اقدام متقابل متوسل می­گشتند در صورتی که هدف این نظام جلوگیری از عمل متقابل یک جانبه بود که به تجارت لطمه می­زد.[2]

3) مزایای سازمان تجارت جهانی

1ـ یکی از مهمترین مزایا این بود که توانسته اعضا را ترغیب نماید تا اختلافات خود را به آسانی بدون رجوع به هیئت حل اختلاف سازمان تجارت جهانی حل و فصل نمایند و در نتیجه تعداد زیادی اختلافات که توسط مصالحه دو جانبه و اجتناب از دعوای رسمی حل و فصل شدند.

2ـ نظام یکپارچه حل اختلاف: تفاهم نامه حل و فصل اختلاف بر تمام موافقت­نامه­های تحت پوشش موافقت نامه سازمان تجارت جهانی حاکم است و صلاحیت نظام جدید حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی به طور قابل توجهی گسترده است.

3ـ گرایش به سمت قاعده­مندی و قضایی شدن: ماهیت اجباری رسیدگی ارگان رسیدگی در سازمان و نداشتن حق اقدام متقابل یک جانبه اجرای برخی از اصول حقوق بین­الملل را در زمینه حل و فصل اختلافات محدود می­کند. از جمله اصول باید به آزادی انتخاب شیوه حل و فصل اختلاف طبق ماده 23 منشور ملل متحد و حق توسل به اقدام متقابل در پاسخ به نقض مستمر تعهدات بین­الملل اشاره کرد.

4ـ تصویب نظام حل و فصل اختلاف: نوآوری­هایی که به تقویت نظام حل و فصل اختلاف منجر شده­اند.

5ـ نظارت بر اجرا نیز یکی از نکات مثبت نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی و موجب تقویت اعتماد به این نظام است که در چارچوب گات 1947 به این صورت نبوده است.[3]

4) معایب سازمان تجارت جهانی

عدم برخورداری نظام حمایت اعضا: در این زمینه بین آن می­رود که وضع مانند سابق ادامه نیابد و دولت­ها رغبت کمتری به مشارکت در رویه حل اختلاف داشته باشند.

ـ اقدامات موقتی: در بسیاری موارد ممکن است در طول رسیدگی صدور قرار تامین یا اقدامات موقتی ضروری باشد که تا زمان روشن شدن تکلیف اختلاف از ورود زیان بیشتر به سایر اعضا جلوگیری شود.[4]

بند سوم) سازمان­های دعاوی خاص

برای رسیدگی به پیامدهای اقتصادی و تضییع حقوق اشخاص ناشی از وقایعی که بر افراد متعددی اثر می­گذارند، مانند ملی یا مصادره کردن اموال اتباع کشورهای دیگر، انقلاب­ها و جنگ­ها، سازمان­های دعاوی خاص در قالب دیوان یا کمیسیون­های دعاوی تشکیل شده­اند. این سازمان­ها که در واقع برای اهداف خاصی تشکیل می­شوند، حل و فصل نوع خاصی از دعاوی را برعهده دارند و به طور معمول گونه­ای داوری غیر ملی برگزار می­کنند. اشخاصی که در این باره ادعایی دارند، مشروط به آن که داخل در صلاحیت­های این سازمان­ها باشد، باید ادعایشان را به این مراجع ارایه نمایند. در این موارد اغلب دادگاه­های ملی فاقد صلاحیت رسیدگی خواهند بود.

این سازمان­ها عموما به موجب یک توافق­نامه، عهدنامه یا سند بین­المللی برای حل و فصل اختلافات و دعاوی بین دولت­ها یا اتباع آنها (از دولت دیگر) تشکیل می­شوند. به طور کلی ایجاد سازمان­های دعاوی خاص، بخشی از حل و فصل کلی دعاوی سیاسی بین دولت­های درگیر می­باشد.

سازمان پس از تشکیل، آماده پذیرش دعاوی خواهد بود. ماهیت سازمان و مبنای صلاحیت آن ایجاب نمی­کند که در عموم دعاوی بین خواهان­ها و طرف­هایی که علیه آنها ادعایی مطرح می­شود، توافق­نامه رسمی داوری وجود داشته باشد. طرفی که علیه او اقامه دعوا می­شود، اغلب دولت­ها یا سازمان­های دولتی می­باشند که از قبل صلاحیت و اختیار دیوان را در رسیدگی به این دعاوی پذیرفته­اند، از سویی ارایه رسمی ادعا از سوی خواهان به سازمان، پذیرش صلاحیت سازمان از طرف خواهان محسوب می­شود. این موضوع در واقع به نوعی قبول یک ایجاب موجود مبنی بر حل و فصل دعوی توسط سازمان (داوری) می­باشد.

بنابراین رای سازمان­های دعاوی خاص باید تحت عهدنامه نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی، طبق روال معمول قابل اجرا باشد. افزون بر این، به طور معمول اسناد تاسیس این گونه سازمان­ها در صورت نیاز ساز و کاری برای اجرای رای تعیین می­کنند.

سازمان­های دعاوی خاص به لحاظ مسایل قانون ماهوی و شکلی و همچنین حجم زیاد پرونده­های تحت رسیدگی، نقش به سزایی در توسعه داوری بین­المللی داشته­اند. در ذیل به عنوان نمونه به معرفی دیوان دعاوی ایران ـ ایالات متحده (آمریکا) خواهیم پرداخت.

دیوان دعاوی ایران ـ ایالات متحده (آمریکا)

پیش از پیروزی انقلاب اسلامی، ایران و ایالات متحده آمریکا سالانه حدود شش میلیارد دلار مبادلات تجاری متقابل داشتند. نه تنها اتباع آمریکا سرمایه­گذاری چشمگیری در ایران داشتند، بلکه ایران نیز در کشور آمریکا و بسیاری از کشورهای غربی میلیاردها دلار سرمایه­گذاری کرده بود.

در جریان قیام مردمی ایران و پس از پیروزی انقلاب اسلامی (سال 1357 خورشیدی برابر با سال­های 1978 تا 79 میلادی) تنش و خصومت سیاسی بسیار عمیق و شدیدی بین دو کشور به وجود آمد. تنفر شدید مردم ایران از رفتار و اقدامات آمریکا نسبت به ایران و اعتراض آنها، به تسخیر سفارتخانه آمریکا و گروگان­گیری کارمندان آن در تهران در تاریخ 13 آذر ماه 1358 (برابر با 4 نوامبر 1979 میلادی) منجر شد که اوج بحران در روابط ایران و آمریکا محسوب می­شود. با وقوع گروگان­گیری که در ان 52 تن از اتباع آمریکایی در درون سفارت توقیف گردیدند و این احتمال که ایران ممکن است پول­های خود را از کشور آمریکا خارج نماید، دولت ایالات متحده در تاریخ 14 نوامبر 1979 با فرمان رئیس جمهور وقت (جیمی کارتر) همه اموال ایران در قلمرو صلاحیت قضایی آمریکا را مسدود نمود. افزون بر این، اتباع آمریکا نیز دعواهایی علیه ایران در برخی از کشورهای دیگر اقامه نمودند و در آن کشورها نیز اموال ایران را توقیف کردند.

پس از مسدود نمودن این اموال بخش عظیمی از آنها در دعاوی قضایی که در ایالات متحده و دادگاه­های خارجی علیه ایران اقامه شد، توقیف گردید. همچنین آمریکا تحریم­های شدیدی علیه ایران اعمال نمود.

در 19 ژانویه 1981 میلادی برابر با 29 دی ماه 1359 خورشیدی با وساطت دولت الجزایر، ایران و ایالات متحده موافقت­نامه­های حل بحران و اختلاف امضا نمودند که به «بیانیه­های الجزایر» یا «موافقت­نامه­های الجزایر» معروف هستند.

بیانیه­های الجزایر را سه سند اصلی تشکیل می­دهند که همزمان در یک تاریخ (19 ژانویه 1981) امضا شده­اند:

سند نخست، «بیانیه دولت دموکراتیک و مردمی جمهوری الجزایر» است که بیانیه کلی یا عمومی نیز نامیده می­شود. این بیانیه شرایط عمومی حل اختلافات را پیش­بینی می­کند. به موجب بند «ب» این بیانیه، دولت­های ایران و آمریکا موافقت کرده­اند به تمامی دعاوی بین هر یک از دو دولت با اتباع دولت دیگر خاتمه داده و ترتیب حل و فصل و خاتمه آنها را از طریق یک داوری الزام­آور بدهند.

سند دوم، «بیانیه حل و فصل دعاوی» است که در واقع مبنای آن بند «ب» بیانیه عمومی می­باشد.

سند سوم، سندی است با عنوان «تعهدات» که یک سند اجرایی است و مبنای آن بند 2 بیانیه عمومی می­باشد.[5]

گفتار چهارم: اتاق بازرگانی بین­المللی ICC

بند اول: تاریخچه اتاق بازرگانی بین­المللی

اتاق بازرگانی بین­المللی (ICC)[6] توسط عده­ای بازرگان و تجار بخش خصوصی پس از جنگ جهانی اول در سال 1919 و در شهر آتلانتیک با هدف خدمت به تجارت جهانی از طریق ترویج مبادلات و سرمایه­گذاری، گشایش بازارهای جهان به روی کالاها و خدمات و جریان آزاد سرمایه ایجاد شد. این اتاق بزرگ­ترین و مهم­ترین تشکل سازمان یافته بخش خصوصی اقتصادی است که به صورت یک سازمان بین­المللی غیر دولتی (NGO)[7] تشکیل گردیده است و در صحنه بازرگانی بین­المللی حضور و نقش موثری داشته است. به نحوی که امروزه طرف مشورت و همکاری و هماهنگی با سازمان­های بین­المللی تخصصی مانند سازمان تجارت جهانی (WTO)، [8] سازمان همکاری و توسعه اقتصادی اروپا (OECD)، [9] شورای تجارت و توسعه سازمان ملل متحد (UNCTAD)[10] و امثال آنها می­باشد. ایتن کلمانته[11] نخستین رئیس این سازمان که سابقاً وزیر بازرگانی کشور فرانسه بوده است نقش موثری در ایجاد و استقرار این سازمان جهانی داشت و تحت نظارت وی دبیرخانه بین­المللی سازمان در شهر پاریس تاسیس گردید. وی همچنین در ایجاد دیوان بین­المللی داوری در سال 1923 نقش موثری داشته است. اتاق بازرگانی بین­المللی در طول عمر تشکیل خود در صحنه بازرگانی بین­المللی حضور چشمگیری داشته است. مانند اقدام اتاق بازرگانی در تهیه قواعد داوری و همچنین تاسیس یک دیوان داوری بین­المللی که از سال 1923 صورت گرفت اقدام موثر و مفیدی در سطح جهانی بوده است. هزاران داوری براساس قواعد این اتاق صورت گرفته است. به خاطر شیوه نظارت دیوان بین­المللی داوری اتاق بازرگانی بر داوری­ها می­توان گفت سیستم داوری اتاق بازرگانی از اهمیت خاصی برخوردار است.[12]

بند دوم: اهداف اتاق بازرگانی بین­المللی

هدف اصلی و محوری اتاق بازرگانی بین­المللی عبارت است از تسهیل مراودات بازرگانی، هماهنگی فعالیت­های تجاری و اقتصادی در سطح جهانی، رفع موانع و مشکلات آن، تقویت سیستم اقتصاد بازار بر مبنای رقابت آزاد، تسریع و روان­سازی مبادلات تجاری با تاکید بر نقش بخش خصوصی، هماهنگی و یکسان­سازی عرف­ها و رویه­های تجاری در زمینه­های مختلف و سرانجام حفظ منافع دست­اندرکاران تجارت و بازرگانی بین­المللی در کشورهای جهان. گر چه هدف و محور همه این فعالیت­ها و اقدامات، بخش خصوصی اقتصادی می­باشد که اتاق خود را در برابر آنها مسئول می­داند، اما هر گاه لازم باشد اتاق با بخش­های دولتی تجاری و اقتصادی در کشورهای مختلف نیز همکاری و هماهنگی لازم را به عمل می­آورد. از آنجا که اتاق بازرگانی بین­المللی، بزرگ­ترین و موثرترین سازمان بین­المللی است که محل تجمع بخش خصوصی کشورهای مختلف با هر گونه نظام اقتصادی است، مورد توجه خاص سیاست­گزاران و رهبران اقتصادی و سیاسی جهان می­باشد، به نحوی که پس از تشکیل سازمان تجارت جهانی (1994)، اتاق بازرگانی بین­المللی در کلیه برنامه و طرح­های سازمان یادشده مستقیم مشارکت دارد و مستمر مورد مشورت قرار می­گیرد.

اتاق بازرگانی بین­المللی برای تحقق اهداف خود طرح­ها و برنامه­های گوناگونی را متناسب با نیازها و درخواست­ها، به اجرا می­گذارد. برای شناخت این نیازها و مشکلات و یافتن راه­حل­ها و تهیه طرح­ها و برنامه­ها نیز با تجار و بازرگانان بخش خصوصی و به ویژه با اتاق­های بازرگانی کشورهایی که کمیته ملی اتاق در آنها تشکیل شده در تماس می­باشد و تبادل نظر می­کند. در برخی زمینه­های تخصصی نیز اتاق بازرگانی بین­المللی ابتکارهای خاصی ارایه کرده یا برنامه­های منحصر به فردی را اجرا نموده است. یکی از این ابتکارها و برنامه­های مهم اتاق برای تحقق اهداف آن، تاسیس نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی بوده است.[13]

بند سوم: ساختار اتاق بازرگانی بین­المللی

اتاق بازرگانی بین­المللی به موجب اساس­نامه­ای اداره می­شود که در سال تاسیس آن (1919) به تصویب «شورای جهانی» اتاق رسیده است. مقر و محل اصلی اتاق بازرگانی بین­المللی در پاریس است، اما هیچ گونه ارتباطی با کشور فرانسه ندارد و چنان که اشاره شد، یک سازمان بین­المللی خصوصی و غیر دولتی مستقل (NGO) محسوب می­شود.

بالاترین مقام اجرایی اتاق، رئیس آن است که از بین شخصیت­های تجاری موجه و معتبر در بخش خصوصی و توسط «شورای جهانی» اتاق انتخاب و منصوب می­شود و هم اکنون یک بازرگان لبنانی (آقای عدنان قصار) مقیم پاریس است. «شورای جهانی» عالی­ترین مرجع تصمیم­گیری و سیاست­گذاری اتاق است و در واقع مجمع عمومی اتاق به شمار می­رود. «شورای جهانی» متشکل از هیات نمایندگان بخش خصوصی در کشورهای مختلف است که از طریق «کمیته ملی» اتاق در هر کشور معرفی می­شود. رکن دیگر اتاق «هیات اجرایی» (هیات رئیسه) است که می­تواند تا 30 عضو داشته باشد و در حال حاضر 25 عضو دارد. اعضای هیات اجرایی با پیشنهاد رئیس اتاق و تصویب «شورای جهانی» آن به مدت سه سال منصوب می­شوند و وظیفه آن اجرای مصوبات و تصمیمات این شورا است. «دبیرخانه بین­المللی» رکن دیگر از سازمان اتاق است که کار آن ایجاد هماهنگی بین بخش­های مختلف اتاق و نیز انجام ارتباطات اتاق با اعضا و سایرین است.

ساختار میانی اتاق بازرگانی مشتمل است بر کمیسیون­های تخصصی، گروه­های کاری تخصصی و واحدهای سازمانی مستقل. کمیسیون­های مختلف مهم­ترین واحد سازمانی اتاق است که هر کدام عهده­دار بررسی و مطالعه در یکی از عرصه­های تجارت بین­المللی می­باشند و زیر نظر دبیرخانه فعالیت می­کنند اعضای کمیسیون­های اتاق بازرگانی از بین متخصصان رشته­ی مربوط انتخاب می­شوند و زیر نظر دبیر کمیسیون انجام وظیفه می­کنند. افزون بر این، گروه­های کاری تخصصی نیز برحسب نیاز تشکیل می­شود که کار آنها انجام پروژه­های تحقیقاتی است. واحدهای سازمانی مستقل که در داخل چارچوب اتاق ایجاد شده­اند وظایف و اختیارات گسترده­تری دارند و هر یک در یکی از حوزه­های مربوط به تجارت بین­الملل فعال می­باشند. واحدهای سازمانی به صورت مستقل و دایمی تشکیل شده­اند، در حالی که گروه­های کاری پس از انجام کار یا پروژه­ی مربوط، منحل می­شوند.

ICC دارای 15 کمیسیون می­باشد. این کمیسیون­ها متشکل از کارشناسان برجسته با ملیت­های مختلف­اند و به صورت دوره­ای جلساتی در پاریس یا محل­های دیگر جهان تشکیل می­دهند و سیاست­های بازرگانی را در زمینه­های مختلف تدوین می­کنند و به سازمان­های بین­المللی و دولت­ها پیشنهاد می­نمایند. کمیته­های ملی نیز می­توانند برحسب علاقه و توجهی که به موضوعات مورد رسیدگی دارند به این جلسات نماینده بفرستند. 15 کمیسیون ICC در بخش­های زیر مشغول به فعالیت هستند:

ضد فساد مالی Anti corruption
داوری Arbitration
شیوه و عملکرد فنون بانکداری Banking Technique Practice
تجارت در جامعه Business in Society
مقررات و رویه­های بازرگانی Commercial Law and Practice
رقابت Competition
گمرک و مقررات تجارت Customs and Trade Regulation
تجارت الکترونیک، فن­آوری اطلاعات و مخابرات E-Business، IT and Telecoms
محیط زیست و انرژی Environment and Energy
خدمات مالی و بیمه Financial Services and Insurance
مالکیت فکری Intellectual Property
بازاریابی و تبلیغات Marketing and Advertising
مالیات Taxation
سیاست تجاری و سرمایه گذاری Trade and Investment policy
حمل و نقل و خدمات پشتیبانی Transport and logistics

اعضای ICC در بیش از 90 کشور دنیا یک ساختار رسمی برای این سازمان ایجاد کرده­اند که به آن کمیته­های ملی می­گویند. در کشورهایی که کمیته ملی وجود ندارد سازمان­ها یا شرکت­هایی مانند اتاق­های بازرگانی یا انجمن­های صنعتی می­توانند مستقیم به عضویت درآیند. ICC از طریق شبکه کمیته­های ملی به دولت­ها مرتبط می­گردد.[14]

گفتار پنجم: کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین­المللی (ICC Iran) و ارکان آن

کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین­المللی در سال 1342 در ایران آغاز به کار کرد و پس از یک دوره وقفه کوتاه پس از سال 1357، در سال 1364 دوباره فعالیت خود را آغاز نمود. در ابتدای فعالیت دوره جدید، چهار کمیسیون «شیوه و عملکرد بانکداری»، «حمل و نقل و خدمات پشتیبانی»، «بیمه» و «امور حقوقی و داوری» هر یک به سرپرستی یکی از متخصصان برجسته آن حرفه و عضویت اعضای کمیته ایرانی ICC آغاز به کار کرد. کمیته ایرانی ICC در ایجاد ارتباط گسترده بین کمیسیون­های خود با کمیسیون­های معادل در پاریس از یک طرف و ایجاد ارتباط بین اعضای هر کمیسیون از سوی دیگر و همچنین انتقال اطلاعات ICC به آنان و به دولت و همچنین انتقال دیدگاه اعضای ایرانی به ICC، فعالیت می­نماید.

در سال 1385 دو کمیسیون جدید در کمیته ایرانی تحت عناوین «تجارت الکترونیکی، فناوری اطلاعات و مخابرات» و «خدمات مالی» هر یک به سرپرستی یکی از اعضای هیات علمی دانشگاه­ها آغاز به کار کرده است و خدمات گسترده­ای را در دو زمینه فوق، که در چند سال کنونی در جهان گستردگی بسیاری پیدا کرده، در اختیار اعضا می­گذارد. همچنین از اواخر سال 1387، کمیسیون جدید «محیط زیست و انرژی» تاسیس شد و با حضور شرکت­های مرتبط با انرژی و محیط زیست از جمله شرکت ملی نفت ایران و... فعالیت خود را آغاز کرده و حضور جدی در کمیسیون معادل در پاریس را پایه­گذاری کرده است.

کمیته ایرانی ICC تلاش نموده است اعضای خود را ترغیب نماید تا در جلسات کمیسیون­های پاریس و یا در سمینارها و کنگره­های ICC که در نقاط مختلف جهان برگزار می­گردد، شرکت نمایند. حضور کارشناسانه دبیران کمیسیون­ها و اعضای آنان در فعالیت­های ICC باعث گردیده که کمیته ایرانی در منطقه خاورمیانه یکی از کمیته­های ملی بسیار فعال ICC قلمداد شود.

برگزاری جلسات کمیسیون­ها، برگزاری سمینارها و دوره­های آموزشی تخصصی، انتشار اخبار و اطلاعات مربوط به اتاق بازرگانی بین­المللی (ICC)، ترجمه و چاپ و انتشار کتب منتشره توسط ICC، ارایه خدمات مشورتی به اعضا و... از جمله فعالیت­ها و خدمات دیگر کمیته ایرانی ICC به شمار می­آیند.[15]

ارکان کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین­المللی (ICC Iran)

مطابق با اساس­نامه کمیته ایرانی ICC، اعضای کمیته ایرانی، مجمع عمومی را تشکیل می­دهند و شورای کمیته ایرانی (متشکل از 24 عضو) از بین اعضای کمیته ایرانی و برای مدت سه سال با اکثریت نسبی آرا انتخاب می­شوند. هیات رئیسه کمیته ایرانی مرکب از هشت نفر می­باشد که توسط شورای کمیته ایرانی برای مدت دو سال با اکثریت نسبی آرا انتخاب می­گردند. دبیر کل کمیته ایرانی به پیشنهاد رئیس کمیته ایرانی و تایید هیات رئیسه برای مدت دو سال برگزیده می­شود.[16]

[1] . ساعد، نادر، مرجع حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی، پایان نامه، دانشگاه تهران.

[2] . ساعد، نادر، مرجع حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی، همان.

[3] . ساعد، نادر، مرجع حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی، همان.

[4] . نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین­المللی «آیین داوری»، همان، ص 74.

[5] . نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین­المللی «آیین داوری»، همان، ص 76.

[6] . International chamber of commerce

[7] . Non Government organization

[8] . World trade organization

[9] . organization for Economic cooperation and Development

[10] . United Nations council for Trade and TDevelopment

[11] . Etienne Clemente

[12] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین­المللی، چاپ اول، 1380، صص 20-19.

[13] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، همان، ص 19.

[14] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، همان، ص 21.

[15] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، همان، ص 24.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:24 توسط مدیر سایت پایان نامه |

معرفی شیوه­های جایگزین یا غیرقضایی حل و فصل اختلافات

  

گفتار اول: مفهوم شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلافات (ADR)[1]

شیوه­های جایگزین یا غیرقضایی حل و فصل اختلاف که اختصارا «آی. دی. آر» نامیده می­شود به همه روش­هایی اطلاق می­شود که حل و فصل اختلاف در خارج از دادگاه صورت می­گیرد. در این شیوه­ها که از آنها به «عدالت خصوصی» نیز تعبیر شده است اختلافات به وسیله شخص یا اشخاص ثالثی که معمولا به وسیله طرفین اختلاف انتخاب می­شوند و مطابق با روش و آیین رسیدگی مورد توافق طرفین حل و فصل می­شود. هر چند استفاده از روش­های غیررسمی حل اختلاف و به کارگیری داور و میانجی و روش کدخدا منشی و سازش برای حل نزاع­ها حتی پیش از شکل­گیری دولت و سازمان قضایی امری معمول و متداول بوده است و سابقه و قدمت بیشتری از شیوه رسمی و دادگاهی حل اختلاف دارد اما استفاده از شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلاف به گونه­ای که دارای قواعد و مقررات مشخص باشد و در چارچوب مؤسسات خاصی مورد ترویج و تشویق قرار گرفته و به عنوان جایگزین شیوه دادگاهی و رسمی حل اختلاف مطرح باشد و در کل آنچه امروزه به نام «آی. دی. آر» می­شناسیم چند دهه­ای (از دهه 1970 به بعد) است (7) که مرسوم شده و انتخاب آن به عنوان روش حل اختلاف روز به روز طرفداران بیشتری پیدا می­کند. فواید متعددی که استفاده از «آی. دی. آر» در بر دارد دولت­ها را مجاب کرده است که با اتخاذ تدابیر و انجام اقداماتی از جمله وضع و اصلاح قوانین و مقررات و تاسیس مؤسسات مربوط بستر مناسبی را جهت رواج و استفاده بیشتر از شیوه­های جایگزین حل اختلاف فراهم سازند. مؤسسات متعددی در زمینه «آی. دی. آر» (به ویژه تحت عنوان مؤسسات و مراکز داوری و میانجی گری) تأمین شده است که در سطح ملی و بین­المللی فعالیت می­کنند.

روش های حل اختلاف جایگزین (Alternative Dispute Resolution) که به اختصار ADR نامیده می شود، امروزه به نحو فزاینده در اکثر کشورهای دنیا به عنوان ابزار موثری جهت حل و فصل اختلافات میان اشخاص بکار می رود. منظور از روش های حل اختلاف جایگزین ADR عبارت است از هر آیین و روشی جهت حل و فصل دعاوی میان اشخاص به استثنای دادرسی قضایی ، نظیر داوری و میانجیگری. بنابراین طبق این تعریف ADR، به غیر از طرح دعوی در دادگاه ها، کلیه روش هایی را که جهت حل و فصل اختلاف میان اشخاص به کار می رود، دربر می گیرد. برخی صاحب­نظران بر جنبه اختیاری روش های حل اختلاف جایگزین تاکید داشته و تعریف محدودتری از آن ارایه داده اند که شامل داوری نمی شود چرا که ماحصل فرآیند داوری ـ که همانا رای داور یا هیات داوری است ـ اختیاری نبوده و همانند احکام قضایی الزام آور است به عبارت دیگر این گروه ADR را مخفف عبارت Amicable Dispute Resolution یعنی «حل و فصل دوستانه اختلاف » دانسته و آن را شامل روش هایی که با صدور رای لازم الاتباع فصل خصومت می کنند، نمی دانند. بدون اینکه خود را وارد این بحث کنیم که کدام دیدگاه صحیح یا بهتر است ، ما دیدگاه اول را پذیرفته و ADR را در مفهوم وسیع خود به معنی روش های حل اختلاف جایگزین بکار می بریم .

مزایای زیادی برای روش های حل اختلاف جایگزین برشمرده اند که اهم آن عبارتند از:

۱. کم هزینه بودن : یعنی در بیشتر کشورهای جهان طرح دعوی در محاکم و تشریفات دادرسی قضایی معمولاً برای هر دو طرف دعوی پرهزینه است اما در روش های جایگزین برحسب نوعِ روشِ انتخابی طرفینِ اختلاف ، هزینه ها متفاوت بوده و معمولاً در مقایسه با دادگاه ها بسیار کم هزینه تر است .

۲. انعطاف پذیری و سرعت : برخلاف دادرسی قضایی که دادگاه ها ملزم به پیروی از تشریفات قانونی و آیین دادرسی بوده و این تشریفات ، که خود موضوعیت داشته و برای تضمین عدالت واجد اهمیت اساسی است ، اغلب طولانی ، زمان­بر و خشک و غیرقابل انعطاف است حال آن که در روش های جایگزین ، طرف ها و یا اشخاصی که به فصل اختلاف می پردازند، تابع هیچ تشریفاتی نیستند مگر آنچه که خود تعیین کنند. به همین علت سرعت و انعطاف پذیری یکی از مهمترین مزایای غیرقابل انکار روش های جایگزین است .

۳. کارآیی و اطمینان : با توجه به نقش اراده طرفین دعوی در تعیین فرآیند، آیین و تشریفات حل و فصل اختلاف ، و فرد یا افرادی که به حل اختلاف می پردازند و نیز منشاء ارادی ماحصل این فرآیند، باید گفت که اولاً برخلاف قضات دادگاه ها که طرفین اختلاف کوچک­ترین نقشی در تعیین ایشان نداشته و حتی شناختی از وی و صلاحیت های علمی و اخلاقی او ندارند، داوران و یا اشخاصی که به میانجیگری و سازش می پردازند، منتخب مستقیم و یا با واسطه ، طرفین دعوی و مورد وثوق آنها بوده و بنابراین به جهت نقش فعال طرفین در کل فرآیند رغبت بیشتری به اجرای نتیجه و ماحصل آن (اعم از رای داوری ، سازش نامه و غیره ) دارند.

مزایای یادشده بالا منجر به اقبال روزافزون اشخاص به ویژه تجار و شرکت ها، که به علت ماهیت فعالیت هایشان بیشتر درگیر اختلافات حقوقی هستند، به روش های جایگزین در حل و فصل اختلافات ، گردیده است . به ویژه در اختلافات ناشی از معاملات تجاری بین المللی که طرفین به علت ناآشنایی و بدبینی به سیستم قضایی کشور متبوع طرف دعوی علاقه ای به حضور در دادگاه خارجی ندارند، روش های حل اختلاف جایگزین از اهمیت بسیاری برخوردارند. استفاده از روش های جایگزین ممکن است به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد پیش بینی شود که در این صورت انجام آن برای طرفین الزامی است به همین علت این نوع روش را می توان آیین اجباری جایگزین نامید چراکه طرفین طبق تعهد قراردادی خود ملزم به طی آن فرآیند می باشند هرچند که در نهایت الزامی به تبعیت از نتیجه آن (مثلاً نظریه میانجی ) نداشته باشند. در مقابل آن آیین اختیاری جایگزین وجود دارد که طرفین پس از بروز اختلاف بر سر آن توافق کرده و درصدد حل اختلاف خود از طریق روش های جایگزین برمی آیند. استفاده از آیین های حل اختلاف جایگزین از جمله داوری در قراردادها و اختلافات ناشی از آن در بیشتر کشورها (به ویژه کشورهای توسعه یافته ) کاملاً متداول است اما این وضعیت در خصوص دعاوی خسارات و اختلافات ناشی از ضمان قهری کاملاً متفاوت است ، زیرا که اصولاً این دعاوی منشاء، قراردادی نداشته و قابل پیش بینی نبوده و بنابراین طرفین دعوی می بایست پس از بروز اختلافات آن را به یکی از طرق جایگزین ، حل و فصل کنند. متاسفانه در حالی که در بادی امر به نظر می رسد که در کشورمان اقبال مردم به آیین های حل اختلاف جایگزین برای پرهیز از مراجعه به محاکم علی الاصول بیش از سایر کشورها باشد، اما در کمال تعجب چنین نبوده و استفاده از این آیین ها چندان میان مردم کشورمان رواج ندارد و یا حداقل تاثیر چندانی ندارد، زیرا دادگاه ها با حجم انبوهی از پرونده ها و دعاوی که هر روز به خیل آن افزوده می شود روبرو هستند و عملاً دادگاه ها به علت کمبود منابع مالی و انسانی ، عدم تخصص و تراکم پرونده ها زمین گیر شده اند. علیرغم گذشت حدود پنج سال از اصلاحات قضایی ، به نظر می رسد راه درازی در پیش است که این خود می تواند به عنوان مهمترین عامل و پتانسیل جهت توسعه و استفاده روزافزون از آیین های حل اختلاف جایگزین در کشور باشد که متاسفانه تاکنون علیرغم نارضایتی مردم از مشکلاتی نظیر ازدحام در دادگاه ها، اطاله دادرسی ، فساد اداری و بعضاً ضعف کیفی و علمی آرا به نظر می رسد که مردم همچنان خود را ناگزیر از طرح دعوی در محاکم دیده و هنوز آگاهی کافی از امکان حل و فصل موثر دعاوی بدون مراجعه به دادگاه ندارند.

در راستای اجرای اصلاحات قضایی و در جهت رفع معضلات یادشده و با هدف کاهش تراکم پرونده ها در دادگاه ها، شوراهای حل اختلاف به عنوان نهاد متولی اجرا و گسترش آیین حل اختلاف جایگزین با صلاحیت های اجباری و اختیاری ایجاد شدند. برخی روش­های جایگزین حل و فصل اختلاف به اختصار به شرح زیر می­باشد:

بند اول: مذاکره Negotiation

روشی است که در آن شرکت کنندگان تلاش می­کنند که در خصوص موضوعات مورد اختلاف یا در خصوص اختلافات احتمالی به یک تصمیم مشترک برسند. ساده­ترین روش حل و فصل اختلاف مذاکره طرفین اختلاف یا مشاوران آنها است. چرا که طرفین نقاط قوت و ضعف اختلاف را بهتر از هر کسی دیگر می­دانند. اگر در جریان مذاکره لازم باشد می­توانند بسته به موضوع از راهنمایی و مشاوره کارشناسان مختلف مانند وکلا، حسابداران، مهندسین و سایر متخصصان استفاده کنند. نکته این است که شیوه مذاکره تنها در صورتی می­تواند به موفقیت بیانجامد که طرفین اختلاف از توانایی­های علمی و فنی لازم برای حل و فصل اختلاف برخوردار باشند. در اغلب موارد چنین توانایی در طرفین یافت نمی­شود. ممکن است طرفین وقت و هزینه زیادی صرف مذاکره کنند اما در نهایت به نتیجه نرسند و چاره را در توسل به روش­های دیگر حل و فصل اختلاف ببینند. عکس این قاعده نیز صادق است. یعنی طرفین می­توانند در ابتدا یکی از شیوه­های حل و فصل اختلاف مانند داوری را برگزینند و قبل از صدور رای با مذاکره به توافق مرضی­الطرفین برسند.

در قراردادهای طولانی مدت معمولا طرفین شرطی در قرارداد مقرر می­کنند که در صورت اختلاف از طریق مذاکره به حسن نیت به حل آن خواهند پرداخت. چنین شرطی دارای ابهاماتی است. معلوم نیست چه کسی باید مذاکره را آغاز کند؟ چه مدت باید طول بکشد؟ چگونه باید حسن نیت طرفین احراز شود؟ به دلیل همین ابهامات یکی از قضات انگلیس در سال 1992 در پرونده­ای اظهار داشت:

«توافق به مذاکره، مانند توافق برای توافق کردن در آینده [قول]، غیر لازم­الاجرا است... به دلیل این که از تعیین لازم برخوردار نیست...».

با این حال در حال حاضر دادگاه­های انگلیس با دید مثبت به شرط مذاکره نگاه می­کنند و مانند سیستم­های حقوقی استرالیا و آمریکا مذاکره را به عنوان یکی از طرق حل و فصل اختلاف به رسمیت می­شناسند، به ویژه وقتی مذاکره با تشریفات مناسب به عنوان یکی از طرق جایگزین حل و فصل اختلاف انجام می­شود. [2]

بند دوم: میانجیگری Medcation

میانجیگری در لغت به معنای وساطت و واسطه شدن میان دو نفر برای رفع اختلاف آنها و در اصطلاح به عنوان یکی از شیوه­های ADR می­باشد.

میانجیگری روشی است که در آن یک شخص ثالث بی­طرف، به نام میانجی، مذاکرات طرفین را تسهیل می­بخشد تا آنها را در رسیدن به توافق یاری دهد. شیوه میانجیگری باید سریع، ارزان و محرمانه باشد. در این شیوه طرفین تنها در جستجوی استحقاقات حقوقی خودشان نیستند، یعنی تمام همت طرفین فقط این نیست که ببینند از نظر قوانین حقشان چیست و بایست به آن برسند، بلکه تشویق می­شوند فراتر از اختلاف فیمابین فکر کنند. به عنوان مثال، در جایی که ممکن است طرفین در پروژه­های آتی با هم کار کنند، یکی از طرفین می­تواند در خصوص اختلاف فعلی امتیازاتی به طرف مقابل بدهد تا اختلاف حل شود و در مقابل توافق کند تا در طرح­های آتی از تخفیف­ها و امتیازاتی بهره­مند شود. این در جایی سودمند است که رابطه طرفین به طور غیرقابل برگشت نگسسته باشد.

مثالی که برای ترسیم میانجیگری مناسب است این است که فرض کنید اختلاف طرفین بر سر مالکیت یک محموله از پرتقال است. بهترین میانجیگری این است که میانجی جریان میانجیگری را به نحوی اداره کند که هر دو طرف به خواسته خود برسند. در این مثال یک حالت مطلوب این است که یکی از طرفین پرتقال­ها را به خاطر آبش بخواهد و طرف دیگر به خاطر پوستش! در این صورت هر دو طرف از روند میانجیگری رضایت خواهند داشت. این عمل به روش برد ـ برد مشهور است.

میانجیگری کلمه­ای شایع و تازه­ای در تجارت منطقه اروپای غربی است و استفاده از آن از سوی جامعه صنعتی مورد استقبال واقع شده و مورد تایید قرار گرفته است. این شیوه به طرفین این امکان را می­دهد که حتی پس از این که روند میانجیگری به پایان رسیده است، کار با یکدیگر را همچنان ادامه دهند. هدف از میانجیگری رهیدن از ذهنیت «برد/باخت» است. هیچ یک از طرفین با دید برنده یا بازنده به دیگری نگاه نمی­کند. آنچه لازم است تسهیل امکان گفتگو با همه طرفین دیگر درگیر در اختلاف است تا اطمینان حاصل شود که اختلاف بالا نمی­گیرد.

در پاسخ به رشد قابل توجه استفاده از شیوه میانجیگری به عنوان یکی از شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلاف، کمیسیون اروپا در اکتبر 1999 برگ سبز مربوطه به توسعه میانجیگری تجاری در قلمرو اتحادیه اروپا منتشر کرد. این برگ سبز به دلیل کارهای انجام شده توسط مرکز حل و فصل کارآمد اختلاف و چهار نهاد میانجیگری از فرانسه، هلند، ایتالیا و بروکسل معرفی شد. آنسیترال نیز به تازگی پیش­نویس قانون نمونه راجع به میانجیگری/سازش را تهیه کرده است. [3]

بند سوم: سازش Conciliation

سازش همانند میانجیگری روشی است با مصاحبه که در ان گفتگوهای سازش­گر و طرفین اختلافات طرفین حل و فصل می­شود. بین میانجیگری و سازش، در صورت وجود، تفاوت اندکی وجود دارد. در انگلستان تصور می­شد که اگر بین میانجیگری و سازش تفاوتی وجود داشت این تفاوت مربوط به این بود که آیا فرد تسهیل کننده در صورت عدم موفقیت فرآیند حل و فصل اختلاف به طرق دیگر پیشنهادی کرده است یا نه. اگر پیشنهادی شده است در این صورت از شیوه حل و فصل اختلاف عموما به عنوان سازش یاد می­شد، در حالی که اگر هیچ پیشنهادی نمی­شد از روند به عنوان میانجیگری نام برده می­شد. در عمل نیز حقوقدانان کامن­لا از اصطلاح میانجیگری استفاده می­کنند و حقوقدانان نوشته از اصطلاح سازش. با این حال در خصوص این که چگونه می­توان میانجیگری و سازش را به طور جداگانه تعریف کرد، بین نویسندگان توافقی وجود ندارد. [4]

بند چهارم: کارشناسی

حضور کارشناسان با دانش ویژه در امور فنی، حقوقی، مالی و سایر زمینه­ها می­تواند در وضعیت­های مختلف مفید واقع شود. مرکز کارشناسی بین­المللی اتاق بازرگانی با ارایه سه نوع خدمت متفاوت «معرفی کارشناسان، انتصاب کارشناسان و اداره جریان کارشناسی» به این نیاز پاسخ می­دهد. انتصاب کارشناسان صالح به ویژه در زمینه بین­المللی کاری ظریف است. موقعیت ممتاز اتاق در قلب سازمان تجاری بین­­المللی برای ایفای این نقش به آن جایگاه خوبی اعطا کرده است. «مرکز» کارشناسان را معرفی و منصوب می­نماید تا نظرات خود را بر موضوعات گسترده از محاسبات و موضوعات قراردادی گرفته تا ارزیابی تجهیزات صنعتی، ارایه نمایند. دنیای تجارت نیازمند صنعت کارشناسی است و از زمانی که مرکز کارشناسی بین­المللی اتاق در سال 1976 ایجاد گردید تا کنون توسعه بسیاری پیدا کرده است. همین امر لازم نموده تا به صورت دوره­ای قواعد کارشناسی که توسط مرکز اجرا می­شود بازنگری گردد. قواعد فعلی که از اول ژانویه 2003 لازم­الاجرا شد جایگزین مقررات قبلی 1993 شده و انعطاف و شفافیت بیشتری در فرآیند رسیدگی به وجود آورده است. هر یک از خدمات سه گانه مرکز به روشنی مشخص و به صورت نظام­مند توصیف شده­اند و دو ضمیمه هم در خصوص هزینه­های آن وجود دارد. کارشناسی اتاق قسمتی از خدمات گسترده­ای است که به منظور تسهیل روابط تجاری بین­المللی می­شود. کارشناسی می­تواند در زمینه­های مختلفی از جمله برای رفع بلاتکلیفی و ابهام در فعالیت­های تجاری کمک به حل و فصل دوستانه اختلافات و یا در ارتباط با دعوایی که در داوری طرح شده به کار گرفته شود. خدمات کارشناسی چه به صورت مستقل و چه به عنوان نقش تکمیل کننده سایر روش­های حل اختلاف هر دو ارزشمند است. در مواردی که موضوع از طریق مرجع داوری که براساس قواعد داوری اتاق عمل می­کند به کارشناسی ارجاع شود در مقررات اصلاحی کارشناسی پیش­بینی شده که از هزینه غیرقابل استرداد برای معرفی کارشناس صرف نظر می­شود. در خصوص تقاضا نظر کارشناسی، اگر دعوی به موضوعات کیفی و فنی مربوط گردد طرفین ممکن است راضی شوند که دعوی را از طریق نظر یک کارشناس حل و فصل نمایند. در این چنین موردی طرفین باید صریحا موافقت کنند که نظر کارشناس برای آنها الزام­آور است.

بند پنجم: ارزیابی بی­طرفانه Neutral Evaluation

ارزیابی بی­طرفانه روشی است که طبق آن طرفین دلایل و ادعاهای خود را در خصوص موضوع مورد اختلاف به یک کارشناسی بی­طرف ارایه می­کنند و کارشناس مزبور دلایل و ادعای طرفین را ارزیابی می­کند و سپس پیش­بینی می­کند که دادگاه چگونه در خصوص مورد اختلاف تصمیم خواهد گرفت. در روشی که می­توان آن را جز شیوه ارزیابی بی­طرفانه تلقی کرد چنانچه اختلاف دربردارنده موضوعی تخصصی باشد که مستلزم کارشناسی است و آن موضوع علت اصلی اختلاف و مانع از حصول توافق میان طرفین باشد. طرفین ممکن است توافق کنند که یک کارشناس بی­طرف راجع به موضوع اتخاذ تصمیم نماید که نظر کارشناس برای آنها الزام­آور باشد. به عنوان مثال چنانچه اختلاف در خصوص ارزش موضوع یا مورد معامله باشد یا اختلاف در خصوص امور داخلی یک موسسه تجاری باشد همانند اختلاف موسسه با کارکنان آن در مورد حقوق استخدامی یا مطالبات آنها دخالت کارشناس بی­طرف که در موضوع مورد اختلاف دارای تخصص می­باشد می­تواند به اختلاف طرفین پایان دهد. طرفین با حضور نزد کارشناس در خصوص موضوعات ماهوی و حکمی مورد اختلاف دلایل و ادعاهای خود را ارایه کنند. در ارزیابی بی­طرفانه خواسته طرفین آن است که یک نظریه غیرالزام­آور ارایه یا یک ارزیابی از موضوع اختلاف به عمل آید. امر مورد اختلاف ممکن است یک مساله موضوعی باشد یا یک مساله حکمی یا مساله­ای فنی مربوط به رشته­ای خاص. این روش برای تغییر قرارداد یا اصلاح قرارداد نیز مورد استفاده قرار می­گیرد. [5]

الف) اصول و قواعد مشترک ADR

هدف اصلی شیوه­های غیرقضایی حل و فصل اختلاف نیز همچون سیستم دادگاهی و قضایی حل اختلاف پایان دادن به اختلاف طرفین می­باشد اما «آی. دی. آر» ویژگی­های خاصی دارد که آن را از شیوه رسمی حل اختلاف متمایز می­سازد. بدون توجه به تنوع شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلاف مهمترین قواعد مشترک «آی. دی. آر» را می­توان به شرح زیر خلاصه نمود:

1ـ شیوه­های «آی. دی. آر» اصولا ارادی و اختیاری است. ارجاع اختلاف و نحوه رسیدگی به اختلاف از جمله قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و آیین دادرسی مبتنی بر توافق و اراده طرفین می­باشد. ممکن است با توافق طرفین، اختلاف بدون توجه به قانون و مطابق با انصاف با حل و فصل شود و به جز داوری نتیجه کار در سایر شیوه­ها الزام آور نیست مگر با توافق طرفین.

2ـ رسیدگی­های «آی. دی. آر» اصولا تک مرحله­ای است و جز در موارد خاص آراء صادر شده قطعی می­باشد.

3ـ شخص یا اشخاص ثالث بی­طرفی که برای حل اختلاف در «آی. دی. آر» فعالیت می­کنند اصولا منتخب خود طرفین می­باشند و از طریق راه­کارها و قواعد مختلفی تلاش می­شود که استقلال و بی­طرفی آنها حفظ شود.

4ـ روند حل اختلاف در «آی. دی. آر» توأم با مذاکره و گفتگوی طرفین است و حل اختلاف در فضایی دوستانه صورت می­گیرد.

5ـ طرق جایگزین حل اختلاف به طور غیرعلنی و محرمانه برگزار می­شود و جز طرفین اختلاف، وکلاء و نمایندگان آنها اشخاص دیگر حق ورود و دخالت در جریان رسیدگی را ندارند. شخص یا اشخاص ثالث که به عنوان قاضی حل اختلاف اقدام می­کنند باید قواعد رازداری و محرمانه ماندن را رعایت نمایند.

6ـ رسیدگی به اختلاف در دادگاه تا مشخص شدن نتیجه رسیدگی­های «آی. دی. آر» متوقف خواهد شد و دادگاه­ها تنها در موارد معدودی همانند صدور دستور موقت و قرار تأمین صلاحیت دارند.

ب) مزایای استفاده از ADR

رجوع به «آی. دی. آر» فواید متعددی برای طرفین اختلاف دربردارد که فواید مزبور به عنوان مشوق­هایی سبب می­شود که اشخاص اختلاف خود را خارج از دادگاه­ها و از طریق «آی. دی. آر» حل و فصل نمایند. از جمله مزایای استفاده از «آی. دی. آر» می­توان موارد زیر را نام برد:

1ـ معمولا اختلافات در «آی. دی. آر» سریع­تر از دادگاه­ها حل و فصل می­شود. زیرا اولا تراکم دعاوی و پرونده­ها که در دادگاه­ها مشاهده می­شود در «آی. دی. آر» وجود ندارد و ثانیا برخلاف طرفین و قضات دادگاه­ها که باید تشریفات کند و گاه پیچیده آیین دادرسی رعایت کنند در «آی. دی. آر» رسیدگی و تشریفات خاصی که موجب کندی جریان حل اختلاف شود وجود ندارد و ثالثا اشخاص ثالث بی­طرفی که جهت حل اختلاف به طرفین کمک می­­کنند نوعا متخصص بوده و به عرف­های بازرگانی آگاهی دارند. رابعا مشکلات پیچیده و کند کننده تعارض قوانین در «آی. دی. آر» وجود ندارد. در کنار همه اینها تک مرحله­ای بودن رسیدگی­های «آی. دی. آر» سرعت حل اختلاف را افزایش می­دهد.

2ـ اختلافات با هزینه کمتری حل و فصل می­شوند. با اینکه حل اختلاف در «آی. دی. آر» نیز مستلزم پرداخت هزینه است اما این هزینه­ها به طور کلی کمتر از هزینه­هایی است که مراجع به دادگاه­ها برای طرفین دربر دارد.

بعضی از نویسندگان معتقدند که در حال حاضر هزینه­های طرح دعوا و رسیدگی در«آی. دی. آر» کمتر از دادگاه­ها نبوده و در مواردی نیز بیشتر است. در پاسخ باید گفت با در نظر گرفتن حل و فصل سریع اختلاف در «آی. دی. آر» و هزینه­های جانبی که مراجعه به دادگاه­ها به طرفین تحمیل می­کند در مجموع حل اختلاف از طریق «آی. دی. آر» ارزان­تر و مقرون به صرفه­تر از مراجعه به دادگاه می­باشند.

3ـ اختلافات به طور خصوصی محرمانه و غیرعلنی رسیدگی شود. در پاره­ای از اختلافات یک طرف بنا به دلایلی تمایل ندارد که اشخاص ثالث که با طرفین و موضوع اختلاف هیچگونه ارتباطی ندارند از اختلاف آنها و اسناد و مدارک و اظهارات ارائه شده در طول رسیدگی مطلع شوند و خصوصی و محرمانه بودن «آی. دی. آر» این امکان را برای طرفین فراهم می­سازد.

4ـ برخلاف اجرای آرای دادگاه­ها در کشورهای خارجی که به علت تعارض با حاکمیت داخلی کشور صادر کننده رأی و هم چنین دلایل دیگر با محدودیت­ها و مشکلاتی روبرو می­باشد آراء صادر شده از طریق «آی. دی. آر» (داوری) با سهولت بیشتری اجرا می­شود.

5ـ در «آی. دی. آر» اختلافات به وسیله شخص یا اشخاصی رسیدگی می­شود که اولا منتخب طرفین و مورد اعتماد آنها می­باشند ثانیا نسبت به موضوع مورد اختلاف دارای تخصص می­باشند که به حل سریع و عادلانه اختلاف کمک می­کند.

6ـ حل اختلاف در «آی. دی. آر» مبتنی بر قواعد مورد توافق طرفین می­باشد و طرفین این اختیار را دارند که قانون و قواعد مناسب را برای حل اختلاف خود گزینش کنند. همچنان که می­توانند با تکیه بر انصاف و بدون استناد به قانون اختلاف خود را به طور عادلانه حل نمایند.

7ـ اختلافات در محیطی دوستانه و توأم با همکاری طرفین حل و فصل می­شود. غیر از اینکه ارجاع اختلاف به یکی از شیوه­های «آی. دی. آر» با توافق و همفکری طرفین صورت می­گیرد اصولا مذاکره و گفتگوی طرفین در جریان رسیدگی­های «آی. دی. آر» نقش مهمی را ایفا می­کند و در بیشتر روش­های «آی. دی. آر» راه حل نهایی با توافق و رضایت هر دو طرف تنظیم می­شود و در واقع اجرای عدالت با حفظ دولتی طرفین به ادامه روابط کاری و دوستانه طرفین در آینده کمک می­کند.

8ـ در بعضی از موارد می­توان جهت حل اختلاف یا پیشگیری از وقوع اختلاف از یکی از شیوه­های غیرقضایی حل اختلاف بهره گرفت در حالی که در این موارد رجوع به دادگاه­ها میسر نمی­باشد همانند تکمیل یا تجدیدنظر در قرارداد.

9ـ تنوع شیوه­های جایگزین حل اختلاف به طرفین این امکان را می­دهد که روشی مناسب برای حل اختلاف خود انتخاب نمایند. طرفین همچنین این امکان را در اختیار دارند که در صورت عدم حصول نتیجه به شیوه­ای دیگر متوسل شوند. در کنار تنوع شیوه­های «آی. دی. آر» انعطاف آنها نیز به حل سریع و عادلانه اختلاف کمک کرده و سبب می­شود که سرانجام راه حلی پیدا شود که بهتر با نیازهای طرفین تطبیق کند.

در کنار مزایای متعددی که استفاده از «آی. دی. آر» دربردارد معایبی نیز برای آن برشمرده­اند از جمله «آی. دی. آر» با ویژگی­های خاصی که دارد زمینه سوء استفاده بعضی افراد را فراهم می­سازد. زیرا در مواردی بعضی اشخاص که هیچ حقی نداشته و شکست طرح دعوا را در دادگاه به خوبی پیش بینی می­کند سعی می­کنند از ویژگی محرمانه غیرتشریفاتی بودن «آی. دی. آر» و انعطاف آن سوء استفاده کرده و نفعی عاید خود گردانند که البته این ایراد چندان وارد نیست. زیرا گذشته از اینکه امکان طرح دعوای واهی در دادگاه نیز وجود دارد اشخاص ثالثی که به عنوان قاضی حل اختلاف در «آی. دی. آر» فعالیت می­کنند نوعا متخصص بوده و امکان به نتیجه رسیدن دعاوی واهی را به حداقل می­رسانند. داور، میانجیگر، سازشگر و... هر زمان به بی­حقی یکی از طرفین دعوا پی برد رسیدگی را پایان و رأی به بی حقی وی می­دهند. وانگهی طرفین بودن رسیدگی­های «آی. دی. آر» نیز سبب می­شود که طرف مقابل دعوای واهی به راحتی تسلیم خواسته اشخاص موصوف نشوند.

ایراد دیگری که به «آی. دی. آر» وارد شده این است که به لحاظ خصوصی و محرمانه و غیرعلنی بودن «آی. دی. آر» ارجاع اختلاف و رسیدگی و نتیجه کار در «آی. دی. آر» در معرض دید و نظارت عمومی قرار نمی­گیرد و این امر ممکن است هم به سوء استفاده طرف قوی­تر منجر شود و هم اینکه به زیان منافع عمومی جامعه باشد. به عنوان مثال چنانچه شخصی از به کار بردن کالای معیوبی خسارت دیده باشد تولید کننده تنها خسارات همان مصرف کننده را جبران و پرداخت می­کند در حالی که دادگاه ممکن است برای حفظ منافع و سلامت عمومی دستور دهد تولید کننده باید کلیه عیوب کالاهای از همان نوع را برطرف و حتی رأی به جمع آوری کلیه کالاهای عرضه شده صادر نماید. در پاسخ می­توان گفت که در کشوری که پاره­ای از دعاوی که اهمیت ویژه­ای بوده­اند و ارتباط آن با نظم عمومی زیاد است باید منحصرا از طریق دادگاه حل و فصل شود و قابل ارجاع به «آی. دی. آر» نمی­باشند (به عنوان مثال ماده 496 قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی) و در مورد مثال یاد شده نیز باید گفت چنانچه عیب کالا منحصر به یک یا چند کالا نبوده و بیشتر محصولات عرضه شده معیوب و خطر آفرین باشند معمولا مقامات عمومی از وضعیت مطلع شده و برای حفظ نظم عمومی وارد عمل شوند همچنان که در غالب اوقات تولید کننده به خاطر حفظ شهرت خود نسبت به رفع عیوب از کالاهای خطرناک و جبران خسارات مصرف کنندگان اقدام می­کند.

رجوع به «آی. دی. آر» نه تنها برای طرفین دعوا فوائدی دارد مزایایی نیز برای دولتها دربردارد. نخستین امتیازی که حل اختلافات در خارج از دادگاه­ها برای دولت­ها به دنبال دارد کاهش تراکم دعاوی و پرونده­ها در دادگستری است که این امر هم بار مالی دولت را کمتر می­کند و هم سبب می­شود دادگاه با دقت و سرعت بیشتری دعاوی طرح شده را رسیدگی نمایند و با حذف اطاله دادرسی و صحت بیشتر آراء موجبات رضایت اصحاب دعوا را فراهم کنند.

همچنان که گفتیم ماهیت روابط و اختلافات تجاری به ویژه تجارت بین­المللی به گونه­ای است که حل اختلافات از طریق «آی. دی. آر» و به خصوص داوری مناسبتر از مراجعه به دادگاه­هاست و در واقع تقویت و نهادینه شدن «آی. دی. آر» در یک کشور می­تواند به رونق تجارت و مخصوصا تجارت بین­المللی در آن کشور کمک نماید همچنان که کشورهای توسعه یافته که در زمینه تجارت بین­المللی پیشرو می­باشند دارای مراکز قوی در زمینه «آی. دی. آر» (داوری و میانجی گری) هستند. و سرانجام اینکه «آی. دی. آر» بر جذب سرمایه­های خارجی نیز که از عوامل رشد و توسعه کشورها و به ویژه کشورهای توسعه نیافته به شمار می­رود تأثیر مهمی دارد. سرمایه گزاران خارجی در کشورهایی سرمایه­گذاری می­کنند که در کنار سایر بسترهای لازم بتوانند اختلافات خود با اشخاص یا دولت میزبان سرمایه را به طور قانونی از طریق نظام غیرقضایی حل اختلاف (داوری) حل و فصل نمایند.

امروزه استفاده از «آی. دی. آر» برای حل اختلافات از مرزهای حقوق خصوصی گذر کرده و به قلمرو حقوق کیفری رسیده است. برخلاف مدل­های سنتی و کلاسیک عدالت کیفری (عدالت سزا دهنده که ناظر به جرم است و عدالت بازپرورانه که ناظر به بزهکار است) در عدالت ترمیمی که هدف اصلی جبران خسارات زیان دیده است تلاش می­شود که در چارچوب فرآیند مذاکره و مصالحه اختلاف بین بزه دیده و بزهکار حل و فصل شود. قاضی شخصا یا از طریق شخصی که به عنوان تسهیل کننده یا میانجیگر معین می­نماید زمینه مذاکره را به منظور جبران صدمات و خسارات ایجاد شده و در نتیجه حل و فصل اختلاف کیفری و صلح و سازش فراهم می­نماید.

گفتار دوم: داوری

بند اول: تعاریف

1) تعریف لغوی

در لغت به معنی عمل داور، قضا، حکومت، حکم دیوان کرون، حکمیت محاکمه کردن و یکسو نمودن میان نیک و بد و حکم میان دو خصم آمده است.

2) تعریف اصطلاحی

فعل داور است و داور کسی است که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد اما در مرافعات بالقوه یا بالفعل رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رای می­دهد؛ در فقه آن را تحکیم گویند.

از داوری در رابطه با داوری بین­المللی تعاریف مختلفی شده و هر کس بر اساس دیدگاه­های حقوقی و وابستگی­های خود به قانونگذاری خاص تعریفی را ارایه نموده است. اما از آن میان تعریف «پروفسور رنه داوید» در کتاب خود تحت عنوان داوری در تجارت بین­المللی جامع می­باشد. به گفته وی «داوری عبارت است از شیوه­ای که با استفاده از آن دو یا چند شخص حل مساله­ای را که در آن ذینفع هستند به یک یا چند شخص دیگر داور یا داوران می­سپارند که اختیارشان در حل قضیه ناشی از یک قرارداد خصوصی است و بر اساس این قرارداد تصمیم­گیری می­کنند بدون آن که برای انجام این وظیفه از جانب دولت به آنها تفویض اختیار شده باشد». و تعریف دیگری که درخور توجه می­باشد آن است که در ماده 37 قرارداد سال 1907 لاهه راجع به حل مسالمت­آمیز اختلافات بین­المللی منعکس است «هدف و موضوع داوری، حل اختلافات بین کشورها توسط داوران انتخابی خویش بر اساس احترام به مقررات حقوقی است».

بند دوم: شیوه­های داوری

از دیدگاهی داوری قضاوت است و جنبه دادگاهی دارد که روشی است برای حل و رفع اختلافات که در این خصوص تصمیم داور دارای خصیصه­ای مختوم است و دیگر قابل رسیدگی مجدد توسط یک مرجع قضایی یا داوری نیست و رای داور برای طرفین لازم­الاتباع است. البته باید دانست این امر مختوم بدان معنی نیست که رای داوری قابل تغییر نباشد، اما موارد تغییر محدود است به: یکی تفسیر رای از جانب مرجع داوری صادر کننده رای و دیگر تجدید نظر در رای چنانچه در قرار حکمیت این امر پیش­بینی شده باشد. از دیدگاهی دیگر داوری جنبه قراردادی دارد در اینجا اختیار و قدرت داور ناشی از اراده طرفین است که نسبت به موضوع داوری توافق کرده­اند. باید دانست چنانچه هر طریقی توسط قانون یا دادگاه جهت حل اختلاف به طرفین تحمیل شود دیگر موضوع تلقی نمی­شود و دیگر داوری با قضاوت توسط داوران و قضات دولتی متفاوت است چرا که در نظام­های حقوقی جهان قضات دارای صلاحیت­های اصلی و ذاتی می­باشند و قضات جزئی از حاکمیت هستند در حالی که داوری امر استثنایی است و طرفین با اراده آزاد باید بر آن توافق کرده باشند.[6]

الف) داوری موردی

در داوری موردی یا اختصاصی همان گونه که از نامش پیداست، ساختار داوری و چگونگی برگزاری آن مختص به دعوا و مورد مطروحه می­باشد و با توافق طرفین و متناسب با دعوای آنها تعیین می­شود. این داوری تنها در خصوص آن دعوا می­باشد و پس از پایان داوری، ساختار و قالب آن در پرونده مربوطه ضبط و بایگانی می­شود و به طور معمول نیز در مورد یا دعوای دیگری قابل استفاده نیست. در این نوع داوری طرفین چگونگی اجرای تمامی مراحل داوری از شروع تا صدور رای را پیش­بینی می­کنند.

به عبارت دیگر طرفین یا قواعد شکلی مربوط به مراحل مختلف رسیدگی را خود طراحی و تدوین می­کنند یا از قواعد داوری­های موجود به عاریه می­گیرند.

این قواعد شامل آیین یا تشریفات داوری، تعداد داوران و چگونگی تعیین یا نصب آنها، ترتیب ارایه مدارک و شهادت شهود، چگونگی زمان­بندی برای اداره و اجرای داوری و سایر موارد لازم برای بازتاب خصوصیات قرارداد موضوع دعوی خواهد بود.

در برخی موارد که طرفین، داوری را برای حل اختلاف خود انتخاب می­کنند، جزییات ساختار و چگونگی برگزاری این داوری را تعیین نمی­کنند یا این که برای مثال تنها محل برگزاری را مشخص می­نمایند. در چنین حالتی که طرفین در مورد نوع داوری سکوت کرده­اند، داوری به شکل موردی خواهد بود. گر چه به طور معمول قانون یا قواعد داوری محل داوری باید اعمال گردد تا جزییات و چگونگی برگزاری داوری معین شود.

خصوصیت ویژه­ای نوع داوری ان است که از همه سازمان­های داوری مستقل است و قواعدی که طرفین تعیین می­کنند درباره همان دعوا و بین همان طرفین خواهد بود. قواعدی که طرفین در این نوع داوری مشخص می­کنند با وجود اختلافات بین خود آنها، به عمل در می­آیند و پس از پایان داوری و صدور رای نیز از بین می­روند.

در داوری موردی سازمان یا موسسه داوری وجود ندارد که روش تشکیل و کنترل جریان داوری مختص به خود را داشته باشد. به این دلیل، در این نوع داوری طرفین از نهایت انعطاف­پذیری در توافق و تعیین جنبه­های شکلی برخوردارند. این اختیار و آزادی تنها تابع قواعد آمره قانون محل داوری می­باشد.

تدوین قواعد داوری موردی

همان گونه که گفته شد قواعد داوری موردی ساخته و تنظیم شده توسط طرفین داوری است. بنابراین وقتی طرفین قصد دارند که قواعد داوری مختص به دعوای خود را داشته باشند، باید در خصوص جزییات این قواعد و روی برگزاری این داوری توافق نمایند. در وضع و تدوین این قواعد طرفین می­توانند از متخصصان و حقوقدانان (وکلا یا مشاوران حقوقی خود) کمک بگیرند تا قواعدی جامع و فراگیر برای مورد خود داشته باشند.

یک راه به نسبت ساده برای تدوین و تنظیم قواعد داوری موردی، انتخاب از قواعد داوری مدون موجود و درج آنها در متن موافقت نامه داوری است. چنین قواعدی تمام یا غالب نکات لازم برای برگزاری داوری را دربر دارند. یکی از قواعد داوری معمول و رایج برای داوری­های بین­المللی، قواعد داوری آنسیترال می­باشد. این قواعد را می­توان تعدیل نمود تا مناسب داوری مورد نظر باشد. مزیت این کار این خواهد بود که قواعد مربوط به مراحل مهم داوری هیچ گاه از نظر دور نخواهند شد.

در داوری­های موردی می­توان از خدمات یک سازمان داوری بهره جست، برای مثال برای انتخاب داور جایی که طرفین خود نتوانند در انتخاب آن به توافق برسند، ممکن است یک مقام ناصب را برای تعیین داور انتخاب کنند، این مقام ناصب می­تواند یک سازمان داوری بین­المللی باشد.

در صورت فقدان توافق در خصوص قواعد قابل اعمال بر داوری و روش سازماندهی آن، طرفین و در جای خود داوران انتخاب شده، به طور معمول به قانون محل داوری به عنوان قانون حاکم بر داوری، رجوع خواهند کرد. بنابراین باید توجه داشت که با انتخاب محل داوری ممکن است قانون آن محل بر داوری حاکم باشد. پس مهم است که طرفین از قبل بدانند که آیا قواعد آن محل برای یک داوری مسالمت­آمیز و برای قرارداد یا دعوای آنها مناسب می­باشد؟ برای مثال آیا آن قواعد در حمایت از جریان داوری است یا برای اعطای اقدامات تامینی و موقت به داوران اختیار داده است؟ این عدم اطمینان همیشه در مواردی که طرفین قادر به توافق در خصوص یک ساختار شکلی خاص یا مجموعه قواعد حاکم بر داوری نباشند، وجود خواهد داشت.[7]

مزایای داوری موردی

ممکن است طرفین به دلیل این که داوری موردی برای دعوای آنها مناسب­تر از داوری سازمانی است، آن را برگزینند. در مواردی که دعوا بین طرفین رخ داده و موجود است گزینش داوری موردی معمول و رایج­تر می­باشد، زیرا در این وضعیت نیازمندی­های رسیدگی داوری به وضوح برای طرفین مشخص بوده و بر اساس آنها قواعد داوری دعوای خود را تنظیم خواهند کرد، گر چه در این مرحله احتمال رسیدن به توافق سریع کم می­باشد. این نوع داوری دارای ویژگی­ها و مزایای زیر می­باشد:

اول: به طور کلی در جایی که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود از طریق داوری به توافق می­رسند داوری موردی در نظر است، مگر این که آنها بر داوری سازمانی تصریح نمایند. در جایی که طرفین نسبت به انتخاب سازمان داوری نظرات متفاوتی داشته باشند، به طور معمول داوری موردی وجه­المصالحه قرار می­گیرد.

دوم: در این نوع داوری طرفین بر روش و آیین داوری کنترل داشته و مایل نیستند که این امور از داوری آنها تحت نظارت یا کنترل اداری سازمانی خاص قرار گیرد.

سوم: داوری موردی به طور معمول در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا سازمان­های دولتی می­باشند، به کار گرفته می­شود. در بیشتر موارد نهادهای حکومتی تمایل ندارند که دعوای خود را به مسئولان یک سازمان داوری احاله دهند و آن را خلاف منزلت حاکمیتی یا تنزل ارزش حاکمیتی می­دانند. این تلقی ناشی از بی­طرف یا خنثی ندانستن سازمان داوری خاص یا محلی است که داوری سازمانی در آنجا قرار دارد. برخی دولت­ها به طور کلی ترجیح می­دهند که یک روش موردی مستقل برای داوری دعوا یا دعاوی خود ایجاد کنند که به این طریق حداکثر درجه اطمینان را از لحاظ غیر ملی بودن ایجاد کند و بر حاکمیت آنها کمترین تاثیر را داشته باشند.

چهارم: در داوری موردی، چون خود طرفین جریان آن را کنترل می­کنند، می­تواند کم هزینه­تر از داوری سازمانی باشد، به ویژه آن که هزینه­های خدمات داوری سازمانی در داوری موردی یا وجود ندارد یا بسیار کم است و همچنین حق­الزحمه داوران به طور معمول توافقی است و ممکن است به کمتر از نرخ داوری سازمانی توافق شود.

ب) داوری سازمانی و مزایای آن

در صحنه بین­المللی سازمان­ها یا موسسات داوری بین­المللی بسیاری وجود دارد که به امر داوری می­پردازند. در سال­های کنونی شمار سازمان­های جدید در سراسر جهان بسیار زیاد بوده است. افزون بر نهادهای سنتی و موجود، بسیاری از کشورها و مراکز عمده تجاری سازمان­هایی را تاسیس نموده­اند که خدمات داوری ارایه می­نمایند. این سازمان­ها به طور معمول قواعد داوری خاص خود را دارند یا ویژه خدمات داوری هستند یا بخشی از فعالیت­ها و وظایف آنها داوری می­باشد و به حسب ساختار سازمانی خود در اداره داوری نقش دارند و ان را تسهیل می­کنند.

داوری سازمانی در جایی است که طرفین توافق می­کنند داوری اختلاف آنها توسط یا تحت نظارت یک سازمان داوری موجود برگزار شود یا توسط آن سازمان کنترل، اداره یا مدیریت شود.

نخستین موضوع برای طرفین قرارداد این است که یک سازمان داوری مناسب برای قرارداد یا دعوای خاصشان انتخاب کنند. به عنوان مثال در دعاوی مربوط به سرمایه­گذاری که یک دولت طرف دعوا است، داوری ایکسید می­تواند مناسب­تر باشد یا برای داوری دعوایی که مربوط به یک منطقه خاص جغرافیایی می­شود، سازمان داوری منطقه­ای موجود در آن بخش جغرافیایی ترجیح داده خواهد شد. در بیشتر موارد طرفین سازمان داوری را بدون آگاهی انتخاب می­کنند، زیرا به طور معمول یکی از طرفین سازمانی را پیشنهاد می­کند و طرف دیگر بدون داشتن اطلاعی در خصوص آن، قبول می­کند یا ممکن است یک سازمان داوری در منطقه جغرافیایی خاصی یا در یک محدوده حرفه­ای یا صنعتی خاص، خیلی خوب، معروف و شناخته شده باشد و بر این اساس انتخاب شود. در هر حال این انتخاب یک تصمیم بسیار مهمی است که باید در ابتدای مذاکرات قراردادی اتخاذ شود و به بررسی­های دقیقی نیاز دارد.

هر سازمان داوری ویژگی­های خاص خود را دارد و هر یک از سیستم­ها و قواعد سازمان­های داوری شرایط و لوازم خاصی برای مسایل مختلف داوری مانند تعداد داوران، حق طرفین در انتخاب، پیشنهاد و نصب داوران، حدود استقلال و بی­طرفی داوران، اختیار داوران در کنترل جریان رسیدگی داوری و به ویژه صدور دستور اقدامات تامینی و موقت، و چگونگی محاسبه هزینه داوری و حق­الزحمه داوران، مقرر می­نمایند.

بین سازمان­های مختلف داوری از جهت سطح و نوع اداره داوری تفاوت اساسی وجود دارد. به عنوان مثال، آی.سی.سی داوری را توسط داوری نامه، تعیین محدودیت زمانی برای صدور رای و کنترل رای از لحاظ شکلی اداره می­کند، در حالی که دادگاه داوری بین­المللی لندن پس از نصب دیوان داوری، اداره داوری را به رسیدگی به جرح داوران و وساطت در توافق و پرداخت حق­الزحمه آنها محدود می­کند. بنابراین لازم است هنگام انتخاب یک سازمان داوری طرفین از ویژگی­های آن آگاه باشند.

عمده مزیت­ها و ویژگی­های داوری سازمانی عبارتند از:

اول: به طور معمول سازمان­های داوری به گونه­ای هستند که برگزاری یک داوری خوب را تامین می­کنند. توسط این سازمان­ها یا تحت نظارت آنها دیوانی تشکیل می­شود که بتواند به خوبی داوری را برگزار کند (تشکیل دیوان مناسب داوری) و طرفین و داوران نمی­توانند با عدم همکاری خود، در روند آن خلل ایجاد یا آن را خنثی کنند.

دوم: سازمان­های داوری معتبر با عملکرد بی­طرفانه­ای که در اجرا و نظارت بر داوری دارند، محیط و مرجع مناسبی برای حل اختلافات مرتبط با قطب­های سیاسی و اقتصادی مختلف می­باشند.

سوم: سازمان­های داوری پرداخت هزینه­های داوران را تحت نظر خواهند داشت، حق­الزحمه داوران را مشخص و کنترل خواهند کرد و در جریان داوری هزینه­ها را به حداقل خواهند رساند.

چهارم: سازمان داوری به ویژه برای آغاز داوری در مواردی که خوانده تمایلی به همکاری در داوری ندارد یک کمک کننده بسیار خوب خواهد بود. با وجود سازمان داوری، در صورت عدم همکاری یک طرف، نیاز به رجوع به دادگاه ملی برای تشکیل دیوان داوری و نصب داور (در قانون آن کشور چنین پیش­بینی شده باشد) نخواهد بود.

پنجم: سازمان­های داوری، نقص نبود یک قانون داوری خوب و حمایت کننده از موافقت­نامه­های داوری را جبران می­کنند.

ششم: داوری سازمانی اعتبار خود را از نام سازمان داوری مربوط می­گیرد. در کشورهایی که دخالت سیاسی در داوری وجود دارد یا دادگاه­ها و قوانین نظر مساعدی نسبت به داوری ندارند، طرفین داوری این مزیت را در نظر دارند که وقتی درصدد اجرای رای داوری بر می­آیند، رای آنها توسط یک سازمان مورد احترام در سطح بین­المللی صادر شده باشد یا نام آن را با خود داشته باشد. بنابراین طرفین ترجیح می­دهند رای داوری تحت نام یک سازمان صادر شود. چنین مهری به هر حال کمک و تقویت کننده داوری خواهد بود.

هفتم: در داوری­های سازمانی یک نوع احساس راحتی و آرامش نهفته است. پرونده­های زیادی تحت قواعد سازمان­های داوری رسیدگی شده­اند و سال به سال تعداد پرونده­های جدید افزایش می­یابد. این امر حاکی از وجود احساس آسودگی و آرامش خاطر از داوری سازمانی است و از ان جهت است که طرفین می­دانند سازمان با تجربه­ای که دارد، به نحو مطلوبی داوری را برگزار و رای مقتضی را صادر خواهد نمود.

در ساختار سازمان­های داوری، به طور معمول جایگاهی برای کمک به داوری وجود دارد؛ برای مثال، در آی.سی.سی. یک دبیرخانه وجود دارد که در آن مشاوران بسیاری حضور دارند و آنها مسئول اداره روزانه پرونده­های داوری هستند. بنابراین هم داوران و هم طرفین می­توانند از مشاوران آ

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:22 توسط مدیر سایت پایان نامه |

دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به  ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت  و استرداد چک

 در این بخش برآنیم تا دعاوی حقوقی ابطال چک،ابطال ظهرنویسی،ابطال ضمانت و استرداد چک را بررسی نموده و شرایطی را که خواهان هر یک از این دعاوی برای رسیدن به حق خود باید انجام دهند را بیان نماییم.در واقع هدف این است که شیوه عملی طرح دعوا بیان شود ولی در همین ابتدای بحث نکته ای قابل ذکر است و آن اینکه با توجه به اینکه اکثر مطالب بخش دوم یعنی دعوای مطالبه وجه که عمدتاً مسائل مربوط به آیین دادرسی می باشد مختص به دعوای مطالبه وجه نبوده و در سایر دعاوی و از جمله دعوای ابطال چک،ابطال ظهرنویسی،ابطال ضمانت و استرداد چک کاربرد دارد و بر آن منطبق می باشد لذا برای پرهیز از اطاله ی کلام و مباحث تکراری فقط قواعد اختصاصی مربوط به این دعاوی بیان شده و در سایر موارد به مطالب بخش دوم ارجاع داده می شود.بنابراین در این بخش فصل اول را به دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی وابطال ضمانت اختصاص می دهیم و فصل دوم به دعوای استرداد چک خواهیم پرداخت.

فصل نخست: ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ضمانت

در این فصل به دعاوی حقوقی ابطال چک،ظهرنویسی و ضمانت  می پردازیم.قابل ذکر است که دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ابطال ضمانت سه دعوای حقوقی کاملاً مستقل محسوب می شود.اما با توجه به اینکه تمامی قواعدی که در دعوای ابطال چک وجود دارد در دعوای ابطال ظهر نویسی و ضمانت هم بکار می رود برای جلوگیری از تکراری بودن مباحث به این سه دعوا در ضمن یک فصل پرداخته می شود.

مبحث نخست: شرایط اقامه دعوا و انواع آن

اقامه دعوا که خود یک عمل حقوقی محسوب می شود مستلزم وجود شرایطی است که در صورت فقدان آنها دادگاه به دعوای مطروحه رسیدگی نمی کند.این شرایط عبارتند از :

1- نفع .2- سمت .3- اهلیت.

بنابراین شخصی که اقامه دعوا می نماید باید دارای نفع (ذینفع) باشد و اگر از جانب شخص دیگری طرح دعوا نموده باید سمت وی محرز باشد و همچنین اهلیت مورد نظر قانونگذار را در زمان طرح دعوا دارا باشد.

همانطور که در بخش دوم ذکر شد دعاوی را می توان به عینی و شخصی،منقول و غیرمنقول،مالی و غیرمالی تقسیم نمود.

با بررسی دعوای ابطال با توجه به اینکه ماهیت حقی که خواهان دعوای مزبور نسبت به خوانده دارد شخصی است،و اینکه خواسته در این دعوا اجرای تعهد است،و نتیجه حاصل از این دعوا عدم پرداخت وجه مندرج در چک به دارنده می باشد،در تقسیم بندی دعاوی در زمره ی دعاوی شخصی،منقول و مالی قرار   می گیرد.

مبحث دوم:دادگاه صالح

شخص دارای نفعی که برای احقاق حق خود مایل به مراجعه به دادگاه و طرح دعواست باید مقررات قانونی را رعایت نماید.یکی از مهمترین این مقررات قواعد مربوط به صلاحیت دادگاه هاست.بنابراین ذینفع دعوای ابطال دادخواست خود را باید به دادگاه صالح تسلیم نماید.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی دعوای ابطال در صلاحیت مراجع قضایی عمومی بدوی است.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت محلی به توجه به ماده 11 ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان اصل و قاعده عام صلاحیت قابل پذیرش است.

ماده 11 ق.آ.د.م. بیان می دارد : «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده،در حوزه ی قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد،در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد،در دادگاه همان محل باید اقامه گردد...».

ضمناً با توجه به اینکه دعوای ابطال را مالی دانستیم شوراي حل اختلاف حقوقي محل اقامت خوانده صلاحيت رسيدگي به دعواي مزبور را تا خواسته ي حداكثر 20 ميليون ريال در روستا و 50 ميليون ريال در شهر دارا مي باشد (بند 1 ماده 11 شورا) بنابراين با توجه به بند 1 ماده 11 قانون شوراي حل اختلاف دعواي حقوقي ابطال با مبلغ بيش از 50 ميليون ريال در صلاحيت دادگاه عمومي محل اقامت خوانده مي باشد.

مبحث سوم:دادخواست و شرایط آن

یکی از شرایطی که مدعی ابطال برای احقاق حق خود و طرح دعوا علیه مسئولین باید انجام دهد دادن دادخواست است.در واقع رسیدگی دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است.دادخواست باید شرایط مورد نظر قانونگذار را دارا باشد.این شرایط که در ماده 51 ق.آ.د.م. پیش بینی شده عبارتند از :

1- تنظیم بر برگ چاپی مخصوص. 2- تنظیم به زبان فارسی. 3- امضای دادخواست. 4- نام و مشخصات خواهان. 5- نام و مشخصات خوانده. 6- تعیین خواسته و بهای آن. 7- تعهدات یا جهات دیگر استحقاق خواهان. 8- آنچه را مدعی از دادگاه درخواست دارد. 9- ادلّه و وسایل اثبات دعوا.

در رابطه با این شرایط و ضمانت اجرای فقدان آنها در دادخواست در بخش دوم توضیح کاملی داده ایم و برای جلوگیری از اطاله ی کلام فقط به شرح برخی از آنها خواهیم پرداخت.

گفتار نخست:نام و مشخّصات خواهان

خواهان شخصی است که حق ادعایی متعلق به اوست و بنابراین نتیجه دادرسی هرچه باشد بر او بار می گردد.[237]

بنابراین در دعوای ابطال چک،خواهان صادرکننده چک و در دعوای ابطال ظهرنویس،خواهان ظهرنویس و در دعوای ابطال ضمانت،خواهان ضامن می باشد.

به موجب بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م. خواهان در دادخواست باید نام، نام خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه، و حتّی الامکان شغل خود را در دادخواست ذکر کند.در صورتی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شود مشخصّات وکیل نیز باید درج گردد.

گفتار دوم:نام و مشخّصات خوانده

خوانده شخصی است که دعوا علیه او اقامه شده و حقّ ادعایی علیه اوست و بنابراین نتیجه دادرسی هرچه باشد بر او بار می گردد.

بنابراین در دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ضمانت،دارنده چک به عنوان خوانده محسوب می شود و دعوا باید به طرفیت او اقامه شود.

به موجب بند 2 مادّه 51 ق.آ.د.م. خواهان باید نام و نام خانوادگی،نام پدر،سن،اقامتگاه و شغل خوانده را در دادخواست ذکر کند.

گفتار سوم:تعیین خواسته و بهای آن

از دیگر شرایط دادخواست،تعیین خواسته و بهای آن است.خواهان باید خواسته خود را در قسمت مربوط آن در دادخواست مشخّص نماید. همچنین با توجه به اینکه دعوای ابطال را از دعاوی مالی دانستیم خواهان باید علاوه بر خواسته، بهای آنرا در دادخواست تصریح کند.تعیین بهای خواسته به مفهوم مشخّص کردن ارزش ریالی یا تقویم آن به ريال،وجه رایج کشور می باشد. در تمام مواردی که خواسته وجه رایج ایران است تقویم آن موضوعاً منتفی بوده و نوشتن مبلغ مورد تقاضا کفایت می کند.برای مثال اگر خواسته خواهان ابطال یک فقره چک یا ابطال ظهرنویسی یا ضمانت چکی است که وجه مندرج در آن بیست میلیون ریال است،بهای خواسته همان بیست میلیون ريال محسوب می شود که مبنای تعیین هزینه دادرسی، تجدید نظر خواهی،صلاحیت دادگاه و ... قرار می گیرد. اگر وجه مندرج در چک وجه رایج نبوده باشد(چکهای ارزی) بحث بهای خواسته مطرح می شود و خواهان مکلف است بر اساس نرخ رسمی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در تاریخ تقدیم دادخواست آنرا مورد ارزیابی قرار داده و بهای آن را در دادخواست قید نماید.

بنابراین در دعوای حقوقی ابطال چک که از سوی صادرکننده طرح می شود خواسته عبارت است از :

ابطال چک به مبلغ ... ريال و همچنین بدواً توقیف عملیات اجرایی بانضمام کلیه خسارات قانونی اعم از هزینه دادرسی،حق الوکاله و... .

همچنین در دعوای ابطال ظهرنویسی که از سوی ظهرنویس اقامه می شود خواسته عبارت است از :

ابطال ظهرنویسی چک به مبلغ ... ريال و همچنین بدواً توقیف عملیات اجرایی بانضمام کلیه خسارات قانونی اعم از هزینه دادرسی،حق الوکاله و... .

دعوای ابطال ضمانت که از سوی ضامن اقامه می شود خواسته عبارت است از :

ابطال ضمانت چک به مبلغ ... ريال و همچنین بدواً توقیف عملیات اجرایی بانضمام کلیه خسارات قانونی اعم از هزینه دادرسی،حق الوکاله و... .

در ذیل هریک از خواسته های مذکور بررسی می شود.قابل ذکر اینکه در رابطه با خسارتهای قابل مطالبه در بخش دوم توضیحات کاملی داده شده است و از تکرار آنها خودداری می نماییم.

بند  نخست : ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ضمانت

یکی از خواسته های خواهان که در واقع خواسته ی اصلی شمرده می شود خواسته ابطال چک از سوی صادر کننده و یا ابطال ظهرنویسی از سوی ظهرنویس و یا ابطال ضمانت از سوی ضامن  است.همانطور که قبلاً ذکر شد دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی  و ابطال ضمانت سه دعوای حقوقی کاملاً مستقل محسوب می شود. اما با توجه به اینکه تمامی قواعدی که در دعوای ابطال چک وجود دارد در دعوای ابطال ظهر نویسی و ضمانت هم بکار می رود و همچنین خواسته اصلی در هر سه ابطال یک عمل حقوقی است و از این لحاظ با هم شباهت کامل دارد برای جلوگیری از تکراری بودن مباحث به این سه دعوا در ضمن یک فصل پرداخته شده است.

در عمل حقوقی «قابل ابطال»، طرفی که حق ابطال دارد می تواند از آن صرفنظر کند و بطور صریح یا ضمنی آن را تنفیذ سازد. ولی، مفهوم «قابل ابطال» در حقوق ما اصطلاحی است بیگانه که جنبه استثنایی دارد.در واقع عمل حقوقی قابل ابطال عملی است که از آغاز بوسیله اشخاص مورد حمایت قانونگذار قابل حذف است و به همین جهت نیز آن را در شمار اعمال حقوقی باطل آورده اند، جز اینکه بطلان آن نسبی است. در واقع قابلیت ابطال، ضمانت اجرای بطلان نسبی عمل حقوقی است: بدین معنی که، هرگاه مبنای بطلان حمایت از حقوق اشخاص معین باشد،قانونگذار سرنوشت عمل حقوقی را بدست آنها می سپارد تا بتوانند ابطال آنرا از دادگاه بخواهند و نهاد مزاحم و زیانبار را از سر راه خود بردارند.

مفهوم قابلیت ابطال در حقوق ما بیگانه یا دست کم نادر است. در حقوق ما یا عقد باطل است و هیچ اثر حقوقی ندارد یا غیر نافذ و قابل فسخ.بنابراین باید منظور از عمل حقوقی قابل ابطال را همان عمل حقوقی باطل دانست.[238]

«باطل» حالتی است که در آن عمل حقوقی وجود حقوقی پیدا نمی کند، خواه در نتیجه واقع نشدن عمل یا بدون موضوع بودن آن و خواه بدلیل منع قانون از نفوذ عمل حقوقی نامشروع (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً).

در عدم نفوذ هم عمل اثر حقوقی ندارد و بی اعتبار است. منتها چون ارکان اساسی عمل حقوقی وجود دارد و نقصی را که سبب بی اعتباری آن شده است می توان جبران کرد، این عنوان با «باطل» تفاوت فاحش پیدا می کند. بدین ترتیب عدم نفوذ به معنی عام کلمه بر هر عمل که دارای اثر حقوقی نباشد گفته می شود. ولی به معنی خاص، عدم نفوذ ویژه عمل حقوقی ناقصی است که قابلیت کمال را دارد و با ضمیمه شدن رضایت بعدی حیات حقوقی می یابد.[239]

عمل صدور چک نیز مستقل از منشأ صدور یک عمل حقوقی است که طرفین آن صادرکننده چک و دارنده هستند و علی الاصول از همه ی شرایط اعمال حقوقی از جمله اهلیت، قصد و رضا، موضوع معین و مشروعیت جهت پیروی می کند.

همچنین نظر به اينكه ظهرنويسي و ضمانت يك عمل حقوقي و ارادي است بنابراين رعايت شرايط اساسي صحت در معاملات موضوع ماده 190 ق.م. ضروري است. وجود، اعلام، انطباق و سلامت اراده ظهرنويس و ضامن، فقدان اجبار، اكراه، اشتباه در ظهرنويسي و ضمانت و تسليم ارادي سند مزبور را مي توان از شرايط ماهوي در ظهرنويسي و ضمانت چک شناخت.

به عنوان مثال شخص بدهکار اعم از اینکه منشأ بدهی وی عمل حقوقی باشد یا واقعه حقوقی،برای تأدیه دین خود چک را به طلبکار پیشنهاد می کند (البته ممکن است پیشنهاد از ناحیه طلبکار صورت پذیرد) و با پذیرش وی مواجه شود.در این صورت بدهکار (صادرکننده یا ظهرنویس) مبادرت به تنظیم (یا ظهرنویسی) چک مورد نظر نموده و آنگاه آنرا به طرف مقابل تسلیم می نماید. در این مرحله است که تسلیم کننده چک را صادرکننده (یا ظهرنویس)،گیرنده را دارنده و عمل انجام یافته را عمل صدور چک (یا ظهرنویسی) می نامیم.

بنابراین صدور چک توسط صادرکننده (و همچنین ظهرنویسی توسط ظهرنویس)، مستلزم تحقق دو عمل حقوقی جداگانه است :

1- تنظیم. 2- تسلیم.

تنظیم یا تحریر عبارت است از عمل حقوقی قبول تعهد از طریق الحاق امضاء صادرکننده به ذیل فرم قانونی چک (و همچنین الحاق امضاء ظهرنویس در ظهر چک) قبل از واگذاری آن.[240]

تسلیم که مرحله بعد از تنظیم چک است عبارت است از عمل حقوقی قبول تعهد از طریق در اختیار و تصرف دادن چک به دارنده و انتقال کلیه حقوق مندرج در چک به دارنده.

با توجه به مطالب فوق شرایط مندرج در ماده 190 ق.م. باید هم در زمان تنظیم چک توسط صادرکننده

(و همچنین زمان تنظیم ظهرنویسی توسط ظهرنویس) و هم در زمان تسلیم چک به دارنده وجود داشته باشد.

«در معاملات با سند عادی فقط امضای سند کافی برای تحقق دین نیست،بلکه تسلیم آن از طرف مدیون به داین یا قائم مقام او لازم است،زیرا برحسب عرف و عادت غالباً مدیون قبل از گرفتن وجه،نوشته را تنظیم و امضاء می کند و پس از گرفتن وجه،آن را به داین می دهد و اگر بعد از امضاء و قبل از اخذ به وسیله خدعه یا سرقت سند به دست داین افتد و این امر محرز گردد، مجرد بودن سند امضاء شده در دست مدعی کافی برای اعتبار و صحت آن نیست و داین مکلف است که تحویل وجه و یا اشتغال ذمه را ثابت کند.» (حکم تمیزی ش 905 مورخ 10/4 1317 شعبه اول دیوان عالی کشور)

نکته ای که در اینجا قابل ذکر است اینکه دعوای ابطال چک فقط از طرف صادرکننده و علیه دارنده اول قابل طرح است.در واقع این دعوا در صورتی قابلیت طرح را دارد که چک ظهرنویسی نشده و دست به دست نگشته باشد و روابط بی واسطه باشد.زیرا در موردی که چک ظهرنویسی شده باشد اصل استقلال امضائات و اصل تجریدی بودن مانع از پذیرش دعوای ابطال چک است و صادرکننده تنها می تواند فقدان شرایط مندرج در ماده 190ق.م. و باطل بودن عمل حقوقی صدور را به عنوان یک ایراد و دفاع در دعوایی که احتمالاً دارنده (با واسطه) علیه او طرح میکند بیان نماید و در صورت اثبات از مسئولیت خارج شود.

همچنین به استناد اصل استقلال امضائات این تنها صادرکننده است که می تواند ابطال چک را خواستار شود و به عنوان مثال ضامن صادرکننده نمی تواند به استناد اینکه صادرکننده در زمان صدور شرایط لازم برای انجام یک عمل حقوقی را نداشته از مسئولیت خارج شود. يا خود خواهان دعواي ابطال قرار گيرد.

بر اين اساس است كه مجعول بودن يك امضاء يا عدم اهليت يكي از امضاء كنندگان به صاحبان امضاهاي ديگر حق نمي دهد كه اينگونه امور را موجب سلب اعتبار يا بطلان و عدم نفوذ سند تجاري قرار دهند و از خود سلب مسئوليت نمايند، زيرا دارنده سند كه آنرا به عنوان يك ارزش همراه با حسن نيت دريافت داشته حق دارد كه وجه آنرا از بقيه امضاء كنندگان مطالبه نمايد البته اگر متعهدي كه تعهد او به هر علتي باطل است، داراي ضامن باشد، مسئوليت ضامن از بين نخواهد رفت.

اگر خواهان دعوای ابطال چک ادعای خود را به اثبات برساند از مسئولیت یعنی پرداخت وجه چک به دارنده معاف می شود و می تواند استرداد چک مزبور را خواستار شود.

هر یک از ظهرنویسان و ضامنین در صورت فقدان شرایط مندرج در ماده 190 ق.م. می توانند دعوای ابطال ظهرنویسی یا ضمانت را حسب مورد طرح نمایند و در صورتی که هریک از آنها ادعای خود را اثبات کند تنها آن شخص از مسئولیت خارج می شود و مسئولیت سایرین به قوت خود باقی می ماند.

اصل اين است كه هر امضاء كننده چک داراي این شرایط است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود و اثبات خلاف مطابق ماده 356 قانون آئين دادرسي مدني و ماده 1258 قانون مدني كه مبتني بر اصل كلي «البینه علي المدعي» قرار دارد، بر عهده مدعي است.

در ذیل هر یک از شرایطی که فقدان آنها باعث ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی و ضمانت می شود بررسی می گردد.

1- فقدان قصد و رضا

همانطور که ذکر شده صدور چک یک عمل حقوقی محسوب می شود و صادرکننده باید در زمان ایجاد تعهد دارای قصد و رضا بوده باشد.همچنین با توجه به اینکه ظهرنویسی و ضمانت یک عمل حقوقی و ارادی است، ظهرنویس و ضامن نیز باید دارای قصد و رضای مورد نظر قانونگذار باشد.

عمل حقوقی اعلام اراده ای است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می کند.به بیان دیگر،عمل حقوقی بخشی از اعمال ارادی است، که اثر آن با آنچه فاعل می خواسته منطبق است.[241]

انجام دادن هر عمل حقوقی معلول رشته ای از فعالیتهای دماغی و درونی است که هر شخص، با مراجعه به وجدان خویش، می تواند آنرا دریابد. انسان در هر کار ارادی از تصور و ادراک آغاز می کند، پس از آن به سنجش میزان نفع و ضرر آن و ملاحظه نیازمندیهای مادی و معنوی خود می اندیشد (تدبر). لزوم و فایده آن کار را تصدیق می کند. در باطن مایل و مشتاق به انجام دادن آن می شود. این اشتیاق را در حقوق ما «رضا» می نامند. پس از گذشتن این مرحله و احساس رضایت از انجام دادن کار، انسان تصمیم می گیرد و آنرا اجرا می کند. یعنی عمل حقوقی مورد نظر را در ذهن خود ایجاد می کند و همین مرحله است که انشاء عقد یا «قصد» نامیده می شود.پس مبنای هر قصد رضایی است که، در اثر تصدیق عمل، از پیش در ذهن بوجود آمده است. نه تنها رضایی که منتهی به قصد انشاء نگردد اثری در عالم حقوق ندارد، قصدی هم که مبتنی بر رضای حقیقی نباشد، بطور کامل مؤثر نخواهد بود.[242]

رضاي امضاء كننده سند تجاري مانند رضاي متعهد در قرارداد و عقود حقوق مدني شرط اعتبار و نفوذ تعهد براتي است ليكن اجراي قواعد راجع به رضا در قلمرو روابط برواتي بسيار ظريف و مشكل مي باشد زيرا ايجاد سازش بين منافع بدهكار و منافع دارنده ثالث سند تجاري كه مي بايست بتواند بر صحت ظاهري امضاهاي مندرج در سند تجاري اعتماد و تكيه كند دشوار خواهد بود.

در عمل صدور چک امضاء چک توسط صادرکننده نشانگر قصد و رضای اوست. همچنین است امضاء ظهر نویس در عمل ظهرنویسی و امضاء ضامن در ضمانت. بنابراین اگر ثابت شود که به عنوان مثال امضاء صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن جعل شده است، آنها به اجبار یا اکراه امضاء نموده اند، در زمان امضاء دچار اشتباه بوده اند و یا به علت مستی، خواب بودن و... هیچ قصدی در زمان امضاء نداشته اند عمل حقوقی آنها باطل بوده و می توانند ابطال عمل مزبور یعنی ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی یا ضمانت را خواستار شوند.

ضمناً ممکن است صادرکننده در زمان صدور چک و امضاء آن و همچنین ظهرنویس در زمان ظهرنویسی، قصد و رضای مورد نظر قانونگذار را دارا باشند اما در مرحله تسلیم چک به دارنده فاقد قصد و رضا باشند.بنابراین اگر ثابت شود که به عنوان مثال صادرکننده یا ظهرنویس، در زمان تسلیم چک، اجبار یا اکراه شده اند که چک را تسلیم دارنده کنند یا چک مزبور مفقود شده بوده یا به سرقت رفته بوده یا از طریق کلاهبرداری یا هریک از جرایم تحصیل شده یا در تسلیم آن فاقد قصد بوده اند، عمل حقوقی آنها یعنی تسلیم چک باطل بوده و حسب مورد می توانند ابطال چک یا ظهرنویسی را خواستار شوند.

در واقع می توان عمل تنظیم را ازعمل تسلیم چک متمایز نمود. پس صادرکننده چک باید هم در زمان تنظیم و هم در زمان تسلیم دارای قصد و رضای مورد نظر قانونگذار باشد.همچنین است ظهرنویس در زمان ظهرنویسی.

2 - فقدان اهلیت

صدور چک یک عمل حقوقی محسوب می شود و صادرکننده باید در زمان ایجاد تعهد دارای اهلیت بوده باشد. همچنین با توجه به اینکه ظهرنویسی و ضمانت یک عمل حقوقی و ارادی است، ظهرنویس نیز باید دارای اهلیت مورد نظر قانونگذار باشد.

اهلیت صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن و اجرای حق دارد که شامل اهلیت تمتع و استیفا می شود.

اهلیت تمتع یا تملک صلاحیتی است که شخص به موجب آن می تواند از حقوق خصوصی بهره مند شود و صاحب حق و تکلیف باشد.

اهلیت استیفا یا تصرف صلاحیت اجرای حقی است که به کسی داده شده است. منظور از اهلیت در این مبحث اهلیت استیفاست.[243]

بنابراین از شرایط اساسی دیگر که در صورت فقدان آن صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن می توانند حسب مورد دعوای ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی یا ابطال ضمانت را مطرح کنند اهلیت در زمان انجام عمل حقوقی یعنی صدور چک توسط صادرکننده و ظهرنویسی توسط ظهرنویس و ضمانت توسط ضامن است.

همچنین با توجه به تمایز بین مرحله تنظیم و تسلیم چک این شرط نیز باید هم در زمان تنظیم و هم در زمان تسلیم موجود باشد.

3 عدم مشروعیت جهت

یکی دیگر از شرایطی که در صورت فقدان آن صادرکننده یا ظهرنویس می توانند حسب مورد دعوای ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی یا ضمانت را مطرح کنند مشروعیت جهت صدور چک یا جهت ظهرنویسی یا جهت ضمانت است.

جهت يعني هدف مورد نظر صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن كه براي رسيدن به آن اقدام به صدور چک یا ظهرنویسی یا ضمانت مي كنند. اين هدف ممکن است نامشروع باشد. طبق مقررات قانون مدني در معامله لازم نيست جهت آن تصريح شود ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد والا معامله باطل است. (ماده 217 ق.م.) اين شرط كه متضمن حفظ اخلاق حسنه و نظم عمومي است علي القاعده در مورد چك نيز بايد صادق باشد. يعني هر گاه شخصي بابت پرداخت يك بدهي نامشروع مانند قمار، چكي صادر یا آنرا ظهرنویسی نموده و انتقال دهد و جهت آن را هم تصريح كند يا بر دارنده چك اين موضوع معلوم باشد حسب مقررات ق.م. چك مزبور باطل است.

بند 4 ماده 190 ق.م. از جمله شرايط صحت هر معامله را مشروع بودن جهت آن دانسته است و صحت صدور چك یا ظهرنویسی و ضمانت نيز مانند هر عمل حقوقی مشمول حكم مزبور است. نتيجه آنكه، هرگاه چك براي اسقاط تعهد نامشروعي صادر یا مورد ظهرنویسی یا ضمانت واقع شده باشد، باطل است. هرگاه جهت نامشروع در متن چك قيد شود دارندگان متوالي آن حق مراجعه به متعهد چك ندارند چون هيچ رابطه سندي ميان ايشان ايجاد نمي شود. منتهي هرگاه علت مزبور در متن چك قيد نشده باشد، تجريدي بودن رابطه سندي از روابط موجد اقتضاء دارد كه دارنده با حسن نيت، حق مطالبه چك را داشته باشد.

در فرض اخير كليه ي دارندگاني كه از نامشروع بودن جهت صدور چك اطلاع داشته اند از امتيازات ناشي از چك محروم خواهند بود.

«خلاصه مدافعات آقای «م-ن» احد از خواندگان آن است که انتقال چک مورد ادعای وی به منظور فرار از پرداخت دین شرکت نبوده است که این مدافعه موجه به نظر نمی رسد. زیرا با توجه به اجراییه که در تاریخ 9/11/79 به مبلغ...ريال علیه شرکت خوانده صادر و درتاریخ 13/11/79 این اجراییه به شرکت مزبور ابلاغ قانونی شده و اینکه تاریخ صدور چک به موجب محتویات پرونده اجرایی مورد استناد وکیل خواهان 15/11/79 و تاریخ انتقال آن به آقای «م-ن» 18/11/79 می باشد و شرکت قبل از پرداخت دیون مسلم خود به خواهان که به استناد اجراییه صادر شده بود نمی توانسته وجوهی را به دیگران به عنوان اینکه به آنها هم مدیون است انتقال دهد مضافاً به اینکه این انتقال از طرف شرکت به آقای «م- ن» که خود مدیر عامل شرکت مزبور شناخته شده است صورت گرفته کاملاً محرز است که این انتقال چک صرفاً به منظور فرار از دین شرکت انجام گرفته لذا حکم به ابطال ظهرنویسی چک صادر شده است.» (حکم شماره 504-12/8/1380 شعبه نهم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

بند دوم: توقیف عملیات اجرایی

خواهان دعوای ابطال بسته به اینکه دارنده علیه وی طرح دعوا نموده باشد یا خیر شرایط متفاوتی را خواهد داشت.

در فرضی که دارنده هنوز علیه خواهان دعوای ابطال، دعوایی را اقامه ننموده وی می تواند دادخواست ابطال اعم از چک یا ظهرنویسی یا ضمانت را تقدیم دادگاه نموده و با اثبات ادعای خود از مسئولیت خارج شود.

اما ممکن است قبل از اینکه صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن دعوای ابطال را طرح کنند دارنده علیه آنها به خواسته مطالبه وجه مندرج در چک اقامه دعوا نموده باشد.در این مورد نیز صادرکننده یا هر یک از ظهرنویسان یا ضامنین آنها در جلسه اول دادرسی می توانند دعوای ابطال را در قالب دعوای تقابل طرح نمایند.در اینصورت نیازی به اقامه دعوای مجزا نخواهد بود. اما اگر دعوای تقابل طرح نکنند و در دعوای اصلی محکوم به پرداخت وجه مندرج در چک به دارنده شوند و این حکم به مرحله اجراء برسد هر یک از صادرکننده و ظهرنویس و ضامن که مدعی ابطال چک یا ظهرنویسی و ضمانت هستند می توانند علاوه بر خواسته ابطال، برای جلوگیری از اجرای رأیی که قبلاً علیه آنها صادر شده خواسته توقیف عملیات اجرایی رأی مزبور را به خواسته ابطال ضمیمه کنند.

همچنین است اگر دارنده علیه صادرکننده از طریق اجرای ثبت اقدام نموده باشد.ماده 1 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1322 بیان می دارد : « هرکس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف با قانون دانسته یا از جهات دیگری شکایت از دستور اجرای سند رسمی داشته باشد می تواند به ترتیب مقرر در آیین دادرسی مدنی اقامه دعوا نماید.»

ماده 5 قانون مرقوم بیان می دارد : «در صورتی که دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند یا در اجرای سند رسمی ضرر جبران ناپذیر باشد به درخواست مدعی بعد از گرفتن تأمین،قرار توقیف عملیات اجرایی را

مي دهد.ترتیب تأمین همان است که در قوانین دادرسی مدنی برای تأمین خواسته مقرر است و در صورتی که موضوع سند لازم الاجرا وجه نقد باشد و مدعی وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقیف می شود و تأمین دیگری گرفته نخواهد شد.»  [244]

بند سوم: دستور موقت و منع پرداخت وجه چک

یکی دیگر از خواسته هایی که صادرکننده چک ضمن دعوای ابطال چک می تواند طرح کند تقاضای  صدور دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه چک است.

اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص معتقد است : «در صورتیکه صادرکننده چک،مدعی عدم استحقاق دارنده چک باشد، می تواند با رعایت مقررات ق.آد.م. با تقدیم دادخواست، ضمن ادعای بی اعتباری چک و استرداد لاشه آن، تقاضای صدور دستور موقت را بر عدم پرداخت وجه چک،از طرف بانک با رعایت مقررات مربوطه بنماید.» (نظریه شماره 8272/7 مورخه 16/12/1372)

این عقیده به موجب نظریه شماره 0981/7 مورخ 19/8/1377 اداره حقوقی مجدداً به این شکل مورد تأیید قرار گرفته است : «دستور موقت بر منع پرداخت وجه چک با استفاده از مقررات مربوط به دادرسی فوری و مواد 770 به بعد ق.آ.د.م. به تقاضای خواهان و ضرورت آن از طرف دادگاه بلااشکال است، و پس از صدور دستور موقت بر منع پرداخت،بانک باید مطابق دستور دادگاه عمل کند.بنابراین استماع این درخواست فاقد اشکال قانونی است و با توجه به بند دوم که بر واریز وجوه و وجه معادل چک در بانک نیز دلالت دارد موضوع تعقیب شکایت کیفری تا ختم رسیدگی به ماهیت دعوا حقوقی مربوط به دستور موقت توجیهی ندارد.» [245]

رسیدگی به دعوا معمولاً طولانی مدت بوده با اطاله همراه است و این امر که دادگاه بخواهد وارد ماهیت دعوا شود، ممکن است باعث از بین رفتن فرصت ها گردد. همچنین برخی از امور مقتضی فوریت در انجام آن هستند به همین خاطر قانونگذار نهادی را با عنوان دادرسی فوری (دستور موقت) پیش بینی نموده است.

برابر ماده 310 ق.آ.د.م. «در اموری که تعیین تکلیف آنها فوریت دارد،دادگاه به درخواست ذینفع ... دستور موقت صادر می نماید.» تشخیص فوری بودن موضوع درخواست با دادگاه است.(ماده 314 ق.آ.د.م.) و دستور موقت ممکن است دایر بر توقیف مال یا انجام عمل و یا منع از امری باشد (ماده 316 ق.آ.د.م.).

بر اساس ماده 311 ق.آد.م. «چنانچه اصل دعوی در دادگاهی مطرح باشد،مرجع درخواست دستور موقت،همان دادگاه خواهد بود، و در غیر اینصورت مرجع درخواست دادگاهی می باشد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد». ممکن است دادگاه رسیدگی کننده به تقاضای دستور غیر از دادگاه صالح باشد و آن جایی است که موضوع دستور موقت در خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعوا واقع باشد. ماده 312 ق.آ.د.م. در این خصوص مقرر می دارد «هرگاه موضوع درخواست دستور موقت در مقر دادگاهی غیر از دادگاه های یاد شده در ماده قبل باشد،درخواست دستور موقت از آن دادگاه به عمل می آید اگرچه صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را نداشته باشد».

تقدیم دادخواست در دادرسی فوری ضروری نیست.ماده 310 ق.آ.د.م. اشعار می دارد که در این موارد به درخواست ذینفع دستور موقت صادر می شود. بنابراین، دادگاه می تواند بدون تقدیم دادخواست نیز رسیدگی فوری نماید. همچنین، بر اساس ماده 313 این درخواست ممکن است کتبی یا شفاهی باشد که درخواست شفاهی در صورت مجلس قید و به امضای خواهان می رسد. با وجود این، در عمل در اکثر موارد برای صدور دستور موقت دادخواست تقدیم می گردد. صدور دستور موقت مستلزم پرداخت هزینه دادرسی دعوای غیرمالی است.

بر اساس ماده 319 ق.آ.د.م. «دادگاه مکلف است برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل می شود از خواهان تأمین مناسبی اخذ نماید. در این صورت،صدور دستور موقت منوط به سپردن تأمین

می باشد». بر اساس این ماده چون ممکن است بر اثر صدور دستور موقت به طرف مقابل خساراتی وارد شود و یا اینکه بعداً ثابت گردد که خواهان در دعوای اصلی ذی حق نبوده است، باید مبلغی را به عنوان خسارت احتمالی به صندوق دادگستری واریز نماید، تعیین میزان این مبلغ بر عهده دادگاه می باشد که در عمل حدود 10 الی12 درصد از میزان خواسته به عنوان خسارت احتمالی در نظر گرفته می شود.

پس از صدور دستور موقت اگر قبلاً دعوایی اقامه نشده باشد، درخواست کننده باید ظرف بیست روز از تاریخ صدور دستور به منظور اثبات دعوای خود به دادگاه صالح مراجعه و دادخواست خود را تقدیم و گواهی آنرا به دادگاهی که دستور موقت صادر کرده تسلیم نماید،در غیر اینصورت دادگاه صادرکننده دستور موقت به درخواست طرف از آن رفع اثر خواهد نمود. (ماده 318 ق.آ.د.م.)

دستور موقت صادره توسط دادگاه مستقلاً قابل تجدیدنظرخواهی و یا فرجام خواهی نمی باشد، ولی متقاضی می تواند ضمن تقاضای تجدیدنظر به اصل رأی نسبت به آن نیز اعتراض و درخواست رسیدگی نماید. اما در هر حال رد یا قبول درخواست دستور موقت قابل رسیدگی فرجامی نیست. (ماده 325 ق.آ.د.م.)

در صورتی که طرف دعوا تأمینی بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد، دادگاه در صورت مصلحت از دستور موقت رفع اثر خواهد نمود.(ماده 321 ق.آ.د.م.)

فصل دوم: استرداد چک

در این فصل برآنیم تا دعوای استرداد چک که بعد از دعوای مطالبه وجه شایعترین دعوای حقوقی نسبت به چک محسوب می شود را بررسی نمائیم. در واقع در رویه قضایی اغلب دعوای ابطال هم در غالب دعوای استرداد چک مطرح می شود و در واقع خود یکی از علل استرداد چک تلقی می گردد.

البته در خصوص استرداد چك رأي اصراري شماره 3886 10/11/1340 قابل ذكر است كه بيان داشته: «دعواي استرداد چك مشمول قسمت اخير شق 6 از ماده 13 ق.آ.د.م . بوده و از جمله دعاوي راجع به اشيايي مي باشد كه بهاي معيني ندارند و داراي نوعي از اعتبار مي باشد و در چنين صورتي شرايط و مقررات راجع به دعاوي مالي نسبت به خواسته جاري نخواهد بود.»

طبق نظر اكثريت مورخ 13/4/ 1364 قضات دادگاه هاي صلح تهران، دعواي استرداد سفته از مصاديق دعاوي مالي بوده و مشمول قسمت اخير شق 6 از ماده 13 ق.آ.د.م . مي باشد. قضات مزبور چنين استدلال نموده اند: «چون سفته از اسناد تجاري است و وجود آن در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد و ظهرنويس آن دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن در مطالبه وجه سفته است و در رسيدگي به دعاوي مذكور ايفاء يا عدم ايفاء تعهد و دين مطرح مي شود و دادگاه تا برائت اشتغال ذمه متعهد و يا ظهرنويس را احراز ننمايد نمي تواند نفياً يا اثباتاً نسبت به موضوع دعوي ياد شده اظهار نظر كند لذا دعوي از مصاديق دعوي مالي بوده و مبلغ مندرج در متن سفته ملاك صلاحيت دادگاه خواهد بود و ...».

نظر مذكور، با توجه به تئوري حقوق مبادله اي كه اساس كنوانسيون ژنو را در مورد برات، سفته و چك تشكيل داده است، براي تقويت حقوق دارنده سند تجاري مفيد و منطقي به نظر مي رسد.[246]

بنابراین دعوای استرداد در تقسیم بندی دعاوی در زمره ی دعاوی شخصی، منقول و مالی قرار می گیرد.

مبحث نخست:دادگاه صالح

ذینفع دعوای استرداد دادخواست خود را باید به دادگاه صالح تسلیم نماید.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی دعوای استرداد در صلاحیت مراجع قضایی عمومی بدوی است.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت محلی به توجه به ماده 11 ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان اصل و قاعده عام صلاحیت قابل پذیرش است.

ماده 11 ق.آ.د.م. بیان می دارد : «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده، در حوزه ی قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل باید اقامه گردد...».

ضمناً با توجه به اینکه دعوای استرداد را مالی دانستیم شوراي حل اختلاف حقوقي محل اقامت خوانده صلاحيت رسيدگي به دعواي مزبور را تا خواسته ي حداكثر 20 ميليون ريال در روستا و 50 ميليون ريال در شهر دارا مي باشد (بند 1 ماده 11 شورا) بنابراين با توجه به بند 1 ماده 11 قانون شوراي حل اختلاف دعواي حقوقي استرداد چک با مبلغ بيش از 50 ميليون ريال در صلاحيت دادگاه عمومي محل اقامت خوانده مي باشد.

«در خصوص دادخواست تقدیمی آقای «ح-م» به طرفیت آقای «ح-ش» به خواسته استرداد یک فقره چک به ش... با بررسی محتویات پرونده ملاحظه می گردد این محکمه صلاحیت محلی در رسیدگی به دعوی مذکور را ندارد زیرا حسب ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی دعوی باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده،در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد در موضوع مطروحه اقامتگاه خوانده در تهران می باشد البته شاید تصور شود به موجب رأی وحدت رویه ش 688 دعوی استرداد از مصادیق ماده 13 قانون فوق الذکر می باشد به نظر محکمه شمول رأی وحدت رویه ش 688 تنها راجع به مطالبه وجه چک می باشد و نسبت به سایر دعاوی راجع به چک تسری ندارد لهذا دادگاه مستنداً به ماده 27 قانون مذکور قرار عدم صلاحیت این مرجع به اعتبار و شایستگی صلاحیت دادگاه های حقوقی تهران را صادر و اعلام می نماید...»(دادنامه ش 251-21/3/1390 شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

 

مبحث دوم:دادخواست و شرایط آن

یکی از شرایطی که مدعی استرداد چک برای احقاق حق خود و طرح دعوا علیه مدعی علیه باید انجام دهد دادن دادخواست است.در واقع رسیدگی دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است.دادخواست باید شرایط مورد نظر قانونگذار را دارا باشد. این شرایط که در ماده 51 ق.آ.د.م. پیش بینی شده عبارتند از :

1- تنظیم بر برگ چاپی مخصوص. 2- تنظیم به زبان فارسی. 3- امضای دادخواست. 4- نام و مشخصات خواهان. 5- نام و مشخصات خوانده. 6- تعیین خواسته و بهای آن. 7- تعهدات یا جهات دیگر استحقاق خواهان. 8- آنچه را مدعی از دادگاه درخواست دارد. 9- ادلّه و وسایل اثبات دعوا.

در رابطه با این شرایط و ضمانت اجرای فقدان آنها در دادخواست در بخش دوم توضیح کاملی داده ایم و برای جلوگیری از اطاله ی کلام فقط به شرح برخی از آنها خواهیم پرداخت.

گفتار نخست:نام و مشخّصات خواهان

در دعوای استرداد چک خواهان حسب مورد صادرکننده یا ظهرنویس چک می باشد.در واقع هر شخص که در طرح دعوای استرداد برای خود نفعی متصور باشد می تواند خواهان استرداد لاشه چک شود.

به موجب بند 1 ماده 51 ق.آ.د.م. خواهان در دادخواست باید نام، نام خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه، وحتّی الامکان شغل خود را در دادخواست ذکر کند. در صورتی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شود مشخصّات وکیل نیز باید درج گردد.

گفتار دوم:نام و مشخّصات خوانده

در دعوای استرداد چک دارنده چک و کسی که چک در ید اوست به عنوان خوانده محسوب می شود و دعوا باید به طرفیت او اقامه شود.

به موجب بند 2 مادّه 51 ق.آ.د.م. خواهان باید نام و نام خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه و شغل خوانده را در دادخواست ذکر کند.

گفتار سوم:تعیین خواسته و بهای آن

خواهان باید خواسته خود را در قسمت مربوط آن در دادخواست مشخّص نماید. همچنین با توجه به اینکه دعوای استرداد چک را از دعاوی مالی دانستیم خواهان باید علاوه بر خواسته، بهای آنرا در دادخواست تصریح کند.تعیین بهای خواسته به مفهوم مشخّص کردن ارزش ریالی یا تقویم آن به ريال، وجه رایج کشور می باشد. در تمام مواردی که خواسته وجه رایج ایران است تقویم آن موضوعاً منتفی بوده و نوشتن مبلغ مورد تقاضا کفایت می کند.برای مثال اگر خواسته خواهان استرداد یک فقره چک است که وجه مندرج در آن بیست میلیون ریال است، بهای خواسته همان بیست میلیون ريال محسوب می شود که مبنای تعیین هزینه دادرسی، تجدید نظر خواهی، صلاحیت دادگاه و ... قرار می گیرد. اگر وجه مندرج در چک وجه رایج نبوده باشد (چکهای ارزی) بحث بهای خواسته مطرح می شود و خواهان مکلف است بر اساس نرخ رسمی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در تاریخ تقدیم دادخواست آنرا مورد ارزیابی قرار داده و بهای آن را در دادخواست قید نماید.

بنابراین در دعوای حقوقی استرداد چک که از سوی صادرکننده طرح می شود خواسته عبارت است از :

استرداد چک به مبلغ ... ريال و همچنین بدواً توقیف عملیات اجرایی بانضمام کلیه خسارات قانونی اعم از هزینه دادرسی،حق الوکاله و... .

در ذیل هریک از خواسته های مذکور بررسی می شود.قابل ذکر اینکه در رابطه با خسارتهای قابل مطالبه در بخش دوم توضیحات کاملی داده شده است و از تکرار آنها خودداری می نماییم.

بند  نخست : استرداد چک

یکی از خواسته های خواهان که در واقع خواسته ی اصلی شمرده می شود استرداد چک است.

استرداد در لغت به معنای باز پس گرفتن است. [247]

استرداد چک نیز به معنای باز پس گرفتن چک است.در واقع در دعوای استرداد چک خواهان بنا به دلایلی که ذکر خواهد شد از جمله ادعای پرداخت وجه چک به دارنده خواستار استرداد لاشه چک مزبور را می شود تا با در اختیار داشتن آن جلوی سوء استفاده بعدی دارنده را از سند مزبور بگیرد.

سئوالی که ممکن است مطرح شود این است که آیا استرداد چک فقط از سوی صادرکننده قابل طرح است یا اینکه مثلاً هر یک از ظهرنویسان نیز امکان اقامه این دعوا را دارند؟

در پاسخ باید بیان داشت به نظر می رسد که ظهرنویس نیز بتواند استرداد چک را از دارنده خواستار شود. در واقع بعد از صدور چک توسط صادرکننده و دادن آن به دارنده «ظهرنویس»، قبل از اینکه ظهرنویس آن را ظهرنویسی کند چک در ید او بوده و او مالک محسوب می شده است. بنابراین اگر به عنوان مثال ظهرنویس ثابت کند که وجه مندرج در چک را به دارنده پرداخته حق دارد استرداد چک مزبور را خواستار شود تا بتواند از طریق آن به ظهرنویسان قبل از خود و صادرکننده مراجعه نماید و از حقوق مندرج در سند استفاده نماید. ماده 250 ق.ت مقرر می دارد : « هریک از مسئولین تأدیه برات می تواند پرداخت را به تسلیم برات و اعتراض نامه و صورت حساب متفرعات و مخارج قانونی که باید بپردازد موکول کند.» با وحدت ملاک گرفتن از این ماده می توان گفت که هر یک از مسئولین در چک نیز دارای این اختیار هستند.

همچنین ماده 411 ق.ت. در خصوص پرداخت دین توسط ضامن مقرر می دارد : «پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفید است به او داده و اگر دین اصلی با وثیقه باشد آن را به ضامن تسلیم نماید...». بنابراین و بر اساس این ماده نیز می توان قائل بر این نظر شد که ضامن نیز می تواند استرداد چک را خواستار شود.

سئوال دیگر این که دعوای استرداد چک فقط علیه دارنده اول امکان پذیر است یعنی در جایی که چک ظهرنویسی نشده و دست به دست نگشته یا اینکه حتی در صورت ظهرنویسی صادرکننده می تواند علیه دارنده با واسطه دعوای استرداد چک را مطرح نماید؟

در پاسخ به این سئوال به نظر می رسد که استرداد چک فقط در روابط بلافصل بین شخصی که خواهان استرداد چک است اعم از صادرکننده یا ظهرنویس و دارنده قابلیت طرح را دارد نه در برابر دارنده با واسطه و با حسن نیت.زیرا در اینجا اصل عدم توجه ایرادات و اصل استقلال امضائات در برابر دارنده باحسن نیت مانع از امکان استرداد چک می شود.به عنوان مثال اگر صادرکننده چکی را صادر و آنرا در اختیار الف قرار دهد و الف نیز آنرا ظهرنویسی نموده و به ب منتقل کند و ب آنرا به ج و ج آنرا به د انتقال دهد، اگر صادرکننده در زمان صدور یا تسلیم چک به دارنده فاقد قصد و رضا بوده باشد با اینکه با اثبات این موضوع در برابر دارنده با واسطه از مسئولیت پرداخت وجه چک خارج می شود اما نمی تواند استرداد لاشه چک را خواستار شود.زیرا در این برگه به غیر از تعهد صادرکننده تعهدات دیگری نیز توسط هریک از ظهرنویسان صورت گرفته که مستقل از تعهد صادرکننده می باشد و بی اعتباری تعهد صادرکننده به تعهدات دیگر خللی وارد نمی آورد. بنابراین اگر صادرکننده بتواند چک را مسترد کند در واقع در حق دارنده اجحاف صورت گرفته است. بنابراین در این موارد چک قابل استرداد نیست و دارنده می تواند به استناد آن به دیگر مسئولان مراجعه نماید. استثنا در این مورد ادعای پرداخت وجه چک به دارنده با واسطه و یا با سوء نیت بودن دارنده است.

«خواسته خواهان به طرفیت خوانده استرداد یکفقره چک به ش998293-35/73 به مبلغ... ریال است.خواهان در توضیح دعوای خود اظهار کرده که چک موضوع خواسته را امانتاً در اختیار شخصی به نام مصطفی قرار داده که نامبرده با توجه به امانی بودن،چک را به خوانده این پرونده انتقال داده است.لهذا به علت امانی بودن چک درخواست استرداد آن را نموده است.از نظر دادگاه با توجه به مستندات،دعوی خواهان وارد نیست به این دلیل که چک جزء اسناد تجاری محسوب و پس از صدور از منشأ خود منفک می شود.مخصوصاً انتقال آن به اشخاص ثالث  که دارای حسن نیت باشند موجب غیرقابل استناد بودن ایرادات نسبت به شخص ثالث می شود و در مانحن فیه استناد به ایراد امانی بودن چک حتی اگر نسبت به گیرنده اولی قانونی باشد نسبت به شخص ثالث غیرقانونی است.زیرا شخص ثالث علی الاصول با حسن نیت چک را به انتقال گرفته و خواهان این پرونده نیز هیچ دلیلی که حاکی از سوء نیت خوانده در انتقال گرفتن چک باشد ارائه نداده است.لهذا دادگاه با استناد به ماده 249ق.ت. حکم به رد دعوی خواهان صادر و اعلام می دارد...»(دادنامه ش 632-19/9/1373 شعبه 65 دادگاه حقوقی 2 تهران) [248]

خواهان دعوای استرداد چک، بنا بر جهات مختلفی ممکن است این دعوا را اقامه نماید. این جهات ممکن است ناشی از بی اعتباری صدور چک، بی اعتباری معامله منشأ، اسباب سقوط تعهد و ... باشد. در ذیل هریک از این جهات جداگانه بررسی می شود.

1- ابطال و بی اعتباری چک

یکی از جهت های که خواهان می تواند استرداد چک را خواستار شود، ادعای ابطال و بی اعتباری چک است. همانطور که در فصل نخست ذکر شد ادعای ابطال چک را می توان در قالب یک دعوای مستقل نیز طرح نمود. موارد ابطال چک همان است که در فصل نخست این بخش بررسی شد یعنی فقدان شرایط مندرج در ماده 190 ق.م.در واقع با توجه به اینکه عمل صدور و تسلیم چک، مستقل از عقد مبنای صدور، خود یک عمل حقوقی ارادی محسوب می شود باید دارای شرایط مذکور باشد.

بنابراین براساس این ادعا اگر خواهان بتواند ثابت کند که عمل صدور چک و تسلیم آن بنا بر علل مذکور باطل بوده است دارنده استحقاق مطالبه وجه مندرج در چک را بر اساس سند مزبور نداشته و باید لاشه چک را مسترد دارد.

البته در اینجا شرایط دعوای ابطال نیز باید وجود داشته باشد. یعنی دعوای ابطال چک و به تبع آن استرداد چک فقط از طرف صادرکننده و علیه دارنده اول قابل طرح است. در واقع این دعوا در صورتی قابلیت طرح را دارد که چک ظهرنویسی نشده و دست به دست نگشته باشد و روابط بی واسطه باشد. زیرا در موردی که چک ظهرنویسی شده باشد اصل استقلال امضائات و اصل تجریدی بودن مانع از پذیرش دعوای ابطال چک و در نتیجه ا

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:19 توسط مدیر سایت پایان نامه |

مفهوم و قلمرو مسئولیت مدنی

 

مبحث اول: مفهوم مسئولیت مدنی

در این مبحث و برای شناخت مسئولیت مدنی در سه گفتار بدواً تعریف مسئولیت مدنی بررسی و سپس درگفتار دوم و سوم مسئولیت مدنی با مفاهیم مسئولیت اخلاقی و             مسئولیت کیفری مقایسه می گردد.

گفتار اول: تعریف مسئولیت مدنی

در این گفتار در بند اول به اختصار تعاریف لغوی مسئولیت مدنی و در بند دوم تعریف اصطلاحی مسئولیت مدنی بیان خواهد شد.

بند اول: تعریف لغوی مسئولیت مدنی

درتعریف واژه مسئولیت بیان شده است مسئولیت از «سأل یسال» به معنی «موظف بودن به انجام دادن امری» می باشد.[1]

این احساس وظیفه ریشه در فطرت انسان دارد و هر چند اسباب تحریک (ایجاد) این حس متنوع هستند و گاه ریشه در اخلاقیات دارند و گاه ناشی از تعهدات هستند و در بعضی مواقع بر اثر قانون ایجاد می شوند.[2] ولی به هرحال احساس مسئولیت از انسان جدا نمی گردد چرا که درنتیجه این احساس مسئولیت زندگی اجتماعی انسان ها منظم و مطابق قاعده می گردد.

در فقه به جای اصطلاح مسئولیت از واژه «ضمان» استفاده شده است. ضمان دراصطلاح اهل لغت درمعانی «1- از کسی کفالت کردن 2- خسارت چیزی را تحمل کردن 3- قرار دادن چیزی در یک ظرف 4- به دنبال آمدن چیزی از چیز دیگر بر تکمیل آن 5- درد و پیری در جسم و جسد 6- حب وعشق» به کار رفته است.[3]

برخی عقیده دارند که معانی اساسی و اصلی ضمان «تضمین» است و معانی دیگر از آن اقتباس شده است.[4]

بند دوم: تعریف اصطلاحی مسئولیت مدنی

در تعریف و تبیین مسئولیت مدنی حقوق دانان باتوجه به قلمرو این مسئولیت تعاریف متعدد و متنوعی ارائه نموده اند که ما در این بند درمقام ارائه تعریف جدید و یا جامعی از این اصطلاح پیچیده والبته نوپا درحقوق ایران نیستیم و به بیان نظرات صاحب نظران بسنده می کنیم.

در ترمینولوژی حقوق مجموع مسئولیت قراردادی ومسئولیت خارج ازقراردادمسئولیت مدنی اطلاق شده است و در ذیل واژه «مسئولیت قراردادی» می خوانیم که: «مسئولیت کسی است که درعقدی از عقود (اعم از معین و غیرمعین) تعهدی را پذیرفته باشد و به علت عدم انجام تعهد یا تاخیر درانجام تعهد و یا در حین انجام تعهد و یا سبب انجام تعهد خسارتی به متعهدله وارد کند»[5] و هم چنین درتشریح «مسئولیت خارج از قرارداد» یا مسئولیت تقصیری بیان شده است که، «هرگونه مسئولیت قانونی که فاقد مشخصات مسئولیت قراردادی باشد مسئولیت خارج از قرارداد یا مسئولیت غیرقراردادی نامیده می شود که در فقه و قانون مدنی از آن به ضمان قهری یاد شده است».[6] به هرحال به نظر این حقوقدان قدر مشترک دو شق مسئولیت مدنی که فوقاً به آن اشارتی شد، نقض تعهد و الزام است (که درنخستین آن، این نقض تعهد قراردادی و در دومین، نقض تعهد قانون است). ولی به هر تقدیر نتیجه و غایت این مسئولیت به نظر وی جبران خسارت از ناحیه زیان زننده است.[7]

به تعبیر حقوقدان دیگری «در هر موردی که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می گویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. برمبنای این مسئولیت، رابطه دینی          ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید، زیان دیده طلب کار ومسئول بدهکار  می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام           می پذیرد.

در ایجاد این رابطه دینی اراده هیچ یک از آن دو حاکم نیست، حتی در موردی که مسئول به عمد به دیگری زیان می رساند، چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود، کار او را باید در زمره وقایع حقوقی شمرد. در واقع مسئولیت مدنی هیچ گاه نتیجه مستقیم عمل حقوق نیست».[8]

مولف دیگری در تبیین مفهوم اصطلاحی مسئولیت مدنی چنین قلم زده که: «هرگاه در اثر واقعه ای، شخصی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی و بی مبالاتی، زیانی به دیگری وارد کند، به دستور قانون گذار، مسئول جبران خسارت شناخته می شود. اتفاقی که افتاده                   «واقعه حقوقی» و مسئولیت برای پرداخت خسارت را مسئولیت مدنی می گویند.»[9]

حقوقدان دیگری مسئولیت مدنی را چنین تشریح نموده است که: «ضمان قهری عبارت است از مسئولیت به انجام امری و یا جبران زیانی که کسی در اثر عمل خود به دیگری وارد آورد چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضایی و بدون قرارداد حاصل می شود آن را قهری می گویند.»[10]

خلاصتاً این که مسئولیت مدنی درمعنای وسیع آن مسئولیت های ناشی از نقض قرارداد و مسئولیت های غیرقراردادی یعنی مسئولیت ناشی از فعل زیان بار را در بر می گیرد. به عبارت دیگر در معنای خاص مسئولیت مدنی به مسئولیت غیرقراردادی اطلاق می شود و مسئولیت مدنی درمفهوم عام آن عبارت است از مسئولیت جبران خسارت ناشی از رفتار زیان بار.

هدف اصلی مسئولیت مدنی جبران ضرر و زیان دین به وجود آمده است و اهداف دیگر مانند تنبیه وارد کننده زیان یا بازدارندگی نسبت به سایر اقدامات زیان بار که در مسئولیت کیفری ازجمله اهداف اصلی می باشد در مسئولیت مدنی نقش فرعی ایفا             می کنند. البته تمیز دقیق این نوع اهداف امکان پذیر نیست از آن جا که قراردادن           مسئولیت ها در حوزه عمومی یا خصوصی نیز تا حدی نسبی می باشد از این جهت حقوق مسئولیت مدنی در قلمرو حقوق خصوصی جای می گیرد. اما جنبه هایی از حقوق عمومی در آن قابل مشاهده است به همین دلیل درمسئولیت مدنی باید اصل را بر تکمیلی بودن قواعد و مقررات قرار داد مگر آن که امری بودن یک قاعده یا قانون محرز گردد.

به هرحال باید پذیرفت که گسترش تخصص ها و روابط انسانی و پیشرفت های صنعتی که عموماً درجهت افزایش آسایش انسان ها قدم بر می دارند خود یکی از منابع ایجاد خطر تحقق ضرر برای جوامع هستند که با توجه به سرعت تغییرات در این حوزه ها بایستی درجهت تبیین مفهوم مسئولیت مدنی و قلمرو شمول مسئولیت های نو در این عرصه کوشید. خواه این تلاش با معرفی تعاریف و مبانی جدید در این خصوص باشد و خواه این تلاش با تغییر در قوانین و رویه های جاریه در دادگاه های ایران صورت پذیرد.

گفتار دوم : مسئولیت مدنی ومسئولیت اخلاقی

در این گفتار به طور خلاصه وار در دو بند وجوه تشابه و تمایز این دو مفهوم را بررسی خواهیم کرد.

بند اول: وجوه تشابه

قواعد اخلاقی آن قواعدی است که نیکوکاران برای رسیدن به سعادت بشری به کار  می بندند و معیار خوبی است در محکمه وجدانی که معیار و میزان درستی و نادرستی و پاداش و عقاب اعمال و افکار است.[11]به هرحال اکثر مسئولیت ها ریشه اخلاقی دارند و پربیراه نیست اگر گفته شود اخلاقیات اعم از فردی و اجتماعی خود سازنده قواعد مسئولیت می باشند چه این که به حکم عقل و اخلاق ضرر زدن به دیگران امری نکوهیده و ناپسند است و خطاکار مستحق مکافات گناهی است که مرتکب شده است. با این تعبیر «حقوق (و مسئولیت مدنی) در واقع قواعد اخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته است.»[12]

به عبارت دیگر آن دسته از تعهدات اخلاقی که مسئولیت اخلاقی فردی و یا اجتماعی را به حکم عقل و وجدان بر فرد بار می نمودند به سبب وضع قوانین نمود خارجی پیدا کرده و موجد مسئولیت (مدنی) شده اند. بنابراین نقض قواعد اخلاقی مربوط به روابط فردی و اجتماعی با فرض حمایت قانون و دولت سبب تحقق مسئولیت است.[13]

بند دوم: وجوه تمایز

هرچند بین مسئولیت مدنی و مسئولیت اخلاقی وجوه تشابه وجود دارد و اصولاً در مسئولیت مدنی اخلاقیات راه دارند ولی وجود تمایزات مابین این دو موضوع برکسی پوشیده نیست. به همین سبب ذیلاً به صورت گذرا به این وجوه تمایز اشارتی می گردد.

1- عمده ترین تمایز بین مسئولیت مدنی و مسئولیت اخلاقی در ضمانت اجرای قضایی مسئولیت مدنی است. چرا که مسئولیت اخلاقی صرفاً مسئولیت درمقابل وجدان شخص خطاکار و خداوند است که آن هم جنبه های اخروی و درونی است درحالی که در مسئولیت مدنی، مسئولیت برای جبران زیان متضرر از فعل زیانبار پایه ریزی شده است.[14]

2- راه یافتن فکر ناشایسته و مقاصد سوء و نامشروع در مغز انسان از نظر اخلاقی مکروه است. ولی در مسئولیت مدنی تا فکری جنبه بیرونی نیابد و در انجام دادن یا خودداری از کاری تجسم پیدا نکند نه خطایی محقق می شود و نه مسئولیتی بار می شود.[15] به عبارت دیگر نیت پاک و خالص، موجب عدم استقرار مسئولیت اخلاقی برفرد می گردد ولی نیت و قصد نیک در انجام یا ترک کار ها ضرورتاً موجب رفع مسئولیت مدنی            نمی شود.

3- در مسئولیت مدنی هدف اصلی جبران ضرر و زیان وارده است که به واقع عقوبتی بر زیان زننده و مرتکب فعل زیان بار است درحالی که مسئولیت اخلاقی شامل پاداش         (در کنار عقوبت) اعمال و افکار می باشد. برای مثال وقتی که ما به تعهدات اخلاقی از قبیل وفای به عهد، صداقت و کمک به هم نوع پایبندیم از ناحیه وجدان ما پاداش درونی که همانا رضایت از فعل یا ترک فعل خویش است احساس می کنیم که خود نتیجه اجرای مسئولیت اخلاقی است.

4- تحقق مسئولیت مدنی منوط به ورود ضرر ناشی از فعل زیان بار شخصی به دیگری است ولی در مسئولیت اخلاقی صرف عمل ناشایست سبب تحقق مسئولیت است اعم از آن که درنتیجه این فعل زیان بار زیانی به دیگری وارد شده باشد و یا این که ضرری به دیگری تحمیل نشده باشد.[16]

5- در مسئولیت اخلاقی ممکن است فرد هم نسبت به خود مسئولیت پیدا کند (مانند احترام به نفس و پرهیز از خودکشی) و هم نسبت به اجتماع (مانند کمک به افراد خانواده و جامعه) لیکن در مسئولیت مدنی هیچ گاه فرد در برابر خود مسئولیت مدنی ندارد چرا که جمع بین متضرر و مقصر امری بیهوده و بلا اثر است.

6- در مسئولیت مدنی وقتی بین خسارت وارده و فعل زیان بار فاعل رابطه سببیت وجود داشته باشد و خسارت وارده به فاعل قابلیت انتساب را داشته باشد حقوق در مسئول شناختن مرتکب (حتی در فرضی که بین خطا و زیان تناسبی برقرار نیست) تردید به خود راه نمی دهد. امری که درمسئولیت اخلاقی خلاف قاعده و ناعادلانه می نماید و اخلاق تناسب بین درجه تقصیر و میزان مسئولیت را لازم می داند.[17]

گفتار سوم: مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری

به سیاق گفتار قبل در این گفتار نیز در دو بند به صورت پی در پی و خلاصه وار وجوه تشابه و تمایز مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری بررسی خواهند شد.

بند اول: وجوه تشابه

در قدیم مسئولیت مدنی و کیفری با هم مخلوط بوده و مجازات شخصی که جرمی مرتکب می شد در بسیاری از جرایم پرداختن خسارات به قربانی خود بود.[18] ولی بایستی پذیرفت نتیجه و خروجی این مسئولیت اصولاً یکسان است چرا که در واقع هدف مشترک مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری کاستن از رفتارهای ناشایست و مکافات مرتکب و جلوگیری از وقوع و ورود ضرر (به فرد یا اجتماع) می باشد که نتیجتاً این دو رشته از حقوق را به هم مربوط می کند.[19]

بعضی از حقوقدانان مسئولیت کیفری و مدنی را تحت عنوان واحدی به نام «مسئولیت حقوقی» و درمقابل «مسئولیت اخلاقی» مورد بررسی قرار می دهند.[20] از نظر منطقی بین این دو مسئولیت رابطه عموم وخصوص من وجه وجود دارد زیرا بعضی از اعمال جرم بوده ولی سبب تحقق مسئولیت مدنی نمی شود (مانند شروع به جرم سرقت، شروع به جرم کلاهبرداری، جرایم سیاسی و...) و برعکس بعضی اعمال سبب مسئولیت مدنی بوده ولی جرم نمی باشند (مانند ایراد خسارت غیرعمدی در اثر یک تصادف خسارتی و یا خساراتی که مالک یک ملک در اثر استفاده غیرمتعارف به ملک مجاور وارد می آورد). فصل مشترک این دو مسئولیت در جایی نمود پیدا می کند که عملی واحد واجد هر دو مسئولیت مدنی و کیفری است. به عبارتی از یک سو مسئولیت کیفری به حکم قانون بر آن بار می گردد و از سوی دیگر مرتکب فعل زیان بار در برابر زیان دیده مسئول جبران ضرر خواهد بود.[21]برای مثال وقتی راننده مقصر به اتهام بی احتیاطی در امر رانندگی منتهی به ایراد صدمه بدنی غیرعمدی مورد تعقیب قرار می گیرد راننده غیر مقصر این حق را دارد که ضرر و زیان ناشی از جرم (خسارت وارده به وسیله نقلیه و...) را مطالبه کند. هم چنین وقتی سرقتی واقع می گردد دادگاه علاوه بر مجازات مرتکب حکم به جبران ضرر و زیان متضرر از جرم صادر خواهد کرد.[22]

بند دوم: وجوه تمایز

از مجموع مباحث حقوق دانان می توان وجوه تمایز زیر را بین این دو مسئولیت مشاهده نمود.

1- هدف از مسئولیت کیفری غالباً حفاظت و صیانت ازجامعه و برقراری نظم وحفظ آن درجامعه است در حالی که هدف اصلی مسئولیت مدنی احقاق حق و جبران ضرر و زیان است.

2- در امور مدنی به ویژه مسئولیت مدنی، قانون گذار به بیان احکام کلی مسئولیت اشخاص اکتفا می کند و از احصاء و حصر آن برای حفظ حقوق افراد و زیان دیدگان خودداری می ورزد، درحالی که در مسئولیت کیفری به علت ارتباط آن با جان، مال، آبرو و حیثیت متهم اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها مجری است.[23] به این معنی که در حقوق جزا اگر عملی هرچند نامطلوب، صورت پذیرد ولی قانون گذار آن را جرم تلقی ننموده باشد عامل این عمل، استحقاق مجازات را ندارد. هم چنین اگر عملی در قانون منع شده باشد ولی برای آن مجازات تعیین نشده باشد باز هم مرتکب قابل مجازات نیست.[24]

3- قلمرو این دو مسئولیت نیز چنان که معروض افتاده دارای تمایزاتی است به این معنی که پاره ای از جرایم چون برای اشخاص خسارتی ایجاد نمی کنند با مسئولیت مدنی همراه نیست مانند جرایم سیاسی و ولگردی، بر عکس بعضی از مسئولیت های مدنی نیز جرم محسوب نمی شوند چنان که هرگاه مالکی در ملک خود تصرفی خارج ازحدود متعارف بکند و از این راه زیانی به همسایه برسد از لحاظ مدنی مسئول است اما مجرم نیست.[25]

4- مسئولیت کیفری معمولاً بدون تقصیر یا سوء نیست محقق نمی شود ولی در مسئولیت مدنی تحمیل مسئولیت بر فاعل زیان کار هیمشه منوط به تقصیر مرتکب نیست.[26]

هم چنین در مسئولیت کیفری مجازات متناسب با تقصیر ارتکابی است، در حالی که امکان دارد در مسئولیت مدنی خطایی ناچیز، ضرر و زیان بسیار زیادی را به بار آورد و عامل ورود ضرر به جبران کامل آن محکوم گردد.[27]

مبحث دوم : قلمرو مسئولیت مدنی

غالب حقوق دانان مسئولیت مدنی را به دو شعبه 1- قراردادی 2- خارج از قرارداد، تقسیم و تحت این دو عنوان مورد بررسی قرار داده اند.[28]

تقسیم مسئولیت مدنی به این دو شعبه دارای آثاری است که به برخی از آن ها در بخش دوم پایان نامه اشاره خواهیم کرد. منتهی بایستی گفت تشخیص این که خسارت وارده دارای ریشه قراردادی است یا ریشه در ضمان قهری دارد موضوعی مهم و حائز اهمیت در قلمرو مسئولیت مدنی است.

چرا که در بسیاری از موارد انتخاب مبنای طرح دعوای مسئولیت مدنی متضرر را از تحمل بار اثبات ادعا می رهاند و چه بسا در مواردی در تحقق هدف اصلی و مشترک این دو مسئولیت که همانا جبران کامل زیان وارده است یاری دهنده دستگاه قضا باشد.

ما در این پژوهش قصد ورود به مسائل نظری (با اذعان به این موضوع که طرح این مسائل نظری آثار عملی نیز دارد) نداریم و صرفاً به طرح بحث بسنده می کنیم چرا که معتقدیم مقایسه تعدد یا وحدت مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد نیاز به رساله ای مجزا و در خور این موضوع دارد.

در این مبحث به پیروی از علمای حقوق به صورت خلاصه و در دو گفتار ابتدائاً مسئولیت قراردادی وشرایط تحقق آن را در چند بند بررسی و درگفتار دوم شعبه دیگر مسئولیت مدنی یعنی مسئولیت خارج از قرارداد و مصادیق آن در چند بند به اختصار مورد بررسی قرار خواهد گرفت. با توجه به اصول حاکم بر جبران خسارت که همانا جبران کامل زیان وارده و به تعبیردیگر اعاده وضعیت متضرر به وضع سابق است امروزه قلمرو مسئولیت غیرقراردادی با عنایت به پیشرفت های بشر و گسترش مسئولیت های محض رو به گسترش روز افزونی است و اصل بر مسئولیت قهری است که گرایش به آن دارد که جبران همه خسارت را به زیرچتر خود در آورد و تا زمانی که همه شرایط اجرای مسئولیت قراردادی فراهم نشوند به اجرا درآیند و به این ترتیب با مشخص شدن مفهوم و شرایط مسئولیت قراردادی خود به خود دامنه اجرای مسئولیت خارج از قرارداد مشخص و تبیین می گردد.[29]

انتخاب ریشه دعوی بر مبنای مسئولیت قراردادی و یا مسئولیت خارج از قرارداد جدای از اهمیت در موضوع مسائل ماهوی از جمله ارکان دعوی و بار اثبات ادله از نقطه نظر شکلی نیز دارای اهمیت فراوان است. ازجمله این مسایل تعیین دادگاه صلاحیت دار است چه این که انتخاب (وجود) مسئولیت قراردادی بین دو شخص تاثیر مستقیم در قدرت انتخاب دادگاه صالح خواهد داشت. برای مثال وقتی بین دونفر قراردادی درخصوص تعمیر یک اتومبیل وجود دارد و نسبت به تعهدات قراردادی اختلافی پیش می آید به تجویز ماده 13 قانون آیین دادرسی مدنی خواهان می تواند به دادگاه محل وقوع عقد یا محل انجام تعهد مراجعه نماید هرچند به موجب رای وحدت رویه شماره 9 مورخ 28/3/59 خواهان حق مراجعه به دادگاه محل اقامت خوانده را وفق ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی نیز خواهد داشت. هم چنین به موجب رای وحدت رویه شماره 31 مورخ 5/9/63 مطالبه وجوه ناشی از اجرت المثل مال غیرمنقول (به عنوان مصداقی از مسئولیت خارج از قرارداد) که ناشی از عقود و قراردادها نباشد دعوی مربوط به مال غیرمنقول دانسته شده است. به عنوان مثال تعیین خواسته تحت عنوان، مطالبه اجاره بها و یا اجرت المثل ایام تصرف (به عنوان مسئولیت غیر قراردادی متصرف) درتعیین دادگاه صلاحیت دار موثر و مفید فایده است. موضوعی که دقت در انتخاب منشا دعوی را بیش از پیش مهم جلوه خواهد داد.

گفتار اول : مسئولیت قراردادی

به عنوان مقدمه، باید دانست که مسئولیت قراردادی یا آن چه در نتیجه عهد شکنی برعهده ی متخلف قرار می گیرد، با مفاد عقد یکی نیست، نه تنها موضوع دو تعهد یکی نیست، یکی به جای دیگری می نشیند و زمانی ایجاد می شود که تعهد نخستین از دست رفته و یا لااقل بخشی از آن به جا آورده نشد باشد.[30] قصد انشاء طرفین یک قرارداد           گاه سبب ایجاد تعهد بین دو شهروند یعنی دو طرف قرارداد می شود[31]که به این تعهد «تعهد قراردادی» گویند. در صورت نقض این تعهد از جانب یکی از متعهدین و ورود خسارت وی ملزم به جبران ضرر می باشد که به آن مسئولیت مدنی قراردادی گویند.[32]

به عبارتی دیگر مسولیت قراردادی در نتیجه اجرا نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده بوجود می آید کسی که به عهد خود وفا نمی کند و به این وسیله باعث اضرار هم پیمانش می شود باید از عهده خسارتی که به بار می آورد برآید. چرا که در این مسئولیت فرد متخلف از مفاد قرارداد خصوصی تخلفی نموده که به سبب آن خسارتی به دیگری وارد شده که بایستی جبران گردد.[33]

برای مثال، وقتی معماری در مقابل مالک زمینی طبق قراردادی تعهد نماید که درمقابل دستمزد معین در یک قطعه زمین مالک، آپارتمانی ظرف یک سال احداث نماید، تعهد مالک به پرداخت دستمزد و تعهد معمار به احداث بنا هر دو ثمره اقتضای این عقد و تعهد قراردادی هستند و نقض این تعهدات از جانب یکی از متعهدین و ورود خسارت به سبب این عهد شکنی موجب ایجاد مسئولیت مدنی قراردادی برای مقصر خواهد بود.

هم چنین مسئولیت قراردادی که ضمانت اجرای خسارت وارده درنتیجه عهد شکنی است با مساله الزام به انجام عین تعهد که ضمانت اجرای عدم وفای به عهد است متفاوت است: در اجبار به انجام عین تعهد چه بسا اصلاً خسارتی وارد نشده باشد و اجرای تعهد تنها خواسته متعهدله باشد و در مسئولیت قراردادی نیز متعهدله از محکمه جبران ضرر را مطالبه می کند و گاه نظر به انجام عین تعهد ندارد. در مثال فوق اگر مالک دستمزد را نپردازد می توان الزام وی به انجام تعهد را خواست یا اگر معمار به احداث بنا نپردازد            می توان از طریق دادگاه وی را ملزم به وفای به عهد نمود. اما اگر براثر عدم انجام تعهد به مالک ضرر وارد آید به عنوان مثال بخشی از مصالح در فصل زمستان تلف شود می توان وی را ملزم به جبران ضرر نمود، که این الزام یعنی جبران ضرر، مسئولیت قراردادی است.[34]

برای تحقق مسئولیت (مدنی) قراردادی تحقق وجود شروطی ضروری است که با جمع بودن این شروط می توان نتیجه گرفت که آن چه حاصل شده است مسئولیت قراردادی است. این شروط به شرح ذیل می باشند.

بند اول: وجود قرارداد معتبر

بدون تردید جهت تحقق مسئولیت قراردادی بایستی از تعهدات ناشی از عقدی تخلفاتی صورت پذیرفته باشد. به تعبیر دیگر باید بین طرفین مورد بحث (زیان دیده وعامل زیان یا استیفاء کننده از مال یا خدمات دیگران) قرارداد معتبری منعقد شده باشد.[35] با این تعبیر نباید درخصوص خسارت ناشی از قطع مذاکرات مقدماتی و هم چنین خسارت وارده پس از انحلال عقد را داخل درمسئولیت قراردادی تصور نمود. برای مثال متصرف بدون حق یامتصرفی که دیگر حق سکونت ندارد، مانند مستاجری که اخطار تخلیه دریافت کرده است،[36]نمی توانند خواهان دعوای مسئولیت مدنی ناشی از قرارداد واقع شوند. هم چنین در صورتی که قرارداد باطل باشد خسارت وارده از این حیث ناشی از نقض عهد نیست برای مثال، اگرغاصبی مال دیگری را بفروشد و خریدار در اثر رجوع مالک از آن مال محروم شود، ضمان غاصب در رد ثمن و جبران خسارت ناشی از بیع فاسد[37]در قلمرو مسئولیت قراردادی نیست.[38]

بند دوم: ضرورت تخلف از انجام تعهدات

اصولاً تا تخلفی از مفاد قرارداد و تعهدات ناشی از آن صورت نپذیرد تحقق مسئولیت امری دور از ذهن و بعید می نماید. امتناع از انجام تعهد ممکن است عدم انجام صرف و کامل باشد، مانند موردی که هنرمندی به نقاشی تابلوی خاصی در مدت معینی تعهد نماید ولی در مدت معین شده، اصلاً تابلو مذکور را نقاشی ننماید و یا ممکن است انجام نقایص یا نادرست تعهد باشد. مثلاً متعهدی که در مقام تسلیم کالا، کالای معیوبی تسلیم مشتری کند، تعهد خود را انجام داده است ولی کامل انجام نداده، و مشتری می تواند خواستار تسلیم کالای سالم شود و اگر کالای مذکور ضرری را به مشتری وارد نماید، متعهد مسئول جبران آن می باشد.[39]

دامنه این تخلف از تعهدات علاوه برتخلف از مفاد اصلی قرارداد و شروط مندرج در آن شامل نتایج حاصله از عرف وعادت (حتی درفرض جهل متعاملین) و نیز ملزومات قانونی حاصل از عقد نیز می گردد.[40]

بند سوم : ورود ضرر توسط یکی از طرفین قرارداد به طرف مقابل

بدیهی است برای تحقق مسئولیت قراردادی ورود ضرر و خسارت امری ضروری است زیرا هدف مسئولیت مدنی و قراردادی، احقاق حق و جبران خسارت است و تا زمانی که خسارتی وارد نشود، مسئولیت فاقد موضوع است.

براساس اصل نسبی بودن عقود و معاملات دامنه شمول تعهدات قراردادی از متعاملین، قائم مقام قانونی آن ها و کسانی که به نفع آن ها تعهد شده است خارج نمی باشد. بعبارت دیگر متعهد قراردادی فقط در برابر متعهدله خویش مسئول است و مسئولیت وی نیز درخصوص و چارچوب آن قرارداد و تعهدات ناشی از آن موضوعیت خواهد داشت حال اگر خارج از این رابطه قراردادی ضرری وارد شود مسئولیت خارج از قرارداد حاکم خواهد بود. برای مثال وقتی خریدار در مورد پرداخت ثمن با فروشنده نزاع می کند یا مستاجر با اتومبیل موجرخود تصادف می نماید هیچ کس مسئولیت ایجاد شده را قراردادی نمی داند متضرر از این وقایع نمی تواند به رابطه قراردادی خود با طرف مقابل استناد کند و مسئولیت را ناشی آن قرارداد فرض نماید.[41]

بند چهارم : وجود رابطه سببیت بین نقض قرارداد و ضرر وارده

برای این که مسئولیت تحقق یافته بین دونفر مسئولیت قراردادی تلقی گردد بایستی بین قرارداد و خسارتی که وارد شده است چنان رابطه ای باشد که بتوان گفت خسارت در نتیجه عدم اجرای تعهدی به بار آمده که از قرارداد ناشی شده باشد. زیرا در صورتی که چنین رابطه ای وجود نداشته باشد، ضرر وارده به متعهد متخلف استناد ندارد و نمی توان او را مسئول جبران چنین خسارتی تلقی نمود، به همین دلیل در مواد 666 و 639 قانون مدنی[42]، وجود سببیت عرفی شرط مسئولیت وکیل در قبال موکل و مالک درقبال متصرف مال محسوب شده است.[43]

برای این که تعهد ناشی از عقد باشد ضرورتی ندارد که متعلق قصد مشترک دو طرف قرار گیرد همین که تعهد لازمه توافق بشمار رود، خواه تلازم عرفی باشد یا قانونی، تعهد ناشی از عقد است.[44] به عبارت دیگر همین که مدعی خسارت ثابت کند که ضررهای وارد به او بلاواسطه از نقض قرارداد یا یکی از شروط آن یا تاخیر در انجامشان یا تاخیر در تسلیم موضوع تعهد بوده است که در قرارداد تصریح یا عرفاً و در نتیجه قانون بر آن قرارداد تحمیل شده است برای جبران خسارت وارده کافی به مقصود است.[45]

گفتار دوم : مسئولیت خارج از قرارداد

چنان چه در مقدمه این مبحث معروض افتاد هدف از این گفتار تکرار مکرارت یا ورود به مباحث نظری نیست. اما با توجه به تغییرات روز افزون امکانات وگسترش و بسط تکنولوژی و رسوخ آن درجزئی ترین مسائل زندگی و به تبع آن بروز و وقوع حوادث خسارت آفرین بایستی اذعان داشت تلاش برای تعریف چارچوبی دقیق درخصوص مسئولیت های خارج از قرارداد با توجه به گسترش دامنه آن و شمول و مسئولیت های محض بر روابط روزمره اقدامی ناکافی در شناخت این مسئولیت خواهد بود از آن جا که در دنیای مسئولیت اصل بر مسئولیت خارج از قرارداد است و تعهدات و مسئولیت های قانونی جز در مواردی که ناشی از توافق طرفین در قالب یک قرارداد هستند در سایر موارد ریشه در تکالیف قانونی (مسئولیت خارج از قراداد) دارند. لذا شناخت دقیق چهارچوب مسئولیت قراردادی ما را در نیل به این هدف که آن چه خارج از این مسئولیت است باید ناشی از ضمان قهری تصور کرد یاری می رساند. هرگاه قرارداد معتبری وجود نداشته باشد، یا در صورت وجود، نقض نشده باشد، یا درصورت نقض، ضرر وارد نگردیده و شرط پرداخت خسارت نیز نشده باشد و یا اگر ضرر وارد گردیده ناشی از قوه قاهره و علت خارجی بوده باشد مسئولیت قراردادی وجود ندارد. درصورتی که شرایط و ارکان مسئولیت قراردادی وجود نداشته باشد ولی شرایط مسئولیت های دیگر وجود داشته باشد، زیان زننده یا مستولی یا استفاده کننده تحت عناوین غیرقراردادی، مسئولیت خواهد داشت.[46]به تعبیر بعضی از مولفین این الزامات ریشه در اراده انشایی شهروندان نداشته بلکه از طرف قانون گذار بر آن ها تحمیل شده است در مواردی که این الزم یا تکلیف نقض شده و به شهروندی ضرری وارد آید مقصر مجبور به جبران خسارت وارده می باشد که مسئولیت مدنی غیرقراردادی یا قهری نامیده می شود. به عبارت دیگر تعهد و وظیفه مقدم بر مسئولیت مدنی را هر چند تعهد نامند اما تعهد مقدم برمسئولیت قراردادی یک تعهد به معنی رابطه ارادی قراردادی است اما تعهد موجود در مسئولیت قهری به معنی رابطه حقوقی بین اشخاص نیست بلکه یک «تکلیف» قانونی بین آن ها است.[47]

با بررسی مصادیق این مسئولیت و مشخصاً ماده 307 قانون مدنی[48] مصادیق مسئولیت مدنی خارج از قرارداد را به شرح ذیل می توان احصا نمود.

بند اول: غصب

در ماده 308 قانون مدنی قانون گذار غصب را این چنین تعریف نموده است که: «غصب استیلاء برحق غیر است بنحوعدوان، اثبات ید برمال غیر بدون مجوز هم درحکم غصب است». این تعریف، از نظریه مشهور فقها اقتباس شده است زیرا در حقوق  اسلامی نیز مشهور غصب را به استیلاء عدوانی برحق غیر تعریف کرده اند.[49]

برای تحقق غصب به عنوان یکی از مصادیق مسئولیت خارج از قرارداد جمع سه شرط،      1- استیلاء 2- عدوان 3- حق غیر ضروری است .

هرچند پس از تجمیع شروط فوق بر موضوع، مسئولیت غاصب مورد توافق همگان است و اصل جبران خسارت به عنوان هدف اصلی مسئولیت مدنی درخصوص غصب نیز نمود پیدا می کند. منتهی بایستی اذعان داشت که هدف مشترک غصب و مسئولیت مدنی از نظر فنی در موقعیت یکسان نیست:«درغصب هدف اصلی الزام به بازگرداندن مال یا بدل آن به صاحب مال است، ولی در مسئولیت مدنی هدف اصلی جبران خسارت است و بازگرداندن وضع زیان دیده به حالت پیشین یکی از شیوه های فنی جبران خسارت است که بازگرداندن مال زیر مجموعه آن قرار می گیرد».[50]

بند دوم : اتلاف

یکی دیگر از عناوینی که در ماده 307 قانون مدنی از موجبات مسئولیت مدنی شمرده شده اتلاف است. این عنوان که ریشه درفقه دارد تحت عنوان قاعده «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» مورد بررسی قرار می گیرد. که به موجب آن «هرکس مال غیر را تلف کند، ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از این که از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از این که عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند، ضامن نقص قیمت آن مال است». در ادامه و تحت بررسی مبانی فقهی مسئولیت مدنی این عنوان به تفصیل بیشتری بررسی خواهد شد.

بندسوم : تسبیب

از دیگر مصادیق مسئولیت های خارج از قرارداد «تسبیب» است. درتسبیب شخص به صورت مستقیم و بلاواسطه اقدام به از بین بردن مال دیگری نمی کند بلکه سبب و موجبات این ضرر را فراهم می آورد. قانون گذار در ماده 331 قانون مدنی بیان می دارد :  «هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت آن بر آید». باتوجه به این ماده و توجه به این که عامل خطا یا عدوان درحد «اسناد عرفی حادثه به مسبب» درثبوت این مسئولیت نقش دارد بایستی گفت وجود دوشرط ضروری دیگر نیز در تحقق این مسئولیت لازم است. 1- تلف رخ دهد، پس هر گاه مقدمه بی نتیجه ای رخ دهد (مانند این که چاهی کنده شود ولی کسی در آن نیافتد)، مسئولیت محقق نمی شود. 2- احتمال اتلاف چندان قوی باشد که عرف اقدام مسبب را مقتضی ورود خسارت شناسد نه این که اقدامی متعارف از روی اتفاق به ورود ضرر انجامد. به همین جهت، اگر مالکی در خانه خود آتشی افروزد که در وضع عادی  پیش بینی خطر برای آن نشود و باد سبب سرایت آن آتش به ملک مجاور را فراهم آورد، مسئولیتی متصور نخواهد بود.[51]

بندچهارم : استیفاء

استیفاء به معنای استفاده کردن از مال یا عمل دیگری به نفع خود می باشد. چنان چه استیفاء از مال یا عمل دیگری با تراضی یا اذن صاحب مال باشد، آن را استیفاء مشروع گویند و چنان چه شخصی از مال یا عمل دیگری بدون اذن یا رضایت یا اذن او استفاده کند خواه بر دارائی او افزوده شود یا خیر، این عمل را  استیفاء نامشروع (یا استفاده بلا جهت) می نامند.[52]

استیفاء بر دو قسم است: 1- استیفاء از عمل غیر، که در این خصوص ماده336 قانون مدنی بیان می دارد: «هر گاه کسي برحسب امر ديگري اقدام به عملي نمايد که عرفاً براي آن عمل اجرتي بوده و يا آن شخص عادتاً مهياي آن عمل باشد عامل، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اين که معلوم شود که قصد تبرع داشته است «. 2- استیفاء از مال غیر، ماده 337 قانون مدنی در این خصوص اشعار می دارد: «هرگاه کسي برحسب اذن صريح يا ضمني، از مال غير استيفاي منفعت کند، صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين که معلوم شود که اذن در انتفاع، مجاني بوده است».

فصل دوم: مبانی و منابع مسئولیت مدنی

در این فصل در مبحث اول مبانی مسئولیت مدنی به تفصیل بررسی می گردد و در مبحث دوم منابع این مسئولیت بیان خواهد شد.

مبحث اول : مبانی مسئولیت مدنی

منظور از مبانی مسئولیت مدنی، این است که به چه دلیل و وجه عقلایی عامل فعل زیان بار باید زیان وارده به دیگری را جبران نماید. برای رسیدن به این «چرایی» ناگزیر از بررسی ریشه ها و قواعد حاکم و جاری بر مسئولیت مدنی هستیم. قواعد مسئولیت مدنی در کشور ما آمیزه ای از قواعد اسلامی و قوانین اقتباس شده از غرب است. لزوم جبران ضرر، قدیمی ترین بنیانی است که در مسئولیت مدنی از دیر باز بجا مانده و همه قواعد دیگر از این منبع سرچشمه گرفته است.[53] به همین دلیل در ادامه در گفتار اول مبانی فقهی مسئولیت مدنی و در گفتار دوم مبانی نظری مسئولیت مدنی که عمدتاً از حقوق غرب به جامعه ما ورود          کرده اند بررسی خواهد شد و در گفتار سوم به مبانی و قواعد عرفی و فقهی رافع مسئولیت مدنی خواهیم پرداخت.

 

گفتار اول : مبانی فقهی مسئولیت مدنی

در این گفتار در شش بند از پی هم مبانی فقهی توجیه کننده مسئولیت مدنی مورد توجه و بیان خواهد شد.

بند اول: قاعده لاضرر

بدون تردید قبح ضرر و حسن جلوگیری از آن و در نتیجه نهی از اضرار، از احکامی است که عقل، صرف نظر از متون شرعی یا ادله نقلی به آن حکم می کند.[54]در واقع باید گفت مدلول این قاعده جزء «مستقلات عقلیه» است که عبارتند از، اموری که بدون حکم شرع خود عقل به آن ها می رسد. به همین سبب در حقوق اسلام «لاضرر» به عنوان مدرک اصلی ضمان مورد استفاده و استناد قرار نگرفته بلکه پایه و اساس جبران خسارت را تشکیل می دهد و قلمرو آن فراتر از مسئولیت مدنی به معنی مرسوم خود است و به واسطه اهمیت آن در این جا بررسی می شود. در بیان مستندات این قاعده علاوه برعقل به کتاب           (قرآن کریم) نیز می توان اشاره کرد که در آیات متعددی باری تعالی انسان را از اضرار به دیگران منع نموده است.[55]

با این وجود، فقها در بحث از قاعده لاضرر اغلب به روایاتی که در این باره وجود دارد استفاده کرده اند که در تمام این روایات عبارت «لاضرر و لاضرار» وجه مشترک آن ها        می باشد.

خلاصه موضوع روایات مذکوردر کتب حدیث شیعه،آن است که در زمان رسول الله (ص) سمره بن جندب در جوار خانه مردی از انصار درخت خرمایی داشت که راه رسیدن به آن از داخل ملک آن مرد انصاری می گذشت. سمره برای سرکشی به آن درخت بارها سرزده وارد ملک مرد انصاری می شد و به همین سبب این مرد نزد رسول خدا شکایت برد. ایشان به صاحب درخت گفت از این پس هنگام سرکشی از صاحب ملک اجازه بگیر، سمره امتناع کرد پیامبر(ص) به صاحب خانه فرمود برو درخت را بکن و مقابل صاحبش بیانداز تا         هر کجا می خواهد آن را بکارد و بعد فرمود: «لاضرر و لاضرار علی مومن»[56]البته با اندک تغییراتی راویان حدیث عبارت را به صورت «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» نقل  نموده اند.

در بیان مفهوم قاعده، فقها با تکیه بر تفسیر عبارت «لاضر و لاضرار» مباحث مفصلی را ارائه و بیان نموده اند. مفاد عبارت چنان است که گویی هیچ ضرری در اسلام وجود ندارد. درحالی که هیچ کس نمی تواند منکر وجود آن شود. در خصوص این که چه خسارتی جبران پذیر است و کدام رفتار ممنوع و مسبب مسئولیت است، نظریات مختلفی بیان شده است[57]ولی نظر شیخ انصاری که حکم ضرری را به این وسیله نفی کرده است طرفدار بیشتری دارد.[58]

باتوجه به نظر مشهور درخصوص مفهوم قاعده سوال این خواهد بود که آیا نفی حکم ضرری به معنی حکم به ضمان و مسئولیت نیز می باشد یا خیر؟ به این معنی که نفی شدن اقدام مالک به اقداماتی که سبب اضرار به همسایه شود به معنی مسئولیت و جبران خسارت توسط وی نیز می باشد یا خیر؟ در بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و عده ای عدم ضمان را دارای طرفداران بیشتری می دانند.[59] به نظر می رسد صرف نظر از مفهوم قاعده، حکم به تحقق مسئولیت مدنی به استناد قاعده لاضرر صحیح است زیرا بنای عقلا پشتوانه محکمی برای این قاعده محسوب است. چرا که در زندگی اجتماعی و مدنی، زیان رساندن به دیگران اولاً امری ناپسند است و ثانیاً عامل زیان در مقابل زیان دیده مسئول پرداخت خسارت خواهد بود.

علاوه بر این منحصرکردن اسباب ضمان به اتلاف، تسبیب و غصب و به طور کلی تلف مال (وحکم به عدم ضمان در سایر موارد) سبب می شود که بسیاری از خسارات جبران نشده باقی بماند. درحالی که ماده 1 قانون مسئولیت مدنی[60]با تصریح به «ضرر مادی یا معنوی» تردیدی در جبران همه خسارات موجود در جامعه باقی نمی گذارد. بنابراین به نظر می رسد انگیزه جبران کلیه خسارات مادی یا معنوی که فراتر از دو عنوان اتلاف و تسبیب است مورد حمایت قانون باشد.[61] بنا به این سبب قاعده لاضرر می تواند مبنای برای مسئولیت مدنی باشد، بدین مفهوم که هیچ ضرر جبران نشده ای نباید در اجتماع باشد و هر ضرری باید جبران شود.[62]

بند دوم: قاعده اتلاف

با بررسی متون فقهی این نتیجه حاصل است که اتلاف از منابع اصلی تحقق ضمان است و بنای عقلا بر این واقع شده که وقتی شخصی من غیرحق مبادرت به اتلاف مال دیگری می کند ذمه او در قبال مالک مسئول است و باید نسبت به جبران خسارت وارده اقدام نماید.

فقها در بیان مستندات این قاعده علاوه بر بنای عقلا به کتاب نیز استناد کرده و آیه شریفه «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم...»[63] را مثبت این قاعده ذکر کرده اند.[64] هم چنین فقها در باب مستندات قاعده اتلاف به حدیث نبوی «حرمه مال المسلم کحرمه دمه» یعنی احترام مال مسلمان، مانند احترام خون است اشاره کرده اند[65]و نیزعبارت «من اتلف مال الغیرفهو له ضامن» نیز حدیث منقول از معصوم(ع) تلقی و از جمله مدارک روایی قاعده ملحوظ شده است.

در فقه، اتلاف را به اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب تقسیم کرده اند و هر دو قسم را زیر یک عنوان بررسی می کنند. لیکن قانون مدنی این دو راه از حیث شرایط تحقق و مبنا از یک دیگر جدا ساخته است.[66] به این صورت که در ماده 307  قانون مدنی قانون گذار اتلاف و تسبیب را به صورت مجزا از موجبات تحقق ضمان قهری تلقی نموده و در مواد 328 و 331  نیز به تشریح اتلاف و تسبیب پرداخته است.[67]

چنان چه از متن ماده 328 قانون مدنی که از نظر مشهور فقها استنباط و استخراج شده برمی آید مقصود از مال علاوه بر عین شامل منافع مربوط به مال نیز می شود.

 قاعده در قانون مدنی و فقه این است که در اتلاف تقصیر رکن ضمان نیست و حتی در غالب موارد شرط ضمان قهری و مسئولیت مدنی هم محسوب نمی گردد. به عبارت دیگر در مورد اتلاف، تفاوت نمی کند که وارد کننده ضرر، در اقدام خویشتن مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد. و از آن جا که مسئولیت مدنی اصولاً موقوف به شرایط عام تکلیف نمی باشد. در مسئولیت برای اتلاف تفاوتی بین عاقل و دیوانه، صغیر و کبیر[68]، عامد و غیرعامد، عالم و غیرعالم، آگاه به حکم و موضوع و ناآگاه به آن ها وجود ندارد. به همین سبب است که قانون مدنی در ماده 1216 بیان می دارد: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث اضرار غیر شود ضامن است.»

بند سوم: قاعده تسبیب

یکی دیگر از موجبات تحقق ضمان قهری، تسبیب است (البته فقها تسبیب را بلافاصله در ذیل عنوان اتلاف و نه در بحث مجزا مطرح می نمایند). تسبیب عبارت از این است که، انجام دهنده فعل زیانبار مستقیماً در وقوع آن دخالت نداشته باشد ولی زمینه و شرایط وقوع فعل را بگونه ای فراهم کند که عرفاً فعل زیانبار به او استناد داشته باشد.[69]برای مثال، شخصی به وسیله روغن تعویض شده اتومبیلش که بر اثر سهل انگاری وی برسطح جاده جاری و موجب لغزندگی شده به فرد دیگری آسیب می رساند یا دو اتومبیل به سبب این لغزندگی با هم برخورد می نمایند. به نظر در مسئول دانستن سبب تردیدی وجود نخواهد داشت. هم چنین است مسئولیت صاحب دیواری که از تعمیر دیوار معیوب خود خودداری و به سبب آن خسارتی به مال دیگری (اتومبیل متوقف در زیر دیوار و یا ملک مجاور) وارد می نماید.

در تفاوت اتلاف و تسبیب علاوه بر تفاوت در ورود ضرر که در اتلاف به صورت مستقیم و در تسبیب به صورت غیرمستقیم وارد می آید.[70] بیان شده که در اتلاف فعل مثبت صادره از ناحیه زیان زننده موجب ایجاد ضرر می شود مانند این که شخص با سنگ شیشه خانه دیگری را بشکند ولی در تسبیب علاوه بر فعل مثبت (مثال های پیش گفته) فعل منفی هم ممکن است

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:04 توسط مدیر سایت پایان نامه |

صفحه قبل 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 صفحه بعد