دانلود مقالات , پایان نامه ها

Internal Server Error

 Internal Server Error

 

 

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:09 توسط مدیر سایت پایان نامه |

دلایل و اهداف ادغام شرکت‌ها خصوصی و دولتی

 بند اول - دلایل توجیهی ادغام شرکتهای خصوصی

علت اصلی ادغام شرکتهای تجاری می تواند کاهش هزینه ها و ریسک تجاری و بالابردن بهره وری و یا تمرکز مدیریت در بازار سرمایه باشد و تاثیرات فراوانی در امور اقتصادی و مالی  باشد.

اشتیاق و علاقمندی به ادغام شرکت های تجاری به تولید صنعت جدید و رشد و گسترش آن بر می گردد.  تمرکز فعالیت های کار دستی در کارگاه و تمرکز فعالیت های کارگاهی در کارخانه و دست اخر ادغام کارخانه های مختلف برای افزایش توانمندی در رقابت و فتح بازارهای جهانی و گرفتن کوچک ترین بازار صنایع نوپای کشورهای دیگر انگیزه اصلی را در این عرصه تشکیل می دهد [1].

لذا با جمیع موارد فوق ممکن است عوامل ذیل به عنوان دلایل اصلی ادغام شرکت های خصوصی تلقی گردد :

  • افزایش توان رقابتی شرکت های خصوصی در بازار های جدید و بزرگ به منظور دست یابی آن ها به سهم بیشتری از بازار است.
  • علاقه و نیل به توان رقابتی در بازار های بین المللی از طریق ادغام  شرکت ها
  • صرفه جویی در هزینه های و ارائه خدمات مطلوب در موضوعات مختلف تولید و خدمات
  • انگیزه سودآوری و ایمنی بیشتر و حسابرسی و نظارت بیشتر و دقیق
  • واکنش به فشارهای رقابتی و جلوگیری از پذیرش ریسک
  • تغییرات اقتصادی، حقوقی و محیط تجاری با توجه به شرایط جدید ایجاد شده
  • سازماندهی مجدد کانال ها ی تولید و توزیع محصولات و تنوع بخشی به محصولات آن با توجه به مزیت های رقابتی
  • پایش و محدود کردن منابع در معرض انحلال، راهبری شرکتی، مدیریت ،نظام کنترل داخلی و سیستم های مدیریتی

بند دوم - دلایل توجیهی ادغام شرکتهای عمومی

هر چند ممکن است دلایل اصلی ادغام در شرکت های خصوصی و دولتی بهم نزدیک باشد و بسیاری از انگیزه ای ادغام شرکت های دولتی الهام گرفته از ادغام شرکت های خصوصی می باشد لکن بطور کلی از جمله دلایل توجیهی ادغام شرکتهای تجاری در بخش دولتی و عمومی را می توان بشرح ذیل بیان نمود :

  • كاستن از حجم بخش دولتي از طريق ادغام
  • واگذاري برخي از فعاليت ها به بخش هاي خصوصي و تعاوني با اصلاح ساختار ها موجود
  • تجديد نظر در نظام مديريت شركتهاي دولتي و عمومی
  • تغيير روش موجود سياست گذاري و نظارت بر شركت ها
  • افزايش بازدهي وبهره وري و اداره مطلوب شركتهائي كه ضروري است دربخش دولتي باقي بمانند
  • زمينه واگذاري شركتهائي كه ادامه فعاليت آنها دربخش دولتي غیر ضروری است
  • تداوم برنامه خصوصي سازي و توانمندسازي بخش غيردولتي در توسعه كشور
  • ارتقاي سطح و جذب فناوريهاي برتر در بخشهاي مختلف اقتصادي
  • افزايش توان رقابت پذيري بنگاههاي فعال در صنايع نوين
  • ساماندهی، ایجاد شبکه سازی، یکپارچه سازی و انسجام تشکلهای موازی

 

 

فصل دوم

آثار و مباحث حقوقی ادغام شرکت های دولتی و خصوصی

با ادغام شرکت های تجاری آثار و مباحث حقوقی مختلفی نسبت به شرکت های ادغام شونده و ارکان تصمیم گیرنده آن و نیز مالکین شرکت ها بوجود می آید که عدم پیش بینی مباحث حقوقی موجب سردرگمی بسیاری از مراجع از جمله مراجع قضایی و ثبتی و مالیاتی و حسابرسی می گردد.  بطور مثال بر طبق ماده 94 لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت هیچ اکثریتی نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهام بیفزاید.  لذا  چنانچه در نتیجه ادغام اموال و دارایی و دیون و مطالبات شرکتی به شرکت ادغام پذیر صورت گیرد، باعث افزایش تعهدات شرکت ادغام پذیر می شود.  اثر مهم ادغام بر سهامداران یا دارندگان سهم الشرکه مترتب می گردد.  بنابراین چنانچه اقلیتی از سهامداران یا صاحبان سرمایه نسبت به ادغام رضایت نداشته باشند و در تصمیم گیری رای منفی دهند، اما تصمیم ادغام با  تصویب اکثریت سهامداران صورت پذیرد، موجب ضایع شدن حقوق این دسته از سهامداران می گردد.

همچنین  از طرفی در خصوص شرکت های دولتی ، پیش بینی ادغام شرکت های تجاری بر طبق اجرای اصل 44 قانون اساسی در جهت، اجرای اصل واگذاری های شرکت های دولتی  و کاهش هزینه ها و ریسک های موجود در ادغام شرکت ها و بهره برداری از بر خی از معافیت های موجود در ظرفیت استفاده از این قانون می باشد.  لذا به منظور اصلاح ساختار امر مدیریت شرکتهای تجاری و بالا بردن توان رقابتی  و توانمند سازی شرکتها جهت اجرای پروژه های مهم اقتصادی می توان از ظرفیت قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی کمک گرفت.

همانطور که بیان شد، ادغام شرکت های تجاری می تواند موجب کاهش ریسک وهزینه ها وصرفه جویی در امر تولید گردد.  همچنین دامنه رقابت آمیز تجارت را افزایش دهد.  برخی از شرکت ها در اثر التهاب بازار سرمایه و فرار مالیاتی  خود، نسبت به تشکیل شرکت ها  با موضوع مرتبط نموده اند.  اما پس از مدتی با مشکل مدیریتی و زیان انباشته مواجه گردیدند.  لذا به منظور استفاده از معافیت های مالیاتی تا سقف سرمایه موجود  وتصمیم گیری واحد ومتمرکز در بازار تجاری ورقابتی نسبت به ادغام شرکت های زیر مجموعه در شرکت مادر می نمایند.

مبحث اول: آثار ادغام شرکت های تجاری

هر چند در ادغام شرکت های تجاری کلیه دیون و تعهدات و دارایی های شرکت های ادغام شونده، در حقوق تجارت،  به شرکت جدید و یا شرکت ادغام پذیر منتقل می شود، اما چگونگی نحوه انتقال تعهدات و یا دارایی ها می بایستی در چارچوب قواعد عمومی و اصول کلی تفسیر گردد.  مشخص نمودن زمان این تغییر و تحول و انتقال دیون و تعهدات امری مهم می باشد که در این راستا مراجع ثبت شرکت ها اقدامات خاصی نسبت به آن لحاظ می نمایند.  زمان جانشینی تعهدات در ادغام شرکت های تجاری امری مهم می باشد.  نقل و انتقال سرمایه، پرداخت مالیات، ارزیابی و حسابرسی از دیگر مباحث جانشینی تعهدات می باشد.

گفتار اول - جانشینی تعهدات و دیون در شرکت های ادغام شونده و ادغام پذیر 

با تحقق ادغام ،کلیه حقوق و تعهدات، دیون و مطالبات، دارایی و کارکنان شرکت های موضوع ادغام به شرکت جدید و یا شرکت پذیرنده  ادغام منتقل خواهد شد.

از آنجا که ادغام شرکت ها معمولا در ابعاد بسیار وسیع در جهت کاهش ریسک و هزینه ها صورت می پذیرد و معمولا شرکتهای کوچک زیر مجموعه در شرکت های مادر تخصصی و یا اصلی ادغام می شوند، لذا رژیم انتقال و جایگزینی تعهدات مربوط به اشخاص ثالث، امری مهم و حیاتی  می باشد.

بند اول -  تاثیر ادغام بر شرکت های ادغام شونده

ادغام شرکت های بزرگ تجاری در چند سال گذشته از جمله ادغام بانک صادرات استانی در بانک صادرات ایران، ادغام شرکت های سیمانی در هلدینگ سیمان، ادغام شرکت های نفت و گاز در شرکت هلدینگ نفت و گاز و سایر موارد، همگی در راستای تصمیم گیری واحد و متمرکز در بازار تجاری و اجرایی بخشی از سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی و توانمند سازی شرکتها در جهت اجرای پروژه های مهم اقتصادی صورت پذیرفته است. اما متاسفانه همانطور که بیان گردید با توجه به اهمیت موضوع هنوز قانون خاصی جهت تبیین نظام حاکم بر ادغام شرکت صورت نپذیرفته است و می بایستی محل مسائل حقوقی ادغام باید از سایر قوانین مادر از جمله قانون مدنی بهره گیری نمود.

بر طبق ماده 220 قانون مدنی، عقود نه تنها متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است،  ملزم می نماید، بلکه متعاملین را به کلیه نتایجی که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود، ملزم می نماید.  لذا چنانچه ادغام شرکت های تجاری را نوعی عقد و قرارداد خاص شناسایی نماییم، می بایستی به کلیه نتایج و تعهدات آن نیز پایبند باشیم.

در خصوص ادغام بدوا مدیران شرکت موظفند موافقت کلی و اصولی مجمع عمومی فوق العاده شرکت های سهامی و یا مجمع عمومی شرکاء را در سایر شرکت ها کسب نمایند. متعاقبا نامبردگان باید طرح مشترک ادغام را با همکاری و تصویب هیات مدیره همه شرکت ها تهیه نمایند[2]. لذا در ادغام نوعی قرارداد و تفاهم نامه وجود دارد.  بر طبق لایحه  جدید قانون تجارت طرح مشترک ادغام می بایستی دارای شرایط ذیل باشد:

  • گزارش توجيهي دلايل ادغام
  • نام شرکتهاي طرف ادغام، ميزان سرمايه و موضوع آنها در ادغام
  • نوع ادغام
  • تعيين نام شرکت يا شرکتهاي ادغام شده و بازمانده در ادغام ساده و تعيين نام شرکتهاي منحل شده و شرکت جديد در ادغام مرکب
  • صورتهاي مالي مشتمل بر توصيف و ارزيابي اموال و ديون هريك از شرکتهاي طرف ادغام

تبصره- اين صورتهاي مالي حداكثر دوماه قبل از تاريخ انتشار طرح موضوع ماده(598) اين قانون با تأييد بازرس يا بازرسان شركت تهيه مي شود و در صورتي كه بازرس يا بازرسان شركت حسابدار رسمي نباشند به تأييد حسابدار رسمي مي رسد.

  • ذكر ميزان اوراق بهادار و نوع آن و تعيين عوض اوراق مذكور در شركت جديد يا بازمانده
  • طرح اساسنامه شركت بازمانده و يا جديد و اسامي مدير يا مديران و بازرس يا بازرسان و اعلام قبولي آنها
  • تعيين تعداد سهام و يا ميزان سهم الشركه، سهامداران و يا شركاي شرکت جديد يا بازمانده
  • تبيين شيوه هاي تعيين تعداد سهام و يا ميزان سهم الشركه مذكور همراه با نظريه كارشناس رسمي دادگستري
  • نحوه تعويض سهام غيرقابل تبديل در اثر ادغام
  • تعيين تکليف در مورد مسؤوليت تأدیه ديون و ايفاي تعهدات شرکت موضوع
  • نحوه تقسيم اموال و مطالبات بين شرکتهاي جديد
  • تعيين تکليف در مورد حقوق خاص شركا و يا سهامداران شرکتهاي طرف ادغام
  • تعيين وضع کارکنان شرکتهاي طرف ادغام
  • ذکر دعاوي له و عليه شرکتهاي طرف ادغام
  • تعيين روزنامه شرکت جديد
  • تعيين نحوه انتقال اموال به روش ارزش روز يا دفتري
  • برآورد هزينه هاي ادغام [3]

با عنایت به شرایط مذکور از آن جا که نوع مسئولیت در ادغام شرکت های تجاری مسئولیت قراردادی می باشد.  لذا شرکت ادغام شونده می بایستی بر اساس قرارداد ( تفاهم نامه ) که ادغام نتیجه آن می باشد از عهده تمامی دیون و تعهدات شرکت های ادغام شونده به نحوی برآیند.  هرچند که در ادغام شرکتهای تجاری، شرکت ادغام شونده منحل شده و هویت خود را از دست داده اند.  اما با  توجه به تصمیم گرفته شده، شرکت پذیرنده ادغام، کلیه حقوق و تعهدات شرکت و یا شرکت های موضوع ادغام را با حفظ هویت خود  می پذیرد.

با شرح فوق جهت اعمال جانشینی تعهدات، مدیران شرکت های تجاری می بایستی موارد ذیل را در نظر گرفت :

الف - در صورتی که ارکان تصمیم گیرنده شرکت ادغام شونده از جمله مدیر عامل و هیئت مدیره قبل از ادغام، اقدامات وتعهداتی نماید که خارج از اختیارات آنها بوده و موجب افزایش بدهی و مسئولیت شرکت ادغام شونده گردد، مثلا مدیران شرکت ادغام شونده خارج از موضوع شرکت معامله نمایند و یا بر خلاف ماده 129 و یا 132 لایحه اصلاحی قانون تجارت اقدام نمایند، در این صورت  و بعد از کشف تخلفات مذکور، پس از ادغام شرکت تجاری و ورود زیان، می توانند جبران خسارات وارده را از مدیران متخلف قبلی اخذ نماید.

ب - ممکن است سهامداران و یا اشخاص ثالث طلبکار  مخالف ادغام به شرکت پذیرنده ادغام  مراجعه و متقاضی دریافت و وصول دیون وحقوق خود باشند.  در این حالت چنانچه در نتیجه ادغام، به علت پرداخت دیون وتعهدات شرکت و یا شرکت های موضوع ادغام سرمایه شرکت پذیرنده ادغام به نصف کاهش یابد، هیت مدیره و بازرس مکلف به انجام تشریفات ماده 141 لایحه ی اصلاحی قانون تجارت در خصوص کاهش اجباری سرمایه می باشند.

ج - در شرکتهای بزرگ بورسی و یا شرکتهای زیر مجموعه ی نفت و گاز،  معمولا جهت اجرای موضوع فعالیت شرکتهای تجاری  اوراق مشارکت منتشر می گردد.  در این حالت چنانچه شرکتهای بزرگ ادغام شونده، قبلا اوراق مشارکت منتشر نموده باشند، مکلف به رعایت حقوق بستانکاران و دارندگان اوراق مشارکت خواهد بود.  به نحوی که با تحقق ادغام خللی به حقوق آنها وارد نگردد.

با عنایت به موارد مذکور در لایحه جدید قانون تجارت برای حفظ حقوق بستانکاران و اشخاص ثالث موارد رسیدگی به اعتراضات بشرح ذیل پیش بینی گردیده است :

در مورد ادغام، هريك از دارندگان اوراق بهادار و يا بستانكاراني كه منشأ طلب آنها قبل از تاريخ نشر آخرين آگهي مربوط به ادغام باشد مي توانند ظرف دو ماه از تاريخ نشر آخرين آگهي، اعتراض خود را در مورد ادغام يا تجزيه به دادگاه تقديم كنند.

چنانچه مهلت مذكور در قانون و همچنين در صورتي كه اعتراضي شده و وثيقه كافي براي پرداخت طلب معترض توديع نشده باشد ادغام ممنوع است، مگر اينكه رأي قطعي درباره رد اعتراض از سوي دادگاه صادر شده باشد.

اتخاذ تصميم در مورد ادغام پس از ارائه طرح مربوط و گزارش مدير يا مديران در مورد پايان يافتن اعتراضات و گزارش بازرس يا بازرسان درباره جزئيات طرح در جلسه مجمع عمومي فوق العاده هر يك از شرکتهاي طرف ادغام يا شركت موضوع تجزيه انجام مي گيرد.

دعوت از مجمع عمومي فوق العاده بايد ظرف يک ماه پس از انقضاي مهلت اعتراض اشخاص ذي نفع انجام گيرد.  در صورتي که ادغام بدون رعايت تشريفات مربوط انجام شود، هر ذي نفع مي تواند ابطال ادغام يا تجزيه را از دادگاه تقاضا كند.  درهرحال، تا تعيين تكليف و اتخاذ تصميم در ماهيت دعوي به وسيله دادگاه رسيدگي كننده، شرکتهاي طرف ادغام كماكان با حفظ شخصيت حقوقي خود فعاليت مي نمايند.

لذا رعایت حقوق بستانکاران مستلزم شناسایی حق اعتراض آن ها به ادغام یا تجزیه شرکت است.  در این زمینه، حقوق بستانکاران شرکت ادغام شونده و شرکت ادغام پذیر حائز اهمیت است[4].

 بند دوم - تاثیر ادغام بر شرکت های ادغام پذیرو یا شرکت جدید

درباره طلبکاران شرکت چنانچه شرکتی که تشکیل می گردد یا دارایی دیگران را قبول می کند دارای وضع مالی خوبی باشد، به طلبکاران  خسارتی وارد نمی شود.  ولی چنانچه وضعیت مالی شرکت خوب نباشد ممکن است حقوق طلبکاران شرکت های منحل شده تضییع گردد [5].

در لایحه جدید قانون تجارت پیش بینی شده است که شرکتهاي جديد بر اثر  ادغام مركب و نيز شركت بازمانده در ادغام ساده قائم مقام شركت يا شرکتهاي منحل شده اند.

شركت جديد در ادغام مركب و نيز شركت بازمانده در ادغام ساده مي توانند به قائم مقامي شرکتهاي منحل شده دعاوي آنها عليه اشخاص ثالث را پي گيري يا عليه اشخاص ثالث اقامه دعوي كنند. اشخاص ثالث نيز مي توانند دعاوي خود عليه شرکتهاي منحل شده را عليه شركت جديد يا بازمانده پي گيري يا مطرح كنند.  

شرکت حاصل از ادغام مي تواند از نام شرکتهاي طرف ادغام استفاده کند مشروط بر اينكه منجر به استفاده مشترك از يك نام نشود.

در خصوص طلبکاران شرکت ادغام پذیر در قوانین و مقررات مطالبی بیان نشده است.  و تصور عمومی بر این بوده که این اشخاص از جذب شرکت دیگر به هیچ وجه متضرر نمی شوند .  اما وضع آنها به لحاظ ورود بستانکاران شرکت ادغام شونده تغییر می کند.  در واقع این دو گروه طلبکاران در شرکت ادغام پذیر باید بر پایه برابری از وثیقه عمومی اموال آن را بهره برند.  در این شرایط، ممکن است دارندگان اوراق مشارکت و سایر بستانکاران شرکت جاذب از ورود شدن طلبکاران جدید خسارت ببینند.  لذا قبل از عملی شدن ادغام، باید تمهیدی جهت ایمنی پرداخت مطالبات شان اندیشید[6].

در صورت ثبت ادغام مراجع ذي ربط از جمله سازمان ثبت اسناد و املاك كشور بايد با تقاضاي شركت جديد يا بازمانده مبني بر اصلاح اسناد و مدارك مربوط به نام شرکت بازمانده يا جديد مطابق طرح ادغام اقدام كنند. در اين مورد، واگذاري اموال به شركت بازمانده يا جديد از دريافت حق الثبت و ماليات انتقال و هرگونه حقوق و عوارض انتقالي معاف است.

گفتار دوم : چگونگی انتقال حقوق مربوط به کارکنان و کارگران

با توجه به خلاء قانونی در ادغام شرکت های تجاری، هرگونه تجزیه و تحلیل در خصوص این فرایند می بایستی در سایر قوانین مورد بررسی و تجزیه تحلیل قرار گیرد.  یکی از اهداف ادغام شرکتهای تجاری کاهش هزینه و بالا بردن بهره وری می باشد که این موضوع با ساماندهی کارکنان شرکتهای ادغام شونده امکان پذیر است، در توجیه موارد قانونی پیشنهادی در خصوص ادغام شرکتهای تجاری در برنامه چهارم توسعه آمده است، کارکنان شرکتهای موضوع ادغام به شرکت پذیرنده ادغام یا شرکت جدید انتقال خواهد یافت. در صورت عدم تمایل برخی از کارکنان شرکت قبلی با انتقال به شرکت پذیرنده ی ادغام یا شرکت جدید، شرکت مزبور مکلف به باز خرید آنها مطابق مقررات قانون کار می باشد.

در ماده ی 105 قانون برنامه پنجم توسعه نیز مقررات قانون قبلی در قانون برنامه چهارم تکرار شده و مضافا مقرر گردیده، پس از ادغام، مزایای پایان کار، کارکنان شرکتهای ادغام شونده مطابق قانون کار توسط شرکت مذبور به کارکنان یاد شده پرداخت می شود.  در مورد نیروی مازاد مطابق قانون تنظیم برخی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ی 113 قانون برنامه ی سوم توسعه، مصوب 1382 عمل می شود.  لذا در ادغام شرکتهای تجاری ، شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می بایستی تعهد مربوط به کارکنان شرکتهای ادغام شونده را اعمال نماید هرگونه، تصمیم گیری حقوق و مزایا و سایر مقررات مالی را به کارکنان آن پرداخت نماید.

در لایحه پیشنهادی قانون تجارت نیز بیان شده اگر عده ای از کارکنان شرکتهای موضوع ادغام مایل به ادغام به شرکت پذیرنده نباشد.  شرکت اخیر مکلف به باز خرید کارکنان آن برابر قوانین مربوط خواهد بود.  همچنین تعيين وضع کارکنان شرکتهاي طرف ادغام با رعایت مقررات مربوط در طرح مشترك ادغام بايد ذکر گردد.

ادغام شرکت های تجاری، دارای مباحث متعدد و فراوانی می باشد.  اما همانطور که بیان گردید به علت عدم وضع قوانین مرتبط و شکلی،  امکان بررسی بیشتر در قوانین جاری امکان پذیرنمی باشد.

همچنین ممکن از بر اثر ادغام شرکت ادغام پذیر با افزایش کارکنان خود و خرید یا اجاره ابزار آلات، وسائل حمل و نقل و اموال دیگر، ضمن کم کردن دست واسطه ها، میزان تولید بالا رود و شرکت را به حداکثر سوددهی  ارتقاء دهد.

بند اول -  انتقال حقوق مربوط به کارکنان مشمول حقوق کار

همانطور که بیان شد در قانون برنامه پنجم توسعه پیش بینی شده است، پس از ادغام، مزایای پایان کار کارکنان شرکتهای ادغام شونده مطابق قانون کار توسط شرکت مزبور به کارکنان یاد شده پرداخت می شود.  در مورد نیروی مازاد مطابق قانون تنظیم برخی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ی 113 قانون برنامه ی سوم توسعه، مصوب 1382 عمل می شود.  لذا در ادغام شرکتهای تجاری ، شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می بایستی تعهد مربوط به کارکنان شرکتهای ادغام شونده را اعمال نماید هرگونه، تصمیم گیری حقوق و مزایا و سایر مقررات مالی را به کارکنان آن پرداخت نماید.

بر طبق ماده  12 قانون کار هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه، از قبيل فروش يا انتقال به هر شكل، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه، فوت مالك و امثال اينها، در رابطه قراردادي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثر نمي باشد و كارفرماي جديد، قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرماي سابق خواهد بود. لذا بر طبق قانون کار و قانون برنامه پنجم توسعه شرکت ادغام پذیر به عنوان قائم مقام شرکت های ادغام شونده می بایستی به تعهدات و حقوق کارکنان اقدام نمایند و كليه دريافتهاي قانوني كه كارگر به اعتبار قرارداد كار اعم از مزد يا حقوق، كمك عائله مندي، هزينه هاي مسكن، خوابار، اياب وذهاب، مزاياي غيرنقدي، پاداش افزايش توليد، سود سالانه و نظاير آنها می بایستی  توسط شرکت ادغام  پذیر پرداخت گردد.

بند دوم - انتقال حقوق مربوط به کارکنان مشمول قانون استخدام کشوری

بر طبق قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل  در اجرای اصل141 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایرانهر شخص می تواند تنها یک شغل دولتی را عهده دار شود.  همچنین بر طبق تبصره 3 قانون مذکور شرکت و عضویت در شوراهای عالی، مجامع عمومی، هیات های مدیره و شوراهای مؤسسات و شرکت های دولتی که به عنوان نمایندگان قانونی سهام دولت و به موجب قانون و یا در ارتباط با وظایف و مسئولیت های پست و یا شغل سازمانی صورت می گیرد شغل دیگر محسوب نمی گردد، لکن پرداخت یا دریافت حقوق بابت شرکت و یا عضویت در موارد فوق ممنوع خواهد بود.   

تصدی هر نوع شغل دولتی دیگر در مؤسساتی که تمام یا قسمتی از سرمایه آن متعلق به دولت و یا موسسات عمومی است و نمایندگی مجلس شورای اسلامی، وکالت دادگستری، مشاوره حقوقی و ریاست و مدیریت عامل یا عضویت در هیأت مدیره انواع شرکت های خصوصی جز شرکت های تعاونی ادارات و مؤسسات برای کارکنان دولت ممنوع است.

لذا چنانچه شرکت دولتی در اجرای اصل 44 قانون اساسی به بخش خصوصی واگذار شود و یا در شرکت دیگر ادغام گردد و سپس واگذار گردد، ادغام شرکت های مذکور تکالیف و شرایط جدیدی را برای مدیران لحاظ می نماید.  لذا پس از ادغام، مدیر دولتی دیگر نمی تواند در شرکت ادغام پذیر و یا شرکت جدید باقی بماند و در صورت ابقاء می بایستی شرایط پرداخت حقوق هر مدیر تعدیل گردد که متاسفانه به علت عدم نظارت دستگاه های متولی یک مدیر دولتی،  مدیر عامل بسیاری از شرکت های خصوصی می باشد و نظارت و تخلفی نیز برای آن لحاظ نمی گردد و این موضوع می تواند با هماهنگی بانک اطلاعاتی سامانه کارمندان دولتی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور (مرجع ثبت شرکت ها ) رصد و پیگیری گردد.

گفتار سوم : تاثیر ادغام شرکت های دولتی در روند خصوصی سازی

یکی از مواردی که در روند خصوصی سازی بسیار حائز اهمیت می باشد ادغام شرکت ها می باشد و برای اولین بار در قوانین و مقررات تجاری تعریف ادغام شرکت های تجاری و ماهیت و برخی از شرایط آن  در قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی تبیین گردیده است.

از جمله علل و اهداف خصوصی سازی در امور اقتصادي و اجرای اصل 44 قانون اساسی می تواند موارد ذیل باشد :

رشد مناسب اقتصادي با تأكيد بر تحقق رشد مستمر و پرشتاب اقتصادي با توسعه سرمايه گذاري از طريق كاهش شكاف پس انداز، سرمايه گذاري با حفظ نسبت پس انداز به توليد ناخالص داخلي و جذب منابع و سرمايه هاي خارجي، ارتقاء سهم بهره وري در رشد اقتصادي، بهبود فضاي كسب و كار كشور با تأكيد بر ثبات محيط اقتصاد كلان، فراهم آوردن زيرساخت هاي ارتباطي، اطلاعاتي، حقوقي، علمي و فناوري مورد نياز، كاهش خطرپذيري هاي كلان اقتصادي، ارائه مستمر آمار و اطلاعات به صورت شفاف و منظم به جامعه، اصلاح ساختار نظام بانكي با اجراي كامل و روزآمد قانون بانكداري بدون ربا و نهادينه كردن نظام هاي قرض الحسنه، تأمين اعتبارات خرد و اعتبارات لازم براي سرمايه گذاري هاي بزرگ، حمايت از شكل گيري بازارهاي رقابتي، ايجاد ساختارهاي مناسب براي ايفاي وظايف حاكميتي (سياست گذاري، هدايت و نظارت).

لذا در جهت تحقق اهداف موارد مذکور بر طبق ماده 19 قانون مذکور هیأت واگذاری مجاز است حسب شرایط متناسب با مفاد این ماده از کلیه روشهای ممکن برای واگذاری بنگاهها و مالکیت (اجاره به شرط تملیک، فروش تمام یا بخشی از سهام، واگذاری اموال) و واگذاری مدیریت (اجاره، پیمانکاری عمومی و پیمان مدیریت)، تجزیه، واگذاری، انحلال و ادغام شرکتها حسب مورد به شرح ذیل استفاده نماید.

علیهذا همانطور که بیان شد در این قانون ادغام شرکتهای تجاری بدین شرح تعریف گردیده است : اقدامی که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.  

در خصوص واگذاری و خصوصی سازی شرکت های دولتی، نقل و انتقال سهام، سهم الشرکه، حقوق مالکانه و حق تقدم بنگاههای مشمول واگذاری در فرایند تجزیه، ادغام، تحصیل و انحلال تا زمانی که بنگاه دولتی بوده و واگذار نشده باشد از پرداخت مالیات نقل وانتقال معاف است. بنگاههایی که در اجراء این قانون واگذار می شوند یا بین دستگاههای اجرائی نقل و انتقال می یابند تا زمان واگذاری نیز از شمول مالیات نقل و انتقال معاف هستند. همچنین انتقال سهام به شرکتهای تأمین سرمایه که ناشی از تعهد پذیره نویسی باشد از مالیات نقل و انتقال معاف است.

تصویب فهرست هر یک از موارد قابل فروش، انحلال، ادغام، تجزیه، اجاره و پیمان مدیریت و زمان بندی لازم به همراه میزان و روش واگذاری آنها در هر سال. فهرست مذکور شامل برنامه زمان بندی اقدام، روش، میزان و سایر شرایط واگذاری با توجه به وضعیت هر بازار مشترکاً توسط وزارت امور اقتصادی و دارایی و وزارت ذی ربط تهیه می شود.

همانطور که بیان شد بر طبق  ماده 48  قانون مذکور ادغام شرکتها یا بنگاهها در موارد زیر ممنوع است:

1ـ در جریان ادغام یا در نتیجه آن اعمال مذکور در ماده(45) اعمال شود.

2ـ هرگاه در نتیجه ادغام، قیمت کالا یا خدمت به طور نامتعارفی افزایش یابد.

3ـ هرگاه ادغام موجب ایجاد تمرکز شدید در بازار شود.

4ـ هرگاه ادغام، منجر به ایجاد بنگاه یا شرکت کنترل کننده در بازار شود.

بر طبق مفاد ماده 45 قانون فوق الاشعار اعمال ذیل که منجر به اخلال در رقابت می شود، ممنوع است و به تبع آن نیز ادغام شرکتهای تجاری ممنوع می گردد :

الف ـ احتکار و استنکاف از معامله

1ـ استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله.

2ـ وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آنها با رقیب.

3ـ ذخیره یا نابود کردن کالا یا امتناع از فروش آن و نیز امتناع از ارائه خدمت به نحوی که این ذخیره سازی، اقدام یا امتناع منجر به بالا رفتن ساختگی قیمت کالا یا خدمت در بازار شود، اعم از این که به طور مستقیم یا با واسطه انجام گیرد

ب ـ قیمت گذاری تبعیض آمیز

عرضه و یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمتهایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن شرایط معامله و هزینه های حمل و سایر هزینه های جانبی آن باشد.

ج ـ تبعیض در شرایط معامله

قائل شدن شرایط تبعیض آمیز در معامله با اشخاص مختلف در وضعیت یکسان.

د ـ قیمت گذاری تهاجمی

1ـ عرضه کالا یا خدمت به قیمتی پائین تر از هزینه تمام شده آن به نحوی که لطمه جدی به دیگران وارد کند یا مانع ورود اشخاص جدید به بازار شود.

2ـ ارائه هدیه، جایزه، تخفیف یا امثال آن که موجب وارد شدن لطمه جدی به دیگران شود.

تبصره ـ تشخیص لطمه جدی، بر عهده شورای رقابت است

هـ ـ اظهارات گمراه کننده:

هر اظهار شفاهی، کتبی یا هر عملی که:

1ـ کالا یا خدمت را به صورت غیرواقعی با کیفیت، مقدار، درجه، وصف، مدل یا استاندارد خاص نشان دهد و یا کالا و یا خدمت رقبا را نازل جلوه دهد.

2ـ کالای تجدید ساخت شده یا دست دوم، تعمیری یا کهنه را نو معرفی کند.

3ـ وجود خدمات پس از فروش، ضمانتنامه تعهد به تعویض، نگهداری، تعمیر کالا یا هر قسمتی از آن و یا تکرار یا تداوم خدمت تا حصول نتیجه معینی را القاء کند، در حالی که چنین امکاناتی وجود نداشته باشد.

4ـ اشخاص را از حیث قیمت کالا یا خدمتی که فروخته یا ارائه شده است یا می شود، فریب دهد.

وـ فروش یا خرید اجباری

1ـ منوط کردن فروش یک کالا یا خدمت به خرید کالا یا خدمت دیگر یا بالعکس.

2ـ وادار کردن طرف مقابل به معامله با شخص ثالث به صورتی که اتمام معامله به عرضه یا تقاضای کالا یا خدمت دیگری ارتباط داده شود.

3ـ معامله با طرف مقابل با این شرط که طرف مذکور از انجام معامله با رقیب امتناع ورزد.

زـ عرضه کالا یا خدمت غیراستاندارد

عرضه کالا و یا خدمت مغایر با استانداردهای اجباری اعلام شده توسط مراجع ذی صلاح از جمله راجع به کاربرد، ترکیب، کیفیت، محتویات، طراحی، ساخت، تکمیل و یا بسته بندی.

ح ـ مداخله در امور داخلی و یا معاملات بنگاه یا شرکت رقیب

ترغیب، تحریک و یا وادار ساختن یک یا چند سهامدار، صاحب سرمایه، مدیر یا کارکنان یک بنگاه و یا شرکت رقیب از طریق اعمال حق رأی، انتقال سهام، افشاء اسرار، مداخـله در معاملات بـنگاهها و یا شرکتها یا روش های مـشابه دیگر بـه انجام عملی که به ضرر رقیب باشد.

ط ـ سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط به یکی از روش های زیر:

1ـ تعیین، حفظ و یا تغییر قیمت یک کالا یا خدمت به صورتی غیرمتعارف،

2ـ تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه،

3ـ تحدید مقدار عرضه و یا تقاضا به منظور افزایش و یا کاهش قیمت بازار،

4ـ ایجاد مانع به منظور مشکل کردن ورود رقبای جدید یا حذف بنگاهها یا شرکتهای رقیب در یک فعالیت خاص

5ـ مشروط کردن قراردادها به پذیرش شرایطی که از نظر ماهیتی یا عرف تجاری، ارتباطی با موضوع چنین قراردادهایی نداشته باشد،

6- تملک سرمایه و سهام شرکتها به صورتی که منجر به اخلال در رقابت شود.

ی ـ محدود کردن قیمت فروش مجدد

مشروط کردن عرضه کالا یا خدمت به خریدار به پذیرش شرایط زیر:

1ـ اجبار خریدار به قبول قیمت فروش تعیین شده یا محدود کردن وی در تعیین قیمت فروش به هر شکلی.

2ـ مقید کردن خریدار به حفظ قیمت فروش کالا یا خدمتی معین، برای بنگاه یا شرکتی که از او کالا یا خدمت خریداری می کند یا محدود کردن بنگاه یا شرکت مزبور در تعیین قیمت به هر شکلی.

ک ـ کسب غیرمجاز، سوء استفاده از اطلاعات و موقعیت اشخاص

1ـ کسب و بهره برداری غیرمجاز از هرگونه اطلاعات داخلی رقبا در زمینه تجاری، مالی، فنی و نظایر آن به نفع خود یا اشخاص ثالث.

2ـ کسب و بهره برداری غیرمجاز از اطلاعات و تصمیمات مراجع رسمی ، قبل از افشاء یا اعلان عمومی آنها و یا کتمان آنها به نفع خود یا اشخاص ثالث.

3ـ سوء استفاده از موقعیت اشخاص به نفع خود یا اشخاص ثالث.

بر طبق ماده 61 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 ،  هرگاه شورا پس از وصول شکایات یا انجام تحقیقات لازم احراز کند که یک یا چند مورد از رویه های ضد رقابتی موضوع مواد (44) تا (48) این قانون توسط بنگاهی اعمال شده است، می تواند حسب مورد یک یا چند تصمیم زیر را بگیرد :

1ـ دستور به فسخ هر نوع قرارداد، توافق و تفاهم متضمن رویه های ضدرقابتی موضوع مواد (44) تا (48) این قانون( از جمله  فسخ ادغام )

2ـ دستور به توقف طرفین توافق یا توافق های مرتبط با آن از ادامه رویه های ضدرقابتی مورد نظر. ( از جمله  توقف ادغام )

3ـ دستور به توقف هر رویه ضد رقابتی یا عدم تکرار آن.

4ـ اطلاع رسانی عمومی در جهت شفافیت بیشتر بازار.

5ـ دستور به عزل مدیرانی که برخلاف مقررات ماده (46) این قانون انتخاب شده اند.

6ـ دستور به واگذاری سهام یا سرمایه بنگاهها یا شرکتها که برخلاف ماده (47) این قانون حاصل شده است.

7- الزام به تعلیق یا دستور به ابطال هرگونه ادغام که برخلاف ممنوعیت ماده (48) این قانون انجام شده و یا الزام به تجزیه شرکتهای ادغام شده.

مبحث دوم: مباحث حقوقی ادغام شرکت های دولتی و خصوصی

همانطور که در مباحث قبلی بیان گردید ادغام شرکتهای دولتی و خصوصی دارای اثرات می باشد که در قوانین و مقررات پیش بینی نشده است.  برخی از مباحث حقوقی و اثرات ادغام شرکت های تجاری در مباحث قبلی تشریح گردیده است و در این مبحث نیز به برخی دیگر از اثرات و مباحث حقوقی که می تواند در ادغام شرکت های تجاری ایجاد گردد پرداخته می شود.   هر یک از این اثرات در مرحله اجرا، بار حقوقی به دنبال دارد که از جمله می توان  به تبیین شرایط و زمان انتقال تعهدات و دیون در فرایند ادغام، چگونگی حفظ حقوق اقلیت سهامداران یا شرکاء مخالف ادغام، چگونگی انتقال محرومیت ها و محدودیت های مدیران قبلی به مدیران جدید، مباحث مربوط به تخلفات مدیران قبلی، مباحث مربوط به ممنوع الخروجی و مباحث مربوط به وضعیت بازداشت سرمایه شرکت های قبلی اشاره  نمود.

گفتار اول: زمان انتقال تعهدات و دیون در فرایند ادغام

یکی از مباحث حقوقی که در ادغام شرکتهای تجاری بسیار امر مهم تلقی می گردد، زمان انتقال دیون و تعهدات و دارایی شرکتهای ادغام شونده ، به شرکت های ادغام پذیر می باشد.  به طور مثال شرکت ادغام شونده در مجمع عمومی فوق العاده مورخ 20/3/92 تصمیم به ادغام در شرکت دیگر را می گیرد و با اکثریت آرا تصمیم فوق به تصویب می رسد، در حالی که شرکت دیگر در مورخ 15/4/ 92 نسبت به ادغام و انتقال تعهد دیون شرکت ادغام شونده را در مجمع عمومی فوق العاده مطرح  و به تصویب می رساند.  لذا سوالی که مطرح می شود این است که تاریخ ادغام، تاریخ مجمع شرکت ادغام شونده می باشد یا تاریخ مجمع شرکت ادغام پذیر و یا سایر موارد؟

با توجه به اینکه  در این خصوص نظام خاصی وجود ندارد و رویه قضایی نیز در این مورد سکوت کرده است و ممکن است در فاصله  مغایرت تاریخ ادغام در شرکت های ادغام شونده و یا ادغام پذیر ، مدیران شرکت، اقداماتی انجام دهد که به میزان تعهدات و دیون شرکت ادغام شونده اضافه گردد و یا به نحوی برای فرار از دین، قصد فروش اموال خود را بنماید.  لذا به نظر می رسد، برای جلوگیری از این گونه تعارضات در ابتدا مدیران و ارکان تصمیم گیرنده شرکت های تجاری ادغام شونده، پیش قرار دادی مبنی بر ادغام را تنظیم نماید و تاریخ مشخصی را برای تشکیل مجمع عمومی و تقویم و تصویب دارایی و دیون شرکت و سایر تشریفات را در نظر بگیرد.

در مراجع ثبت شرکت ها، برای حل این مشکل لزوم  دو صورت جلسه ی همزمان مجمع عمومی فوق العاده دو شرکت (اگر دو شرکت ادغام شوند) که در آن تصمیم به ادغام شرکت اتخاذ شده باشد با رعایت مواد اساسنامه و تشریفات دعوت از جمله ماده 100 لایحه ی اصلاحی و ماده ی 111 قانون مالیات های مستقیم، جهت ثبت ادغام در نظر گرفته شده است.

ضررورت دو صورت جلسه همزمان که در عرف مراجع ثبت شرکتها وجود دارد،  در ماده ی 105 قانون برنامه ی پنجم توسعه و همچنین سایر قوانین مرتبط پیش بینی نشده است، لکن بدان جهت که از یک طرف انحلال شرکت صورت می پذیرد و شرکت ادغام شونده به نحوی از بین می رود و از طرف دیگر امکان افزایش سرمایه و نقل و انتقال سرمایه، دارایی دیون و تعهدات در شرکت ادغام پذیر  وجود دارد، لذا در جهت تطبیق مواعد در مباحث مالیاتی و ارزیابی دیون و تعهدات و همچنین حسابرسی و تقویم آن، ضروت دو صورتجلسه همزمان شرکت های ادغام شونده توجیه مالی و حسابرسی و حقوقی دارد.

[1] - صقری محمد ، همان،  صفحه 193

[2] صقری محمد ، همان 196

[3] - لایحه اصلاحی قانون تجارت  در اجرای اصل 85 و تصویب کمیسیون قضایی مجلس

[4] - صقری محمد ، همان ،  صفحه 193

[5] - ستوده تهرانی حسن ، همان ، صفحه 246

 

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:07 توسط مدیر سایت پایان نامه |

چگونگی حفظ حقوق اقلیت سهامداران یا شرکاء مخالف ادغام

 اثر مهم ادغام بر سهامداران یا دارندگان سهم الشرکه مترتب می شود، لذا چنانچه اقلیتی از سهامداران یا دارندگان سهم الشرکه که در مجمع عمومی فوق العاده، نسبت به ادغام شرکت مخالفت داشته باشد و عدم رضایت خود را در زمان تصمیم گیری اعلام  نماید و در رای گیری رای منفی دهد اما تصمیم ادغام با اکثریت سهام داران صورت پذیرد، حقوق این دسته از سهام داران (اقلیت) ضایع می شود. در این حالت دو راه حل پیشنهاد می گردد.  راه حل اول که برای ادغام شرکت های تجاری به نظر می رسد، بدین شکل می باشد که،  ادغام می بایستی به اتفاق صد در صد سهامداران وشرکا در مجمع عمومی فوق العاده صورت می پذیرد. در این حالت با توجه به این که تمامی صاحبان سهام و یا سهم الشرکه با ادغام شرکت موافق می باشتد، لذا تمامی مسئولیت ها از جمله انتقال دیون و دارایی با رضایت تمامی سهامداران صورت می پذیرد.

راه حل دوم، شرکا وسهامدارانی که با ادغام شرکتها موافق نمی باشند می توانند سهم الشرکه یا سهامشان را برابر ارزیابی بمبلغ روز دریافت نمایند و از شرکت خارج شوند، لذا می توان از ظرفیت ماده 94 لایحه ی اصلاحی قانون تجارت استفاده نمود که در ماده فوق مقرر گردیده هیچ اکثریتی   نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهم بیفزاید. بدین شرح که سهامدار مخالف ادغام را نمی توان اجبار والزام به فرایند ادغام نمود و با پرداخت حقوق و امتیازات سهام و سهم الشرکه، اورا از شرکت خارج نمود. زیرا، همان طور که بیان شد چنانچه اموال دارایی و دیون و مطالبات شرکتی به شرکت دیگر منتقل گردد و ادغام صورت گیرد، باعث افزایش تعهدات شرکت ادغام پذیر می شود.

گفتار سوم: چگونگی انتقال محرومیت ها و محدودیت های  مدیران قبلی به مدیران جدید

بند اول : مباحث مربوط به ممنوع الخروجی

ممکن است اعضای هیئت مدیره، مدیرعامل و دارندگان حق امضا شرکت به علت عدم تحقق تعهدات و پرداخت دیون شرکت به عنوان اشخاص ممنوع الخروج تلقی گردندند.

در اجرای ماده 201 آئین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی  و همچنین ماده 17 قانون گذر نامه برخی از مدیران شرکت های تجاری به دلیل بدهی تعهدات شرکت توسط مراجعی همچون دوایر اجرای در ادارات ثبت و اسناد، یا سایر مراجع دولتی، ممنوع الخروج می گردند.

بر طبق ماده 201  در مواردی که متعهد در اجرای ماده 17 قانون گذرنامه مصوب سال 1351 ممنوع الخروج گردیده باشد چنانچه شخص ممنوع الخروج بنا به ضرورت بخواهد برای یک نوبت حداکثر به مدت 6 ماه از کشور خارج شود خود یا اشخاص ثالث می بایست ملکی را جهت تضمین مراجعت مدیون به کشور معرفی و در صورتیکه ملک در رهن و یا بازداشت نباشد، پس از ارزیابی توسط کارشناس رسمی و قطعیت آن صورتمجلسی با حضور رئیس ثبت، رئیس و یا مسئول اجرا تنظیم و مراتب جهت بازداشت ملک و انعکاس در سوابق ثبتی به اداره ثبت مربوطه اعلام می گردد و بدیهی است در صورت مراجعت متعهد و مترقی خود ظرف مهلت مقرر از ملک مذکور رفع توقیف شده و ممنوع الخروجی برقرار می شود در غیر اینصورت بدون رعایت مستثنیات دین طلب بستانکار و حقوق اجرایی با فروش ملک مذکور از طریق مزایده استیفاء خواهد شد.

ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351، دولت می تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهکاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد و متخلفین از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی که در آیین نامه تعیین می شود جلوگیری نماید.

هر چند استفاده از ظرفیت های ماده 201 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بعلت عدم تصویب  آیین نامه  و ضوابط ماده 17 قانون گذرنامه مسکوت و مبهم می باشد  و قانون گذر نامه،  شيوه اجراء را به تصويب آيين نامه موكول نموده است و بنظر می رسد تا زمان تصويب آيين نامه اجرايي ماده 17 قانون گذرنامه، مراجع مختلف ( دوایر اجرای اسناد ) و یا دولت  مستقيما حق ممنوع الخروج نمودن اشخاص را ندارد بلكه در هر مورد بايد از طريق مراجع قضایی اقدام نمايد.  علیهذا با عنایت به رویه موجود در دوایر اجرای اسناد، در خصوص ممنوع الخروج نمودن مدیران شرکت ( مدیر عامل و یا دارندگان حق امضاء) بعلت بدهی ها و تعهدات شرکت، با توجه به اینکه کلیه شرکتهای تجاری بموجب ماده 583 قانون تجارت دارای شخصیت حقوقی مستقل می باشند و شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری جدایی از شخصیت حقوقی سهامداران  و مدیران می باشند و مدیر عامل و دارندگان حق امضاء نماینده شرکت محسوب می گردند و مسئولیت مدیران شرکت، همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد، مع الوصف نوع مسئولیت مدیران شرکت مسئولیت شخصی نمی باشد بلکه از طرف شرکت نماینده محسوب می گردند و تعهدات و دیون شرکت جدایی از شخصیت مستقل مدیران می باشد و تعهد مدیران، تعهد شخصی  محسوب نمی گردد که بتوان بطور مستقل مورد تعقیب قرار گیرد.

البته ممکن است  بر طبق ماده 142 و 143 لایحه اصلاحی قانون تجارت، مدیران و مدیر عامل شرکت در مقابل شرکت تخلف نموده  و دادگاه آنها را مسئول بشناسد و مسئولیت فردی و شخص نیز برای آنها در نظر بگیرد که در این مورد بطور مثال  اگر مدیر شرکتی بر طبق ماده 19 قانون صدور چک از طرف شخص حقوقی چکی صادر نماید، صادر کننده و صاحب حساب متضامنا مسئول پرداخت چک بوده و اجراییه و حکم ضرر و زیان بر اساس تضامن علیه هر دو ( مدیر و شرکت ) صادر می شود ،که در این حالت قانونگذار مسئولیت و تعهد شخصی برای مدیر صادر کننده چک در نظر گرفته است، که این تعهد و مسئولیت شخصی مختص همان مدیر می باشد و مسئولیت شخصی به مدیران بعدی منتخب مجامع عمومی شرکت ها ی تجاری سرایت نمی نماید .  با جمیع موارد مذکور ممنوع الخروج نمودن مدیران جدید شرکت بعلت بدهی و دیون شرکت ویا تخلف مدیران سابق ، محمل قانونی ندارد.

بند دوم : مباحث مربوط به تخلفات مدیران قبلی

هرچند که بر طبق ماده 583 قانون تجارت کلیه شرکت های تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل می باشند و شخصیت حقوقی شرکت های تجاری جدایی از شخصیت حقوقی شرکا و مدیران  می باشد و مسئولیت مدیران شرکت همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد، مع الوصف نوع مسئولیت مدیران شرکت، مسئولیت شخصی نمی باشند، لذا مدیران شرکت با توجه به قواعد عمومی نماینده شخص حقوقی می باشند و تعهدات و دیون شرکت مستقل از شخصیت مدیران می باشد و تعهد مدیران تعهد شخصی تلقی نمی گردد که بتوان به طور مستقل مورد تعقیب قرار گیرد.  اما با توجه به ضعف های های قانونی بسیاری از مدیران شرکتهای  به علت های مختلف مالی و مالیاتی  ممنوع الخروج می شوند.  سوالی که مطرح می شود این است که آیا بعد از ادغام شرکت های تجاری، ممنوع الخروج شدن مدیران شرکتهای ادغام شونده منتفی و این ممنوعیت به شرکت جدید(ادغام پذیر)  و مدیران شرکت جدید منتقل می شود؟

در پاسخ به این سوال می توان گفت، هر چند که در ادغام شرکت های تجاری، کلیه دیون و تعهدات به شرکت انتقال پذیرنده منتقل می شود و شرکت جدید از هر حیث، مسئول تعهدات و دیون شرکت می باشد، اما مسئولیت پرداخت دیون و تعهدات نمی تواند منجر به انتقال محدودیت های خاص ( از جمله ممنوع الخروجی ) شود.  زیرا این ممنوعیت مختص همان مدیر مسئول می باشد و قابل سرایت به مدیران جدیدی که به موجب ادغام مسئول پرداخت دیون و تعهدات شده اند نمی باشد.  البته پس از ادغام شرکتها، مدیران شرکت جدید در اسرع وقت می بایستی، تعهدات شرکتهای ادغام شونده را پرداخت نمایند.  اما همانطور که بیان شد این موضوع منجر به انتقال قهری محدودیت ها وممنوعیت های حاصل از دیون شرکت های ادغام شونده به ادغام پذیرنمی شود.

گفتار چهارم : مباحث مربوط به وضعیت بازداشت سرمایه شرکت های قبلی

کلیه شرکتهای تجاری بموجب ماده 583 قانون تجارت دارای شخصیت حقوقی می باشند و شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری جدایی از شخصیت حقوقی سهامداران می باشند و دارایی شرکت از دارایی شرکاء مجزا تلقی می گردد و ماهیت سهام شرکت سهامی، مبین میزان مشارکت صاحبان سهام، در منافع و سود و زیان و تعهدات صاحبان سهام شرکت می باشد.

مع الوصف در برخی از آراء ثبتی و قضایی و نظریات حقوقی عدم امکان بازداشت و توقیف سهام سهامدار تصریح شده است که از جمله می توان به نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره 4100/7مورخ 5/7/1373 اشاره نمود که بیان نموده : ( چون شرکتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل از شخصیت حقوقی صاحبان سهام است، لذا سهام شرکتهای سهامی در قبال بدهی شرکت قابل توقیف نمی باشد. )

همچنین به موجب رأی شماره 3116 مورخ 24/7/1378 شورای عالی ثبت مقرر گردیده، بازداشت اموال شرکت بابت دین یکی از سهامداران به لحاظ اینکه شخصیت شرکت جدا از شخصیت صاحبان سهام است جایز نمی باشد.  لذا بازداشت و توقیف سهام موضوع محاکم داگستری و سایر مراجع دولتی مانند تامین اجتماعی از لحاظ حقوقی با ابهام مواجه می باشد.  همچنین بر طبق ماده 39 لایحه اصلاحی قانون تجارت، نقل و انتقال سهام بی نام با قبض و اقباض صورت می پذیرد و سهام بی نام در حکم سند در وجه حامل می باشد.  لذا بازداشت سهام بی نام  نیز توسط اداره ثبت شرکتها امکان پذیر نمی باشد.  از طرفی بر طبق ماده (40) لایحه اصلاحی قانون تجارت، نقل و انتقال سهام بانام در دفتر ثبت سهام شرکت صورت می پذیرد و انتقال دهنده و انتقال گیرنده می بایستی دفتر ثبت سهام را امضاء نمایند.  لذا عملا بازداشت و توقیف سهام نزد مراجع ثبت شرکت ها و موسسات غیر تجاری امکان پذیر نمی باشد.

در نهایت، عدم وجود رویه ثابت  درخصوص بازداشت سهام یا سرمایه در مراجع ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری موجب گشته بازداشت سهام و بازداشت سرمایه و سایر موارد بدون تفکیک مباحث حقوقی بصورت سلیقه های و غیر قانونی صورت پذیرد.

با ذکر مقدمه مذکور، یکی از مباحث حقوقی در ادغام شرکت های تجاری که مورد بحث و تحلیل قرار می گیرد، نحوه ادغام وچگونگی بازداشت سهام و سرمایه شرکت های ادغام شونده به شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می باشد.  ممکن است در زمان فعالیت شرکتهای ادغام شونده قسمتی از سهام یا تمامی سرمایه بازداشت شده باشد. که این امر می تواند درادغام شرکتهای تجاری موثر باشد.  همچنین ممکن است به دستور مراجع صدور  بازداشت کننده شرکت از هرگونه اقدام حقوقی مانند انحلال یا افزایش یا کاهش سرمایه  یا ادغام بصراحت منع گردند  که در این حالت ادغام شرکت به هیچ وجه امکان پذیر نمی باشد.  در ادامه  هرگاه  شرکت به قصد فرار از دین، مال خود را به دیگری انتقال دهد، بموجب قانون محکومیت های مالی،  عمل او جرم تلقی می گردد[1].

همچنین هرگاه دادگاه قرار توقیف اموال را به میزان بدهی صادر نماید.  در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال خود را نخواهد داشت [2]. حکم ماده 218  قانون مدنی ویژه فروش نیست و شامل صلح اعم از معوض و غیر معوض  و هبه و وقف نیز می شود.  به بیان دیگر هر معامله ای که مالکیت مدیون را به زیان طلبکار از بین ببرد و از وثیقه عمومی آنان بکاهد، مشمول آن قاعده است [3].

با جمیع موارد فوق  به نظر می رسد اموالی که از طرف حاکم ممنوع از تصرف شده است را  نمی توان به عنوان سرمایه در ادغام شرکت تجاری مورد ارزیابی قرار داد.  اما اگر مرجع صدور بازداشت سرمایه و یا سهام از جمله محاکم دادگستری یا سایر مراجع دولتی از جمله سازمان امور مالیاتی صرفا سرمایه و یا سهام یا سهم الشرکه را بازداشت کرده باشد و در خصوص تغییرات و فعالیت شرکت منعی صادر نشده باشد و در صورتی که ادغام  شرکت به حقوق  افراد ثالث و بازداشت کننده خللی وارد نکند حفظ گردد و یا ذینفع با ادغام شرکت موافق باشد، تحقق ادغام امکان پذیر است.  نکته که حائز اهمیت می باشد ابهام در وثیقه نهادن سهام شرکت با توجه به عدم عین بودن ماهیت سهام و سهم الشرکه می باشد.  به نظر برخی از حقوقدانان ورقه ی سهم قابل وثیقه نمی باشد، اما با در نظر گرفتن موارد  موارد فوق چناچه سهام شرکت در رهن باشد  و یا اینکه اموال و دارایی های شرکت از جمله مالکیت دفتر یا کارخانه شرکت بابت وام و یا سایر موارد در رهن قرار گیرد، در مرحله ادغام می بایستی رضایت مرتهن جلب شود تا به حقوق مرتهن درمرحله ادغام خدشه ای وارد نشود.

رویه موجود  در ادارات ثبت در زمان ادغام شرکت های تجاری  و یا انحلال این است که چنانچه اموال یا سهام شرکتی در بازداشت باشد ادغام آن امکان پذیر نمی باشد و می بایست قبل از تصمیم گیری به ادغام یا انحلال نامه رفع بازداشت به ادارات ثبت واصل گردد.  اما بر طبق نظریه اداره حقوقی بشماره 5312/7 مورخ 27/5/1381 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین  قوه قضاییه : ( باز داشت سرمایه و سهام مانع از انحلال شرکت های تجاری  نمی گردد و در رویه جاری مراجع  ثبتی  به اشتباه موجبات  تضییع حقوق سهامداران را فراهم می نمایند و لذا از وحدت مناط از نظر فوق اداره حقوقی ، اگر سرمایه شرکت های تجاری در بازداشت باشد بطریق اولی، منعی بر ادغام وجود ندارد.

 

 

نتیجه گیری

در ایران با توجه به قدمت قانون تجارت و قوانین و مقررات اقتصادی، بحث ادغام شرکت های تجاری و تعاریف و تشریفات آن لحاظ نگردیده است.  لذا مباحث مربوط به ادغام و جانشینی تعهدات را می بایستی در قوانین مرتبط دیگر جستجو نمود.  از آن جا که نوع مسئولیت در ادغام شرکت های تجاری مسئولیت قراردادی می باشد.  لذا شرکت ادغام گیرنده می بایستی بر اساس قرارداد که ادغام نتیجه آن می باشد از عهده تمامی دیون و تعهدات شرکت های ادغام گیرنده به نحوی برآیند.  هرچند که در ادغام شرکتهای تجاری، شرکت ادغام شونده منحل شده و هویت خود را از دست می دهند،  اما با  توجه به تصمیم گرفته شده شرکت پذیرنده ادغام ،کلیه حقوق و تعهدات شرکت و یا شرکت های  موضوع ادغام را با حفظ هویت خود می پذیرد.

در صورتی که ارکان تصمیم گیرنده شرکت ادغام شونده از جمله مدیر عامل و هیئت مدیره قبل از ادغام، اقدامات وتعهداتی  نماید که خارج از اختیارات آنها بوده  و مسئولیت شرکت ادغام شونده  را بیفزاید، مثلا مدیران شرکت ادغام شونده خارج از موضوع شرکت معامله نمایند و یا بر خلاف ماده 129 و یا 132 لایحه اصلاحی قانون تجارت اقدام نمایند، در این صورت و بعد از کشف تخلفات مذکور  پس از ادغام شرکت تجاری، می تواند جبران خسارات وارده را از مدیران متخلف قبلی اخذ نماید.

از جهتی دیگر،  چنانچه شرکتهای بزرگ ادغام شونده، قبلا اوراق مشارکت منتشر نموده باشند مکلف به رعایت حقوق بستانکاران ودارندگان اوراق مشارکت خواهد بود.  به نحوی که با تحقق ادغام خللی به حقوق آنها وارد نگردد.

زمان جانشینی تعهدات در ادغام شرکت های تجاری امری مهم می باشد.  نقل و انتقال سرمایه، مالیات، ارزیابی و حسابرسی از دیگر مباحث جانشینی تعهدات می باشد.  لذا مشخص نمودن زمان این تغییر وتحول و انتقال دیون و تعهدات امری مهم می باشد که در این راستا  مراجع ثبت شرکت ها ضرورت دو صورتجلسه همزمان جهت تبادل تعهدات مد نظر قرار می دهند.

یکی از مباحث حقوقی در ادغام شرکت های تجاری که مورد بحث و تحلیل قرار می گیرد، نحوه ادغام و چگونگی بازداشت سهام و سرمایه شرکت های ادغام شونده به شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می باشد.  در جریان بازداشت سرمایه شرکت ممکن است به دستور مراجع صادر کننده بازداشت از هرگونه اقدام، مانند انحلال یا افزایش یا کاهش سرمایه  یا هر اقدام دیگر منع شده باشد که در این حالت ادغام شرکت امکان پذیر نمی باشد.  در غیر این صورت و عدم تصریح مرجع بازداشت کننده، امکان ادغام شرکت ها  بنظر امکان پذیر می باشد و شرکت جدید مسئول پرداخت حقوق بازداشت کننده می باشد.

در پایان، در ادغام شرکتهای تجاری، شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می بایستی تعهد مربوط به کارکنان شرکتهای ادغام شونده را اعمال نماید و هرگونه تصمیم گیری در این خصوص را با حفظ حقوق و مزایا و سایر مقررات مالی به کارکنان در نظر بگیرد.

[1] - قانون نحوه اجرای  محکومیت های مالی ماده ی 3

[2] - قانون مدنی اصلاحی  مصوب 1370 ماده 218 مکرر

 

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:05 توسط مدیر سایت پایان نامه |

تعریف شرکت‌های تجاری

 در بحث کلی می توان اشخاص حقوقی تاجر را به دو دسته تقسیم نمود:

اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی[1]. در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی به دو دسته تقسیم می شوند :

1-شرکت های تجاری: شرکتهای تجاری تاجر محسوب می شوند، چه موضوع آنها تجاری باشد و چه به لحاظ شکلی تجاری تلقی شود .  در تعریفی از شرکت های تجاری آمده است، شرکت تجارتی عقد تشریفاتی  میان دو یا چند صاحب آورده به یکی از صورت های معین قانونی است، که از تاریخ ثبت رسمی برای استمرار فعالیت سود آور در غالب سازمانی یا قراردادی واجد شخصیت حقوقی می گردد [2].

در ماده 20 قانون تجارت، بدون آن که به تعریف شرکت های تجاری اشاره شده باشد انواع شرکتهای تجاری را به هفت قسم  تقسیم  نموده است.   که شامل شرکت سهامی و شرکت با مسئولیت محدود، شرکت تضامنی، شرکت مختلط غیر سهامی، شرکت مختلط سهامی، شرکت نسبی و شرکت تعاونی تولید و مصرف می شود. شرکت تعاونی با وضع قانون بخش تعاونی در سال 1370 از شمول قانون تجارت خارج شده است. در شرکتهای تجاری قصد، همکاری و هدف و جلب منفعت اقتصادی ملاک می باشد.  در شرکتهای تجارتی یک یا چند نفر توافق می کنند، سرمایه مستقلی را که از جمع آورده های آنها تشکیل می شود، ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می گردد، اختصاص می گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیانهای احتمالی حاصل از بکارگیری سرمایه سهیم شوند.

در انواع شرکتهای تجارتی دو عامل نقش اساسی دارند

الف- سرمایه شرکاء  که باعث ایجاد و روند انجام موضوع شرکت می شود.

ب- شخصیت شرکاء که در ایجاد و تامین و ادامه شرکت نقش آفرینی می نمایند.

همچنین در انواع شرکت های تجاری، مباحث بنیادی از جمله تعدد شرکاء و موضوع فعالیت و تراضی و مشروعیت تشکیل شرکت، ماهیت آورده و سرمایه شرکت، قرارداد، شرکت نامه و اساسنامه نقش بسرایی دارند که می تواند در زمان تصمیم گیری و اجرای فرایند مهمی همچون ادغام شرکت های تجاری بسیار موثر تلقی گردد.

شرکتهای تجارتی به طور کلی به سه دسته تقسیم می شود.

  • شرکت های اشخاص شامل شرکت تضامنی و نسبی که شخصیت شرکاء در آن بسیار مهم می باشد.
  • شرکت های سرمایه ای که شامل شرکت سهامی عام و خاص و شرکت با مسئولیت محدود که در آن سرمایه و سهام شرکت در اداره شرکت تعیین کننده می باشند و شخصیت شرکاء تاثیری در اعتبار شرکت ندارد اما هر چه میزان سرمایه بیشتر باشد، اعتباری شرکت نزد مردم بیشتر است.

3 - شرکتهای مختلط که در آنها هم سرمایه شرکت و هم شخصیت شرکاء مهم و حساس می باشند، مانند شرکت مختلط سهامی و شرکت مختلط غیر سهامی اینگونه شرکتها را شرکت های کار و سرمایه هم می نامند و به وسیله دو دسته اشخاص تشکیل می شود: دسته اول کسانی هستند که سرمایه داشته و قصد سرمایه گذاری تجاری دارند، اما به امور تجاری آگاه نیستند، دسته دوم کسانی هستند که سرمایه ندارند ولی به امور تجاری آگاهی کامل دارند.

با جمیع موارد فوق، شرکت های تجاری با توجه به فرایند های مختلف از جمله مباحث مالی و لزوم ثبت و ایجاد ساز وکارهای تجاری و ماهیت و لزوم تشکیل، با شرکت های مدنی متفاوت می باشند.  شرکت های مدنی دارای شخصیت حقوقی نمی باشند در حالی که شرکت های تجاری پس از ثبت و مراحل تاسیس دارای شخصیت حقوقی می باشند و با اجرا و تسری قانون تجارت در خصوص شرکت های تجاری به نحوی مباحث قانون مدنی در این حوزه متروکه می گردد.

شرکت تجارتی می تواند یکی از روشهای مشارکت تجارتی تلقی گردد.  هر چند در قرارداد های  مشارکت رابطه قراردادی وجود دارد و الزاما منجر به تشکیل شرکت نمی شود ولی در عمل بیشتر مشارکتها به صورت شرکت تشکیل می گردد.  به این صورت که طرفین مشارکت تجارتی بر تشکیل شرکتی به عنوان شرکت مجری طرح برای انجام امور اجرایی موافقت می نمایند و این شرکت را به عنوان یکی از ساختارهای اساسی ترکیب حقوقی می پذیرند[3].

شرکتهای تجارتی همیشه بموجب عقد بوجود می آیند و دارای شخصیت حقوقی می باشند بموجب ماده 583 قانون تجارت: کلیه شرکت های تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند. با توجه به ماده 195 قانون تجارت: ثبت کلیه شرکت های مذکور در این قانون الزامی و تابع جمیع مقررات قانونی ثبت شرکت ها است. در حقوق ایران در خصوص آغاز شخصیت حقوقی شرکت ساکت است. تعیین آغاز شخصیت حقوقی شرکت از این جهت مهم است که نقطه آغاز حقوق و تعهدات شرکت را معین می کند.

این که شرکت در چه تاریخی تشکیل می شود، بستگی به نوع شرکت دارد و هر شرکتی تابع ضوابط خاصی است.  با توجه به موضوع پایان نامه تعاریف و مباحث مربوط به شرکت های تجاری از حوصله این تحقیق خارج لذا از سایر مباحث مربوط به ان خودداری می گردد.

2- موسسات غیرتجارتی:

نوع دیگری از شخصیت حقوقی در قانون تجارت پیش بین شده است که به موسسات غیر تجارتی معروف می باشد.  در آئین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مصوب 1337 آمده است : که مقصود از تشکیلات و موسسات غیر تجارتی مذکور در ماده 584 قانون تجارت، کلیه تشکیلات و موسساتی است که برای مقاصد غیر تجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می شود اعم از اینکه موسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند.

این که شخص حقوقی ایجاد شده با نام انجمن ثبت شده است یا نه، موثر در تاجر بودن یا نبودن آن نیست و باید ماهیت حقوقی او را با توجه به اساسنامه اش معین کرد. اتخاذ عناوینی که اختصاص به تشکیلات دولتی و کشوری دارد و برای موسسات ممنوع می باشد.

هرگاه دو یا چند نفر توافق کنند آورده هایی بیاورند و به کار بازرگانی بپردازند توافقشان یک شرکت تجاری عملی است و این شرکت تجاری به حکم ماده 220 قانون تجارت شرکت تضامنی تلقی می شود و ثبت آن به عنوان موسسه غیر تجاری در این وضع تاثیری ندارد.

بسیاری از آثار و ماهیت شرکت های تجارتی قابل تسری در  موسسات غیر تجارتی  نمی باشد.  اهداف تشکیل موسسات غیر تجارتی، نوع و میزان سرمایه، تشریفات شکلی تصمیم گیری توسط اعضاء و شرکاء و مباحث ثبتی و مالیاتی موسسات غیر تجارتی، اندک تشابه ای با شرکتهای تجارتی ندارند و فقط موسسین و شرکاء و یا ارکان تصمیم گیرنده می توانند در برخی از موارد، هر گونه آثار و یا شرایط خاص را به قانون تجارت تسری دهند.

از طرفی با توجه به قانون مالیات های مستقیم و قانون برنامه پنجم توسعه، فرایند ادغام صرفا در خصوص شرکت های تجاری در نظر گرفته شده است و عملا تسری به موسسات غیر تجاری ندارد.  اما با توجه به مستندات موجود در بانک مرکزی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در چند سال اخیر ادغام موسسات مالی اعتباری در یکدیگر و یا ادغام موسسات مالی و یا قرض الحسنه در سایر بانک ها و شرکت های تجاری صورت پذیرفته که با شرایط کلی ادغام شرکت ها مغایر می باشد.

اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی:

  • دولت و تشکیلات و موسسات دولتی مستقل:

هر چند ممکن است دولت فعالیت های تجاری و اقتصادی انجام دهد و در حوزه های مهم اقتصادی ورود پیدا نماید لکن جهت اجرای اهداف خود به تشکیلات تجارتی مبادرت نمی ورزند. لذا موسسات و تشکیلات دولتی در این حالت بصورت شرکت تشکیل نمی شوند و علیرغم آنکه به فعالیت هایی  مختلفی از جمله عملیات تجارتی و غیر تجارتی می پردازند لکن از آنجا که هدف از تشکیل ساختار آنها سود بردن از این امور نمی باشد.  ذا عملیات صورت گرفته را در قالب وظایف  حاکمیتی  عهده دار می شوند و تاجر محسوب نمی گردند. در این خصوص می توان به سازمان هایی همچون، سازمان گسترش و نوسازی، اتاق بازرگانی، سازمان توسعه، سازمان صنایع کوچک و شهرک های صنعتی، شرکت های زیر مجموعه نیروهای مسلح از جمله هواپیمایی و صنایع دفاع و پشتیبانی، اتکاء اشاره نمود که علیرغم انجام فعالیت های مهم اقتصادی و تجاری به علت پر رنگ بودن بحث حاکمیتی جزء بدنه دولتی محسوب می گردند. البته در اجرای سیاست های کلی نظام در ماده 44 قانون اساسی برخی از این تشکیلات در حال واگذاری به بخش خصوصی می باشند و در همین راستا در جهت تسهیل واگذاری نیز ممکن است از طریق فرایند ادغام ساختار تشکیلاتی آنها اصلاح گردد.

  • شرکت های دولتی:

با توجه به مفاد ماده 300  لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت می توان گفت: شرکت های دولتی تا آنجا که در اساسنامه شان قید نشده باشد شکل شرکت های سهامی را دارند. بنابراین به استناد ماده 2 ل.ا.ق.ت بازرگانی تلقی می شوند.اعم از اینکه از ابتدا دولت آن را تشکیل داده باشد (مثل شرکت ملی نفت ایران) یا بر اثر ملی شدن تمام سهام آن به دولت انتقال داده شده باشد (مثل بانکها)

طبق ماده 4 قانون محاسبات عمومی کشور؛ شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانونی به صورت شرکت ایجاد می شود و یا به حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از 50 درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجارتی که از طریق سرمایه گذاری شرکت های دولتی ایجاد شود، مادام که بیش از 50 درصد سهام آن متعلق به شرکت دولتی است، شرکت دولتی تلقی می شود.

 ازآنجا که بر طبق عرف و رویه ملی و بین المللی، دیگر دولت ها مانند زمان گذشته نیازی بر اعمال تصدی گیری ندارند و دولت تاجر، معنا و مفهوم قبلی خود را از دست داده  و به نحوی فعالیت دولتی در امور تجاری محدود شده است،  لذا امروزه دولت ها، دولت حاکم می باشند نه دولت تاجر.  از طرفی شرکت های خصوصی در رقابت با بخش دولتی توان رقابت ندارند و شرکتهای خصوصی شبه دولتی و شبه عمومی نیز با استفاده از رانتی که توسط مدیران خود می توانند ایجاد نمایند، موجب عدم ایجاد رقابت عادلانه با شرکتهای خصوصی می گردند.  همچنین بخش دولتی،  مدیران و مستخدمین دولتی را در بخش تجارت خصوصی بکار می گیرند که براساس کلیات اصل 141 قانون اساسی تصدی به بیش از دو شغل دولتی نیز به صورت قانون درآمده است.

همانطور که بیان گردید بر طبق آمار و اطلاعات موجود در بانک جامع اطلاعاتی ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری، بسیاری از مدیران دولتی، وزراء و معاونین وزراء و یا مستخدمین دولتی علاوه بر دریافت حقوق دولتی به مناسبت حضور درهیات مدیره شرکتهای خصوصی نیز پاداش و حقوق فراوانی دریافت می نماید که این موضوع با اهداف نظام و اصل 141 قانون اساسی مغایراست و نوعی فساد دولتی را بهمراه دارد.

گفتار چهارم: ادغام شرکت های دولتی

ریشه ادغام شرکت های دولتی و یا حقوق عمومی و دولتی به بعد از انقلاب اسلامی  بر می گردد. بر طبق تبصره 18 قانون بودجه سال 1358، به دولت اجازه داده می شود در سال 1358 هرگونه حذف، ادغام و تبدیل شکل حقوقی که در دستگاهای اجرایی اعم از مرکزی و محلی لازم می داند به عمل آورد و سازمان برنامه بودجه نیز مکلف است به تبع تغییرات و اقدامات مذکور اعتبارات مصوب را بین دستگاه های اجرایی نقل و انتقال دهد.

این امر در جهت بهبود ساختار دستگاهای دولتی و شناسایی اموال و دارایی ها و سازمان دهی و مدیریت اشخاص حقوقی از جمله موسسات دولتی و شرکتهای عمومی مرتبط با دولت  قبل از انقلاب  وضع گردیده.  ولی ظرفیت های این قانون در جهت ترمیم و احیای دولت جدید و انتقال اموال نامشروع به دولت انقلابی استفاده گردید. بعد از جنگ تحمیلی در قانون برنامه دوم توسعه اقتصادی، ادغام دستگاهای اجرایی از جمله شرکتهای تجاری پیش بینی گردید، اما صراحت و تسری آن به شرکت های تجاری محسوس نبود .  با وجود مراتب فوق به طور واضح، در قانون برنامه چهارم توسعه، ادغام شرکت های تجاری بدون تعریف و بیان ماهیت آن پیش بینی شده است و در ماده 105 قانون برنامه ی پنجم توسعه ادغام شرکت های تجاری را، مادامی که موجب تمرکز و بروز قدرت انحصاری نشود و به شکل یک جانبه یا ادغام دو یا چند جانبه در چارچوب اساسنامه آن شرکت در سایر شرکتهای تجاری موضوع ادغام مجاز دانسته است.

در بند 16 ماده یک قانون  اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی ادغام بدین شکل تعریف شده است : اقدامی که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.

در زمان اجرای قانون برنامه چهارم و پنجم توسعه، قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی در مورخ 25/3/1387 از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب رسید که همان طور که بیان گردید اولین تعریف ادغام در بند 16 ماده یک قانون مذکور بیان گردیده است.  همچنین در همین راستا به موجب ماده 1 آیین نامه اجرایی روش واگذاری[4]، ادغام دو یا چند بنگاه صد در صد دولتی را بر اساس تصمیم وزیر امور اقتصاد و دارایی مجاز دانسته است و وزارت امور اقتصاد دارایی را مکلف دانسته نسبت به واگذاری بنگاه های ( شرکت های مشمول واگذاری) نموده است. لذا شرط لازم جهت ادغام شرکتهای دولتی مشمول واگذاری ارائه مجوز از سازمان خصوصی سازی  وکسب نظر وزیر اقتصاد می باشد.

همانطورکه در گفتار های قبلی بیان گردید، یکی دیگر از مواردی که در متاسفانه بدون در نظر گرفتن مسلمات و جایگاه حقوقی در قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی بیان شده است، ماهیت نادرست و اشتباه در خصوص بانک ها و موسسات مالی و اعتباری می باشد. در قانون مذکور ایجاد و تاسیس بانک ها و موسسات مالی و اعتباری را فقط در قالب شرکت سهامی عام جایز دانسته است[5]، در حالی که ماهیت موسسه و شرکت سهامی عام متفاوت می باشد،  پس چگونه می توان موسسه مالی و اعتباری را در قالب شرکت سهامی عام ایجاد نمود.  این موضوع زمانی اهمیت بیشتری  دارد که در راستای سیاست های کلی نظام پولی و بانکی، موسسات مالی و اعتباری در حال ادغام در بانک ها می باشد، بدون اینکه قانونگذار مجوز ادغام موسسه در شرکت سهامی عام (بانک) را پیش بینی نموده باشد و ابهام مذکور نیز در این امر را دو چندان می نماید.

لذا بنظر می رسد هیات و یا شورای واگذاری  شرکت های مشمول واگذاری قبل از هر گونه واگذاری موسسات غیر تجاری نسبت به اصلاح ساختار ان از قبیل تغییر ماهیت، اقدام نمایند.  این موضوع در خصوص برخی از موسسات غیر تجاری از جمله موسسه راه آهن، صورت پذیرفت و قبل از هر گونه اقدام ابتدا موسسه مذکور به شرکت سهامی خاص و با رعایت قانون تجارت تبدیل و سپس نسبت به واگذاری آن اقدام گردید.

بر طبق بند 16 ماده یک قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1387 مجمع تشخیص مصلحت نظام، ادغام بدین شرح تعریف گردیده است : اقدامی که براساس آن چند شرکت ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.  

گفتار پنجم: ادغام شرکت های تعاونی

همانطورکه در مقدمه پایان نامه بیان گردید، اولین مباحث مربوط به ادغام در خصوص شرکت های تعاونی وضع گردیده است.  در این قوانین نیز بدون تعریف جامع از ادغام شرکت های تعاونی مقرر گردیده است، هر شرکت تعاونی یا هر اتحادیه تعاونی می تواند با توجه به قوانین و مقررات مربوط به آن شرکت و یا اتحادیه تعاونی دیگر به شرطی که از یک نوع و با هدف و عملیات مشترکی باشند ادغام شود.  ادغام شرکتهای تعاونی در ماده 53 قانون بخش تعاونی اقتصاد پیش بینی شده است و نحوه اجرای آن را موکول به رعایت مواد آیین نامه نموده است.  در فصل دوم آیین نامه اجرایی قانون بخش تعاون اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب هیئت وزیران مورخ 14/5/1371 بحث ادغام شرکتهای تعاونی، تشریح گردیده است.  شرکتهای تعاونی می توانند با رعایت مقررات آیین نامه مذکور با یکدیگر ادغام شوند، مشروط بر اینکه هنگام ادغام، مجموع زیان انباشته این شرکتها از مجموع سرمایه های ذخیره های تعاونی و اندوخته آنان بیشتر نباشد.

برای ادغام شرکتهای تعاونی لازم است هیت مدیره یا بازرس یا حداقل یک سوم اعضای آن پیشنهاد ادغام را به همراه گزارش توجیهی لازم جهت تصمیم گیری به مجمع عمومی فوق العاده ارائه نماید.  سرمایه ذخایر قانونی و اندوخته های شرکتهای تعاونی جدید نباید از مجموع سرمایه ذخیره های قانونی و اندوخته شرکت های ادغام شونده کمتر باشد.  اداره ثبت شرکتها مکلف است نسبت به ثبت ادغام مطابق مقررات اقدام نماید و ضمن باطل کردن ثبت شرکتهای ادغام شده به شرکتهای تعاونی جدید که از ادغام دو یا چند تعاونی تاسیس شده است، شماره ثبت جدید بدهد [6].

پس از ثبت شرکت های تعاونی جدید هیئت مدیره موظف است بلا فاصله به دفتر های قانونی جدید اقدام و اقلام دارایی، بدهی ها و تعهدات مندرج در دفترهای هر یک از شرکت های ادغام شده را در دفتر های قانونی شرکت ثبت و منعکس نماید. تعاونی جدید از هر جهت مسئول تعهدات و دیون شرکتهای ادغام شده می باشد. [7]

بر طبق آیین نامه اجرایی نحوه تشکیل و نظارت بر شرکتهای تعاونی سهامی عام در اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی، ارایه مجوز ثبت هر گونه اوراق سهام و تصمیمات شرکت مذکور، هرگونه تغییر در سرمایه، اساسنامه و ادغام می بایستی با نظارت وزارت تعاون صورت پذیرد.

شرکت هاي تعاوني مي توانند با رعايت مقررات اين آيين نامه، بدون نياز به تصفيه با يکديگر به صورت يک جانبه و دو يا چند جانبه با رعايت شرايط زير ادغام شوند.

الفـ شرکتهاي مربوط بايد از يک نوع و داراي هدفها و عمليات مشابه باشند.

بـ هنگام ادغام نبايد مجموع زيان انباشته شرکتها از مجموع سرمايه، ذخيره هاي قانوني و اندوخته هاي آنان بيشتر باشد.

پـ ترتيب تصفيه بدهيها، قابليت قبول بستانکاران را داشته باشد.

تـ مجموع اعضاء و سهامداران غيرعضو و سرمايه شرکت ناشي از ادغام کافي براي انجام هدفها و برنامه هاي آن باشد.

ثـ وضعيت شرکت ناشي از ادغام منطبق با قوانين و مقررات ناظر به تشکيل و فعاليت تعاوني ها باشد.

تبصره ـ اعضاء و سهامداران غير عضو شرکت هاي ادغام شونده يا طرف ادغام به ازاي سهام خود و براساس ارزيابي و محاسبه سهام معاوضي، حسب  مورد سهام شرکت پذيرنده ادغام يا شرکت جديد را دريافت مي کنند[8].

همانطور که بیان شد براي ادغام شرکتهاي تعاوني لازم است هيئت مديره يا بازرس هر يک از شرکتها يا حداقل يک سوم اعضاي آن، پيشنهاد ادغام را همراه با گزارش توجيهي لازم، جهت کسب موافقت کلي به مجمع عمومي فوق العاده ارايه نمايند. در صورت تصويب پيشنهاد ادغام، مجمع عمومي به هيئت مديره مأموريت مي دهد که ظرف سه ماه طرح مشترک ادغام را که متضمن جزييات ادغام به ويژه موارد زير است جهت ارايه به مجمع عمومي مشترک تهيه و به تصويب هيئت مديره همه شرکتهاي طرف ادغام برسانند:

۱ـ توصيـف و ارزيابي ها و تعهداتي که بايد به شرکـت جديد يا پذيـرنده ادغام منتقل شوند.

۲ـ تاريخ هايي که در آنها شرکت هاي مربوط، صورتهاي مالي مربوط به ادغام را قطعي و تنظيم نموده اند.

۳ـ تعيين بستانکاران و نوع طلب آنها به تفکيک و نحوه ايفاي تعهدات شرکت

۴ـ طرح اساسنامه شرکت جديد يا شرکت پذيرنده ادغام چنانچه تغيير و اصلاح اساسنامه شرکت پذيرنده ادغام مورد نظر باشد.

۵ ـ ميزان و نسبت سهام در شرکت جديد يا پذيرنده ادغام در مقايسه با شرکت يا شرکت هاي طرف ادغام يا ادغام شونده

۶ ـ تبيين شيوه هاي ارزيابي بکاررفته و محاسبه سهام معاوضي

۷ـ تعيين نحوه انتقال و ثبت دارايي ها از جمله به روش ارزش روز يا دفتري[9] پيشنهاد ادغام بايد همراه با قبول مطالبات بستانکاران به تصويب برسد.

هيئت مديره شرکتهاي طرف ادغام و يا ادغام شونده و پذيرنده ادغام حسب مورد مکلفند ظرف يک هفته از تاريخ تصويب طرح مشترک در هيئت مديره، نسخه اي از آگهي دعوت و صورتجلسه مجامع عمومي مربوط را همراه با طرح مشترک مصوب هيئت مديره، گزارش توجيهي و آخرين ترازنامه و صورت بدهيها و مطالبات و گزارش حسابرسي را که بدين منظور بايد تهيه شود، براي وزارت ارسال نمايند. همچنين نسخه اي از مصوبات مجمع عمومي هر شرکت بايد به ترتيبي که براي دعوت مجامع عمومي آن پيش بيني شده به اطلاع اعضاي سهامدار غيرعضو و بستانکاران رسيده و نيز در روزنامه رسمي کشور آگهي گردد. وزارت ظرف يک ماه از تاريخ دريافت مدارک فوق، نظر خود را دال بر تأييد يا رد ادغام و انطباق يا عدم انطباق مجامع با مقررات قانوني و اساسنامه مربوط به شرکتهاي تعاوني مربوط ابلاغ مي نمايد.در صورت تأييد ادغام توسط وزارت به ترتيب مقرر مجمع عمومي مشترک شرکت هاي تعاوني مربوط بايد با حد نصاب مقرر ماده (۳۵) قانون، ظرف يک ماه از تاريخ دريافت تأييد وزارت، تشکيل و اقدامات زير را انجام دهد:

۱ـ تصويب طرح مشترک

۲ ـ تعيين سرمايه شرکت جديد يا پذيرنده ادغام حسب مورد

۳ـ تصويب اساسنامه در ادغام دو يا چند جانبه (و در ادغام يک جانبه، چنانچه تغيير و اصلاح اساسنامه شرکت پذيرنده ادغام مورد نظر باشد)

۴ـ قبول تعهدات شرکتهاي طرف ادغام يا ادغام شونده حسب مورد

5ـ انتخاب اعضاي هيئت مديره و بازرسان در ادغام دو يا چند جانبه نحوه دعوت و تشکيل مجمع عمومي مشترک مطابق آيين نامه موضوع تبصره (۳) ماده (۳۳) قانون خواهد بود.

اداره ثبت شرکتها نسبت به باطل کردن ثبت شرکتهاي ادغام شده و اصلاح اسناد و مدارک ثبت به نام شرکت پذيرنده ادغام يا شرکت تعاوني جديد حسب مورد اقدام نموده و در ادغام دو يا چند جانبه شماره ثبت جديد مي دهد. پس از ثبت ادغام در مرجع ثبت شرکتها، تمامي داراييها، حقوق، تعهدات، ديون، مطالبات و کارکنان شرکتهاي موضوع ادغام به شرکت پذيرنده و يا شرکت جديد منتقل خواهد شد. هيئت مديره شرکت جديد يا پذيرنده ادغام حسب مورد موظف است بلافاصله نسبت به تهيه دفاتر قانوني جديد يا اصلاح دفاتر قانوني خود اقدام و اقلام داراييها، بدهيها و تعهدات مندرج در دفاتر هر يک از شرکتهاي ادغام شده را در دفترهاي قانوني شرکت ثبت و منعکس نمايد. شرکت تعاوني جديد يا پذيرنده ادغام از هر جهت مسئول تعهدات و ديون شرکتهاي طرف ادغام يا ادغام شونده خواهد بود.

گفتار ششم : ماهیت حقوقی ادغام شرکت های تجارتی

عدم پیش بینی و تشریح کامل ادغام شرکت های تجاری در قوانین اصلی، ابهاماتی زیادی را در خصوص ماهیت آن به همراه دارد.  در خصوص ادغام، بدوا مدیران شرکت موظفند موافقت کلی و اصولی مجمع عمومی فوق العاده شرکت های سهامی یا مجمع عمومی شرکاء را در سایر شرکت ها با فکر ادغام کسب کنند متعاقبا نامبردگان باید طرح مشترک ادغام را با همکاری و تصویب هیات مدیره همه شرکت های طرف ادغام تهیه نمایند.  لذا ادغام نوعی تفاهم نامه است.[10]

برخی از حقوقدانان ماهیت ادغام شرکت های تجاری را عقد بیع تلقی می نمایند و تفاهم و اداره ارکان تصمیم گیرنده شرکت ( مجامع عمومی ) برای ادغام در شرکت دیگر در چارچوب اساسنامه را امری الزام آور تلقی می نمایند.

اما با توجه به اینکه در ادغام شرکت تجاری، شخصیت حقوقی شرکت های قبلی ادغام شونده از بین می رود و به نحوی محو می گردد و همچنین تشریفات خاص بیع در ادغام همچون عین بودن مبیع و مباحث مربوط به خیارات، در ادغام شرکت تجاری تسری ندارد و جایگاه خریدار و فروشنده به معنای واقعی آن نیز موضوعیت پیدا نمی نماید، لذا نمی توان ادغام شرکت های تجاری را بیع تلقی نمود.

در خصوص تقارن ادغام با شرکت مدنی می توان بیان نمود، هر چند ادغام شرکت های تجاری با ماهیت شرکت های مدنی تشابهاتی دارد، اما ماهیت این دو فرایند تفاوت های اساسی نیز با هم دارد و این تفاوت در مخلوط شدن دارایی و ایجاد شخصیت حقوقی جدید متبلور می شود،  در حالی که در شرکت مدنی شخصیت حقوقی جدید ایجاد نمی شود .  لذا نمی توان ادغام شرکت های تجاری را عقد شرکت مدنی تلقی نمود.

برخی دیگر از حقوقدانان ادغام شرکت های تجاری را در قالب عقد صلح در نظر می گیرند بر طبق ماده 758 قانون مدنی، صلح در مقام معاملات، هر چند نتیجه معامله را به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.  صلح در حقوق ایران به عنوان ام العقود تلقی می گردد و می توان تمامی عقود را در آن جاری نمود .  اما با توجه به شرایط خاص ادغام شرکت های تجاری و رعایت برخی از شرایط و مقررات جهت اعمال ادغام شرکت های تجاری،  تلقی نمودن ادغام شرکت های تجاری به عنوان عقد صلح با اشکالات حقوقی مواجه می باشد. زیرا در ادغام نمی توان از برخی از تشریفات و الزامات حقوقی چشم پوشی نمود، در حالی که در عقد صلح می توان با تراضی طرفین برخی از موارد را تعدیل نمود.

با جمیع موارد فوق، هر چند ادغام یک فرایند تجاری تلقی می گردد و بررسی ماهیت ان در قانون مدنی راه به بیراهه رفتن است و قانون مدنی در اصلاحات حقوقی ندرتا تطبیق دارد لکن بنظر می رسد بطور کلی ادغام شرکت های تجاری را می توان در قالب ماده 10 قانون مدنی جزء عقود غیر معین تلقی نمود و احکام خاصی را بر آن جاری کرد. زیرا ادغام شرکت های تجاری شرایط خاص خود دارد و نمی توان قالب عقود معینه در قانون مدنی  را بر آن مترتب نمود.

بنابراین از لحاظ ماهیتی، در ادغام، شخصیت حقوقی شرکت های ادغام شونده از بین می روند و تمامی تعهدات و حقوق و دیون شرکت های ادغام شونده  به شرکت جدید و یا شرکت ( ادغام پذیرنده ) منتقل می شود.

در تعریف فوق به محض ادغام شخصیت حقوقی، شرکت های ادغام شونده محو می شود.  همچنین با توجه به تعریف یاد شده، ادغام سایر اشخاص حقوقی در یکدیگر مانند ادغام موسسات مالی و اعتباری ویا سایر اشخاص پیش بینی نشده است.

همانطور که بیان گردید، ادغام شرکت های تجاری می بایستی در چارچوب قوانین تجارت انجام گیرد.  زیرا در ادغام شرکت های تجاری، اموال و دارایی ها و مطالبات و سود و زیان و اعتبار و سایر امتیازات و تکالیف به شرکت تجاری دیگر و یا شرکت جدید منتقل می شود.

چگونگی ادغام شرکت های تجاری، فرایند ارزیابی اموال و مطالبات و مرحله تصمیم گیری تا ثبت نزد مرجع ثبت شرکت ها و وضعیت سرمایه و نحوه ادای دیون شرکت های ادغام شونده، نحوه بکارگیری کارکنان و کارگران قبلی و سایر موارد می بایستی بصورت تفصیلی در قانون تجارت پیش بینی و مورد تحلیل قرار گیرد.

بدیهی است مسئولان امور شرکت ها و مجامع عمومی صاحبان سهام در موقعی که تصمیم به اختلاط (ادغام )شرکت می گیرد، شرایط اصولی را که برای اختلاط و حفظ حقوق صاحبان سهام هر یک از شرکت ها باید رعایت گردد، به صورت موافقت نامه ای تنظیم می نمایند که طبق آن عمل گردد[11].

در ادامه ممکن است،  ادغام شرکتهای تجاری در برخی قوانین خاص ممنوع گردد که می توان  به موارد ذیل اشاره نمود :

هر گاه در جریان ادغام یا در نتیجه آن، اعمالی که منجر به اخلال در رقابت می شود از جمله ؛ احتکار و استنکاف از معامله، استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله، وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آنها با رقیب،  قیمت گذاری تبعیض آمیز، عرضه و یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمتهایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن شرایط معامله و هزینه های حمل و سایر هزینه های جانبی آن باشد.، تبعیض در شرایط معامله رخ دهد، ادغام ممنوع می باشد.  همچنین هرگاه در نتیجه ادغام، قیمت کالا یا خدمت به طور نامتعارفی افزایش یابد و یا هرگاه ادغام موجب ایجاد تمرکز شدید در بازار شود و هرگاه ادغام، منجر به ایجاد بنگاه یا شرکت کنترل کننده در بازار شود، ادغام شرکت های تجاری ممنوع می باشد. [12]

پیش بینی مجدد و کلی فرایند ادغام شرکت های تجاری در ماده 105 قانون برنامه توسعه اقتصادی جای بسی تعجب می باشد.  در حالی که در قانون برنامه ی چهارم، ادغام شرکتهای تجاری  پیش بینی شده بود و فرصت پنج ساله جهت وضع قوانین مرتبط و یا پیش بینی آیین نامه و یا دستور العمل وجود داشته که متاسفانه به دلیل عدم تبیین شرایط و ضوابط آن ، عملا ادغام شرکتهای تجاری منتفی گردید و فقط شرکتهای دولتی یا شرکتهای خصوصی که دارای سهام مالکیت دولتی می باشند در برخی از موارد توانستند، از ظرفیت های ادغام استفاده نمایید.

ادغام شرکتهای تجاری، مادامی که موجب ایجاد تمرکز و بروز قدرت انحصاری نشود در چارچوب اساسنامه امکان پذیر می باشد، هرچند که قانونگذار در قانون برنامه ی پنجم توسعه عدم انحصار وعدم ایجاد تمرکز را شرط ادغام در نظر گرفته است، اما سابقه ی ادغام شرکت های بزرگ از جمله شرکت های  نفتی، پترو شیمی، سیمان و آب و فاضلاب، نشان دهنده ی ایجاد انحصار در زمان ادغام  شرکتهای تجاری  در ایران ایجاد می گردد.

سکوت قانونگذار در تبیین ادغام شرکت های تجاری موجب ابهامات زیادی شده است.  البته در لایحه جدید قانون تجارت که در اجرای اصل 85 قانون اساسی به تصویب کمیسیون قضایی مجلس و رئیس مجلس شورای اسلامی رسیده است، مراحل و انواع ادغام شرکت های تجاری پیش بینی شده است که  مورد تایید شورای نگهبان قرار نگرفته است.

گفتار هفتم: تفاوت ادغام با مشارکت مدنی

قانونگذار پس از بیان موضوع ادغام در ماده 105 قانون برنامه پنجم توسعه، در ماده 107 قانون مذکور برای اولین بار به تشریح  مشارکت مدنی در قانون مذکور پرداخته است. مشارکت مدنی با تشکیل گروه اقتصادی با مشارکت دو یا چند شخص حقیقی و حقوقی به منظور تسهیل و گسترش فعالیت اقتصادی وتجاری برای یک دوره بر اساس قرارداد کتبی پس از ثبت در مرجع ثبت شرکت ها در قالب شرکت مدنی مجاز می باشد[13].

در مشارکت مدنی، یک ساختار شرکتی به عنوان وسیله و محمل فعالیت مشترک مورد استفاده قرار نگرفته است و طرفین فقط بر توافق های قراردادی خود تکیه می کنند[14].

هر چند که برخی از اساتید و فعالان اقتصادی تعریف ادغام و مشارگت مدنی را یکی می داند لکن  کنسرسیوم ها از جمله مشارکت های انتفاعی  در حوزه تجارت های بین المللی دارای ماهیت حقوقی مجزا محسوب می گردند. مشارکت های انتفاعی، واحد تجاری مشترکی است که توسط دو یا چند مشارکت کننده برای مقصود مشخص تجاری، مالی و یا فنی ایجاد می گردد.[15]

بطور کلی دو نوع مشارکت های انتفاعی از هم متمایز شده اند.  مشارکت های حقوقی که مشارکت های واجد شخصیت حقوقی می باشند و مشارکت های مدنی که فاقد شخصیت های حقوقی می باشند. هر چند در برخی از کشور های اروپایی کنسرسیوم می تواند در قالب شرکت های تجاری تشکیل گردد، لکن در اکثر کشورها، قراداد کنسرسیوم خارج از قالب شرکت های تجاری بوجود می آیند و می تواند شکل آزادتری از سازمان که دارای مشخصات مشارکت می باشد در مرجع ثبت شرکت ها به ثبت برسد. در عرف بین المللی تشکیل کنسرسیوم به مفهوم ایجاد شخصیت حقوقی جداگانه و مستقل نمی باشد و در واقع عملا یک نوع مشارکت به طور غیر مستقیم بین اعضاء کنسرسیوم به وجود می آید، بدون آنکه رابطه حقوقی بین آنها ایجاد گردد.

تشکیل گروه اقتصادی با منافع مشترک با مشارکت دو یا چند شخص حقیقی و حقوقی به منظور تسهیل و گسترش فعالیت اقتصادی و تجاری برای یک دوره محدود و براساس قراردادی کتبی پس از ثبت در مرجع ثبت شرکتها در قالب شرکت مدنی و ضوابط و شرایط مربوط به آن و با رعایت موازین اسلامی و اصل منع اضرار به غیر و منع انحصار مجاز است.  تغیـیر در حیـطه اختیارات مدیران شرکت های مدنی مذکور و از جمله کنسرسیوم، در قـرارداد در قبـال اشـخاص ثالـث قابل استناد نیست و اعضاء گروه بطور تضامنی مسؤول پرداخت دیون گروه از اموال شخصی خود می باشند، مگر این که با اشخاص ثالث طرف قرارداد به ترتیب دیگری توافق شده باشد.

عملیات مربوط به دفاتر تجاری، بازرسی و تصفیه، مطابق ماده(6) و احکام باب یازدهم قانون تجارت و مواد (151) و (152) لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 انجام می شود.

فوت یا حجر یا ممنوعیت قانونی یکی از اشخاص حقیقی یا انحلال یا ورشکستگی یکی از اشخاص حقوقی موجب انحلال گروه می شود مگر این که در قرارداد تشکیل گروه اقتصادی طور دیگری مقرر شده باشد.

این نوع از مشارکت مدنی در حقیقت با حفظ شخصیت شرکاء ایجاد می شود .  هر چند که با در نظر گرفتن قواعد عمومی و بدون تحقق و ایجاد شخصیت حقوقی جدید،  به نظر می رسد تشکیل شرکت مدنی امکان پذیر باشد .  اما هم از لحاظ ماهیت و هم از لحاظ اهلیت و نحوه اقدامات ثبتی و مالی، تفاوت های اساسی با ادغام شرکت های تجاری دارد که با توجه به موضوع مقاله پرداختن به آن ما را از چارچوب  بحث خارج می نماید.

در مرجع ثبت شرکت ها دستور العمل پیشنهادی  نحوه ثبت مشارکت مدنی با دستور العمل نحوه ثبت ادغام شرکت های تجاری بسیار متفاوت می باشد.  دستور العمل پیشنهادی نحوه ثبت مشارکت مدنی بشرح ذیل می باشد :

دستور العمل پیشنهادی  نحوه ثبت شرکت های مدنی در مراجع ثبت شرکت ها وموسسات غیر تجاری

در راستای تکالیف مقرر در ماده 107 قانون برنامه پنجم توسعه، مبنی بر ثبت گروه های اقتصادی (از جمله مشارکت های مدنی، مشارکت های انتفاعی، کنسرسیوم و جوینت ونچر ) در مرجع ثبت شرکت ها در قالب شرکت مدنی و در جهت ایجاد رویه واحد در مراجع ثبت شرکت ها سراسر کشور، رعایت موارد و ارائه مدارک و مستندات بشرح ذیل الزامی می باشد :

  • با توجه به اقسام مختلف گروه اقتصادی استفاده از عناوین  مختلفی از جمله گروه اقتصادی، مشارکت مدنی ،مشارکت انتفاعی، کنسرسیوم و تشکل گروه اقتصادی در نام شرکت بلا مانع می باشد.
  • در گروه اقتصادی بعد از نام شرکت باید عبارت ( شرکت مدنی ) قید گردد. تایید نام  گروه اقتصادی با در نظر گرفتن پرداخت حقوق دولتی و قانون منع استفاده از اسامی بیگانه  و سایر قوانین موضوعه  صورت می پذیرد.
  • در گروه اقتصادی، حداقل تعداد اعضاء گروه دو شخص حقوقی و حقیقی می باشد.
  • موضع فعالیت گروه اقتصادی می بایستی بصورت منجز و با صراحت در در چارچوب تسهیل و گسترش فعالیت های اقتصادی و تجاری باشد.
  • مدت فعالیت گروه اقتصادی محدود می باشد.
  • تابعیت گروه اقتصادی با توجه به ماده یک قانون ثبت شرکت ها تعیین می گردد.
  • با توجه به ثبت گروه اقتصادی در مرجع ثبت شرکت ها، مرکز فعالیت و یا اقامتگاه اصلی می بایستی در اوراق و اسناد قید گردد.
  • میزان سرمایه و یا قرارداد گروه اقتصادی می بایستی مشخص گردد.
  • مدارک لازم جهت ثبت گروه اقتصادی بشرح ذیل می باشد :
    • دو نسخه اظهارنامه که توسط تمامی اعضاء گروه اقتصادی امضا شده باشد.
    • دو نسخه قرارداد کتبی (تنظیم شده در دفاتر اسناد رسمی) که توسط تمامی اعضاء گروه اقتصادی امضاء شده باشد.
    • ارائه مدارک اعضاء گروه اقتصادی بشرح ذیل:

الف - اشخاص حقیقی گروه اقتصادی  : تصویر برابر با اصل شناسنامه صفحه اول و کارت ملی در صورت داشتن توضیحات ،صفحه توضیحات( یک نسخه)

ب - اشخاص حقوقی گروه اقتصادی : تصویر روزنامه رسمی آگهی تأسیس و آخرین آگهی تغییرات مدیران،  معرفی نامه نماینده شخص حقوقی  تصویر برابر با اصل صفحه اول شناسنامه  وکارت ملی نماینده حقوقی

  • پرداخت تعرفه ها و حق الثبت و حق الدرج با توجه به میزان سرمایه و یا قرارداد، توسط اداره کل ثبت شرکت ها تعیین می گردد.
  • در مراجع ثبت شرکت ها دفتر مخصوصی برای ثبت شرکت های مدنی در نظر گرفته می شود و شرکت های مدنی مرقوم به ترتیب دارای شماره ثبت خواهند بود و بالتبع آن شناسه ملی دریافت می نمایند.
  • پس از ثبت شرکت های مدنی در ادارات ثبت شرکت ها و موسسات غیر تجاری، مراتب جهت اطلاع عموم با هزینه متقاضی در روزنامه رسمی منتشر می گردد.
  • در خصوص نحوه انحلال و تصفیه کنسرسیوم در حقوق ایران، احکام باب یازدهم قانون تجارت و مواد (151) و (152) لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 انجام می شود. فوت یا حجر یا ممنوعیت قانونی یکی از اشخاص حقیقی یا انحلال یا ورشکستگی یکی از اشخاص حقوقی موجب انحلال گروه می شود مگر اینکه در قرارداد تشکیل گروه اقتصادی طور دیگری مقرر شده باشد[16].

گفتار هشتم : تفاوت ادغام وتحصیل شرکت ها

واحد تجاری که  از نظر نقدینگی غنی است یا از تسهیلات استقراض سرمایه برخوردار است می تواند از طریق تحصیل مالکیت در یک شرکت مستقر (مثلا خارج)  گسترش صادرات بالقوه خود را در نظر داشته باشد.  در این صورت، واحد تجاری می تواند از مجاری بازاریابی آن شرکت برای توزیع محصولاتش بهره مند شود و نیازی به ایجاد یک نمایندگی دائمی از آغاز کار در آن بازار ندارد[17].

یکی از مباحثی که بتازگی در قوانین و مقررات ایران وارد گردیده است بحث تحصیل شرکت می باشد.  این موضوع در جهت تسهیل در واگذاری شرکت های دولتی مشمول واگذاری در اجرای اصل 44 قانون اساسی می باشند وارد گردیده است. با عنایت به اینکه مباحث حقوقی و ماهیتی هر دو فرایند در قوانین و مقررات تشریح نگردیده است لذا موجب نزدیکی تعاریف فرایند ادغام و تحصیل نزد حقوقدانان گردیده است.

اما بطور کلی، ادغام شرکت های تجاری با تحصیل متفاوت می باشد، زیرا در تحصیل شرکت های تجاری موضوع شرکت های مشمول واگذاری اصل 44 قانون اساسی، چند شرکت (تحصیل شونده) بدون محو شخصیت حقوقی، هر کدام به یک شرکت قابل واگذاری دیگر (تحصیل کننده ) منتقل می گردد و سپس به وزارت امور اقتصادی اجازه دهد نسبت به واگذاری شرکت تحصیل کننده اقدام نمایند.  [18]

در تحصیل شرکت های تجاری ماهیت حقوقی شرکت ها محو نمی شود و فقط از دارایی شرکت ها استفاده می گردد و مدیریت و اداره شرکت کمافی السابق وجود دارد.

موارد مربوط به تحصیل در مورد شرکت های عمومی، خواه خصوصی  قابل اعمال می باشد.  در حقوق تجارت بین الملل اگر شرکتی که قرار است مالکیت آن تحصیل شود یک شرکت عمومی باشد و قرار باشد سهام آن در بازار بورس بین المللی معامله گردد، مقررات مربوط به خرید سهام شرکت ها برای اداره آنها و ادغام ها و مقررات حاکم بر تحصیل مالکیت اسامی سهام باید مراعات شوند [19].

لذا با توجه به تعاریف مذکور در تحصیل شرکت، شخصیت حقوقی شرکت ها تحصیل شونده از بین نمی رود، اما در ادغام شرکت های تجاری، شخصیت حقوقی شرکت های ادغام شونده محو و از بین می رود.  همان طور که بیان شد، تحصیل شرکت های تجاری برای اولین بار در قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی بیان شده است، از طرفی مباحث مربوط به آن تشریح نشده است و نحوه تبدیل و یا واگذاری تعهدات و یا دیون در شرکت جدید با ابهام مواجه می باشد.  با در نظر گرفتن عدم محو شخصیت حقوقی  شرکت های تحصیل شونده و همچنین باقی بودن مدیریت شرکت های قبلی، اینکه چه شخص یا اشخاصی مسئول پرداخت بدهی و دیون وتعهدات شرکت می باشند با ابهام مواجه می باشد.

[1] - صفایی اشخاص و محجورین ،

[2] - صقری محمد، حقوق بازرگانی ، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال 1390 صفحه25

[3] - حسین خزایی ، حقوق تجارت بین الملل ، جلد ششم ، مشارکت تجارتی ، انتشارات جنگل ، چاپ دوم ، سال 1392 صفحه 32

[4] - موضوع ماده ی 19 تصویب نامه ی شماره ی181459/ت43178 که مورخ 4/9/1388 کمیسیون موضوع اصل 138 قانون اساسی

[5] - قانون اساسی اجرای اصل 44 ماده 5

[6] - قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران آیین نامه مواد12 الی 15

[7] - قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران ایین نامه ماده ی 14

[8] - قانون بخش تعاون  جمهوری اسلامی ایران مصوب 1392 ایین نامه  اصلاحی ماده 8

[9] - قانون بخش تعاون جمهوری اسلامی ایران مصوب 1392 ایین نامه اصلاحی ماده 9

[10] - صقری محمد، حقوق بازرگانی ، شرکت ها ، انتشارات سهامی انتشار ، سال 1390 صفحه 196

[11] - ستوده تهرانی حسن ، حقوق تجارت جلد دوم ، انتشارات دادگستر ، چاپ چهارم ، سال 1380 ، صفحه 246

[12] - قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی ماده 48

[13] - قانون برنامه پنجم توسعه ،  انتشارات جنگل چاپ اول سال 1391 ماده 107

[14] -  کلایو ام . اشمیتوف ، ترجمه بهروز اخلاقی و همکاران ، حقوق تجارت بین الملل ، انتشارات سمت چاپ دوم  سال 1390 صفحه 524

[15] - کلایو ام . اشمیتوف ، ترجمه بهروز اخلاقی ، همان منبع  ، ص 520

[16]  - اداره نظارت بر ثبت شرکت ها ، اداره کل ثبت شرکت ها و موسسات غیر تجاری کشور

[17] - کلایو ام . اشمیتوف ، ترجمه بهروز اخلاقی ، همان منبع  ، ص 507و 508

[18] - قانون اجرای اصل 44 قانون اساسی ، سازمان خصو

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:02 توسط مدیر سایت پایان نامه |

مسئوليت كيفري و سن مسئوليت كيفري در حقوق تركيه:

 بیان موضوعات جرم و کودک یکی از مسائل می باشد به همراه مشکل بودن بیان آن در هر زمان، در کشورهای توسعه یافته نیز جرایم کودکان از مشکلات اجتماعی بزرگی می باشد که در هر زمان ادامه دارد. جرایم و نگرش جوامع به این موضوع در طول تاریخ از مسائلی می باشد که در هر برهه از زمان متفاوت می باشد. حساسیت جوامع به این موضوع و اقدامات انجام شده یکی از شاخص سطح توسعه بشمار می آید.

در قدیمی ترین نوشته های مربوط به قرن 22 قبل از میلاد مربوطه به «حمورآبی» در مورد جرایم کودکان نسبت به پدر و مادر  احکام و مجازاتهایی در این مورد در نظر گرفته شده است. در دوران حکومت روم (انقراض امپراطوری روم غربی 863 قبل از میلاد- 476 بعد از میلاد و 1453 میلادی، فتح استانبول و پایان امپراطوری روم شرقی) در سومرها، هون ها، عبرانیها و جزایی اسلامی احکام کودکان جدا از بزرگترها در نظر گرفته شده و بطور متفاوت با آنها رفتار می گردد.

پیش از این در مقابل جرایم کودکان بطور شدید و سخت و جدی و بدون بررسی علل ارتکاب جرم رفتار می­گردید ولی بعدها بخصوص در حکومت روم نسبت به سن و سایر موارد نسبت به کودکان رفتار نسبتاً بهتری انجام گرفت.

طرح نگرش و برخورد به جرایم کودکان در حقوق بطور کلی سه مرحله متفاوت را گذرانده است.

  • اولین مرحله: مجازات، در نظر گرفتن انتقام، وقتی کودکی بطور فردی جرمی را انجام داده باشد «مجازات» برای تغییر در رفتار «باید درد بکشد»، بدین ترتیب جلوگیری از جرم.
  • دومین مرحله: در صورتی که فرد مجرم بیمار بشمار آید، براساس فاکتورهای ذهنی و حسی کودک تأکید شده و بکارگیری محرومیت ها.
  • مرحله سوم: در صورتی که اساس بر مجازات کودک بوده باشد، روش اتخاذ شده برای کودک ایجاد اجتماعی شدن وی، کاهش تأثیرات خطای اجتماعی باید بوده باشد.

در صورتی که اساس بر مجازات کودکان بوده باشد و در دوران توسعه سریع صنعتی شدن جوامع در انگلستان به همراه زندان، اعدامهای متناوب نیز به چشم می خورد و با انجام کوچکترین جرمی همچون دزدی می توانست سبب اعدام خاطی گردد. در این دوران در  انگلستان از هر 10 مجرمی که اعدام می گردیدند 9 نفر از آنها کمتر از 21 سال سن داشتند و این نیز نکته ای مهم بشمار می آید (D.R, Remzi oto,2002 P303).

در لايحه ي قانوني جديد سن مسئوليت كيفري تغيير يافته است به طوري كه در زمان انجام جرم اگر فاعل جرم سن 12 سالگي اش را به اتمام نرسانده باشد مسئوليت كيفري نخواهد داشت.كساني كه بين سنين 16-12 سال دارند در حالي كه حائز شرايط انجام جرم باشند، مسئوليت كيفري براي آنها بار مي شود. اشخاصي كه در گروه سني 18-16 قرار دارند به صورت مطلق مسئوليت كيفري براي آنها بار مي شود. پيش بيني هاي لازم در لايحه ي قانوني جديد براي كودكاني كه 12 سالگي را به اتمام نرسانده اند در ماده 102 اين قانون اعلام گرديده: در زمان انجام فعل مجرمانه فاعل جرم اگر 12 سالگي اش را به اتمام نرسانده باشد تعقيب و رسيدگي قضايي در خصوص آنها صورت نخواهد گرفت. دادستانهايي كه به كشف جرم اين اطفال موفق شده اند، اطفال را به ارگانهاي پيشگيري و آموزش دهنده خواهند فرستاد و همچنين در خصوص اين كه اطفال مذكور به كدام ارگان فرستاده شوند. دادستان مربوط به كودكان در نظر خواهد گرفت و مسئوليت اطفال با دادستانهاي مربوط خواهد بود. دادستانهاي مربوطه با توجه به سنگيني جرم انجام يافته توسط اطفال و امكان تكرار آن جرائم از ديدگاههاي مربوط با توجه به پيش بيني هاي موجود در قانون مدني تركيه و ديگر قوانين ، تدابير لازم را در خواست خواهند نمود. همچنين در تعريف كودك مسئوليت آن ماده 3 قانون حمايت از اطفال تركيه اعلام می دارد كه: شخصي كه در سنين كمتر از بلوغ قرار دارد بطوريكه 18 سالگي اش را به اتمام نرسانده است اين شخص در اين حوزه قرار مي گيرد.

پيش بيني هاي لازم در خصوص كودكاني كه 12 سالگي آنها تمام شده ولي 16 سالگي را تمام نكرده اند.در خصوص حائز شرايط بودن كودكان رده سني 16-12  بايد بررسي هاي لازم صورت گيرد.

در ماده 103 لايحه ي قانوني بررسي اصلي قابليت استناد جرم به  فاعل بحث شده است. همچنين تدابيري براي مسئوليت كيفري اطفال در نظر گرفته شده است كه با توجه به چگونگي انجام جرم توسط اطفال و وضعيت روحي و اخلاقي طفل پرداخته مي شود. در چارچوب پيش بيني هاي لايحه قانوني، طفلي كه مرتكب اقدامي غير قانوني شده است قابليت انتساب جرم به وي به دقت بايد مورد بررسي قرار گيرد و معيارهاي لازم در نظر گرفته شود. مسئوليت كيفري كه براي اين رده سني وجود دارد بر گرفته از اين امر است كه طفل مذكور مرتكب يك عمل غير قانوني شده است كه خود مي داند غير قانوني است و به آن استمرار نموده است. بدين سبب تفاوت موجود در ماده 54 قانون مجازات تركيه با لايحه قانوني جديد مشخص مي شود. همچنين ماده 20 لايحه حمايت و محاكم اطفال كه در خصوص مفهوم جرم و نتايج آن بحث مي كند در خصوص شرايط انتساب و غير انتساب بودن جرم بحث مي كند، چراكه اگر در بحث انتساب جرم، اگر كودك حائز انتساب جرم باشد داراي مسئوليت كيفري خواهد بود.و در نقطه ي مقابل اين مي توان گفت از لحاظ رشد طفل، اتخاذ تدابير لازم مورد قبول واقع گرديده است.

در خصوص وضعيت طفل در زمان انجام جرم و توانايي ياعدم توانايي وي و انتساب جرم به وي، مي توان از نظرات پزشك قانوني استفاده نمود. اين امر به عنوان يك اصل و تأسيس حقوقي مي تواند توسط دادگاه اطفال تجويز گردد.

1-12-2-1-كودكاني كه 16 سالگي شان را تمام و 18 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند

ماده 112 و 117 – 114 لايحه قانوني جديد كودكان را به عنوان انسان كامل شامل مسئوليت كيفري را مورد قبول قرار داده است، با تطبيق رژيم حقوق جزا بر مسئولين كيفري برخي موارد كه انتساب جرم و توانايي فاعل در آنها مطرح است بايد در خصوص قابل اعمال نبودن آن بررسي و پيش بيني هاي لازم صورت گيرد.

1-12-2-2-كودكان صغير و لال كه 16 سالگي شان را به اتمام نرسانده­اند

در بند 1 ماده 118 در خصوص مطابق بودن فعل كودكاني كه صغير و لال هستند و 16 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند و كودكاني كه 12 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند بررسي هاي لازم صورت گرفته است بدين جهت كودكاني كه 12 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند فاقد مسئوليت كيفري هستند و به جاي آن تدابير پيشگيرانه براي آنها معين كرده است.

كودكان صغير و لالي كه 16 سالگي شان را تمام و 18 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند در بند 2 ماده 118 در خصوص انجام جرم و توانايي انجام فعل كودكاني كه 16 سالگي شان را به اتمام رسانده اند و 18 سالگي شان را به اتمام نرسانده اند مسئوليت كيفري براي چنين اطفالي مورد قبول واقع گرديده و تدابير پيشگيرانه در خصوص آنها در نظر گرفته شده است.

بنابراين در قانون جزاي تركيه مسئوليت و عدم مسئوليت كيفري در مورد اطفال در سنين مختلف توضيح داده شد.

از لحاظ عدم مسئوليت كيفري اطفال تدابيري كه پيش بيني شده است بر اساس قانون مجازات تركيه و قانون حمايت از اطفال تركيه، براي كودكاني كه جرم انجام داده است 1 سال حبس و در برخي موارد مجازات  سنگين تر پيش بيني شده است و براي اين كه جرمي سنگين تلقي شود معيار لازم، تكرار آن جرم مي باشد. البته در اين ميان براي شناخت سنگينی جرائم ارتكابي اطفال ترديدهايي وجود دارد.

بر اساس چارچوب لايحه قانوني ، معيار مذكور براي مجازات كاملاً مشخص شده است لذا بايد تدابيري پيش بيني شود كه به رشد جسمي و روحي طفل كمك  نموده و وي را به جامعه برگرداند. و در برخي از جرائم كه شدت جرم وجود دارد بايد تدابير بهتري تعيين شود. به عنوان مثال در مقابل قتل يك انسان كه شدت جرم آن كاملاً مشخص است (B.Caner Hacioglu,P240).

1-12-2-3- نقش سن در ارتكاب جرم و بزهكاري كودكان در تركيه

در بين همه ي فاكتورهاي تأثيرگذار بر بزهكاري اطفال و نوجوانان سن قويترين نقش را بعهده دارد. اين نظريه كه با افزايش سن ارتكاب جرم كمتر مي شود، از قديمي ترين و رايج ترين نظريه هاي جرم شناسي است. در بسياري از انواع جرائم، خصوصاً جرائم جدي مانند سرقت، تجاوز به عنف با افزايش سن سير نزولي به خود ميگيرد. ميتوان اين توزيع سن-  جرم را به برهه هاي مختلف تاريخي و گستره هاي مختلف جغرافيايي مسكوني تعميم داد ميتوان گفت: نيمي از دستگير شدگان در عرض يك سال در تركيه از گروه اطفال و نوجوانان زير 22 سال مي باشند. در حالي كه 8 درصد جمعيت تركيه را جوانان زير 18 سال تشكيل مي دهند. يك سوم دستگير شدگان در جرائم سازمان يافته از اين گروهند. ميزان دستگير شدگان با رسيدن به سن سي سالگي رو به كاهش مي نهند.

به نظر پرفسور رونا سروزان استاد بزهكاري اطفال و نوجوانان دانشگاه آنكارا جرم نسبت عكس با سن دارد. حتي به  نظر او اين امر در ميان اطفالي  كه متداولاً مرتكب جرم مي شوند نيز صادق است. بدين ترتيب تفاوت ميان درصد جرائم در بين جوانان منسوب به گروههاي مختلف در طول حيات ادامه خواهد داشت. باز هم به نظر اين استاد انسانها هرچه پيرتر مي شوند بدليل كاهش قواي فيزيكي و حركتي و دلايل مشابه ديگر اشتراك كمتري در جرائم از خود نشان مي دهند به نظر دكتر تولين گونشن تاكنون پژوهش سيستماتيكي در ادبيات جرم شناسي در رابطه با ارتباط سن و جرم از نظر دوره خاص زماني و نوع جرم صورت نگرفته است. همچنين در جرائم مالي، دزدي، سرقت خودرو و خرابكاري نيز در دوره بلوغ به نقطه ماكزيمم رسيده و سپس به سرعت رو به كاهش مي نهد. البته در جرائمي كه اطفال در تركيه انجام مي دهند قمار و فاحشگي در سن 21 سالگي از اهميت فراواني برخوردار است. همچنين جرائمي كه ميزان ارتكاب آنها در سنين جواني به نقطه اوج مي رسد و سپس به سرعت رو به نزول مي نهد جرائمي مانند: خرابكاري، دزدي هاي كوچك، سرقت مسلحانه، سرقت خودرو، ضرر زدن به اموال غير ، مي گساري و اعتياد  با افزايش سن درصد ارتكاب چنين جرائمي كه ريسك زياد و سود كمي دارند، كمتر مي شود. در مقابل اين امر ، نقطه اوج ارتكاب جرائمي كه ريسك كمتري دارند ، در سنين بالاتر است. تحقيقات انجام شده در تركيه نشان مي دهد كه در ميان اطفال و نوجوانان سارقين نزديك 20 سال دارند. مجرمين تجاوز به عنف در سنين اوليه 20 سالگي مي باشند و اكثر اطفال و نوجواناني كه در دوران بلوغ رفته رفته از والدين خود فاصله گرفته و استقلال عمل پيدا مي كنند از آنجايي كه نمي توانند با منابع موجود نيازهاي خود را اداره كنند؛ با همسالان خود آنها نيز در بدست آوردن پول، الكل و شهرت به مشكل برخورده اند گردهم آمده و راهكارهاي جديد بزهكارانه كشف مي كنند. پژوهش در پراكندگي سني مجرمين سالهاي 1980 تا 2004 در تركيه نشان مي دهد كه زنان نسبت به مردان در سنين بالاتري يعني حدوداً در دوره سني 40 – 30 بيشترين ميزان جرم را مرتكب مي شوند نتيجتاً در تمامي تحقيقات بعمل آمده شاهد بالا بودن ميزان بزهكاري در بين جوانان و كاهش اين درصد با افزايش سن خصوصاً در جرايم حرفه اي و آدم كشي هستيم. قابل توجه است كه در تركيه اكثر نوجوانان تا سن 22 سالگي به جرائمي كه شروع كرده اند ادامه مي دهند. همچنين در اين سنين بيشترين علتي كه باعث ارتكاب جرم مي شود در فصل بعدي بطور كامل توضيح داده خواهد شد (Dr.Tulin Gunsen icli,2007,P89).

1-12-3- نقش سن در ارتكاب جرم و بزهكاري اطفال و نوجوانان در ايران

در دوران بلوغ كه از آن به دوران حكومت سرنوشت انسان ياد مي كنند و اينكه كودك چگونه از آن سر برآورد به نوع برخورد او با مراحل بلوغ بستگي ندارد بلكه نوع روابط ما با او و تأثيري كه بر ساختار زندگي او مي گذارد اهميت دارد. سن متغييري است كه منشأ اختلافات بسيار مهم در ساختار بزهكاري اطفال و نوجوانان است. اگر معيار ماده 1210 قانون مدني را مورد توجه قرار دهيم طفل يا كودك خردسال عموماً اشخاص غير بالغ محسوب و از مسئوليت كيفري به دور مي باشند اما نوجوان كه عرفاً به افراد نابالغ بين سنين 9 تا 18 سال در دختران و 15 تا 18 سال در پسر اطلاق مي شود هميشه مي تواند موضوع بزهكاري قرار گيرند . تبصره 1 ماده 219 آيين دادرسي كيفري مصوب 1378 نيز همين امر را اعلام مي كند با وجود اين تبصره ماده 220 اين قانون رسيدگي به جرائم اشخاص بالغ كمتر از 18 سال تمام را نيز در صلاحيت دادگاه اطفال مي داند علت اينكه بالغ كمتر از 18 سال سن كه طفل محسوب نمي شود ولي داراي مسئوليت كيفري است بايد در دادگاه محاكمه شود اين است كه چون از لحاظ طبيعي به پختگي نرسيده و عرفاً نوجوان ناميده مي شود (معظمي،شهلا،1389، ص 64).

اوج بزهكاري در سنين 18 تا 25 سالگي است. از اين سن به بالا شاهد جرائم عليه اموال هستيم كه نياز به قدرت جسماني زيادي نداشته باشد . در سنين بالا  جرايم بدون عنصر خشونت اعمال مي شود مثل كلاهبرداري ، قاچاق و ارتشاء ولي دوره ي نوجواني همان طور كه گفتيم مبني بر قدرتمندي است و در دوره هاي بعدي انديشه تفكر مداري آغاز مي شود. اطفال و نوجوانان وقتي مباشر جرم هستند، از سنين 16 تا 18 سالگي به لحاظ فرايند بلوغ، جرائم عليه عفت عمومي را مرتكب مي شوند و كم كم به دليل احساس نياز به مالكيت جرايم عليه اموال و مالكيت را انجام مي دهند مثل ؛ سرقت. طبق تحقيقات جديد در ايران مشخص گرديده كه به تدريج كودكانِ كم سن و سال تر مرتكب جرايم شديدتري مي شوند تمام اين موارد بيانگر اين ادعاست كه چنين نگرانيهايي تحت انعكاس مستمر اين گونه اتفاقات در رسانه ها ، گاه همراه با ابراز نظرهاي وحشت زده و هشدارهاي مكرر تشديد مي شود. واقعيت امر اين است كه توجه خاص رسانه ها به مواردي كه از اين قبيل را بايد بيشتر نشانه ي نادر بودن و نه افزايش در تعداد آنها تلقي كرد. همچنين دختر يا پسر بودن طفل معياري را در سن ارتكاب جرم معين مي سازد به اين صورت كه اصولاً دختران جرائم كمتري را نسبت به پسران مرتكب مي شوند و از آن مهمتر نوع جرمي است كه هر كدام از آنها  بزهكار دختران بسيار كمتر از پسران و گاه زير ده درصد بزهكاران پسر است. البته دختران به ويژه به دليل اينكه خود قربانيان جنايت بوده اند گاه در تماس با پليس قرار مي گيرند و شايد كم بودن جرايم دختران نسبت به پسران، به لحاظ حمايت بيشتر از دختران از سوي خانواده، جامعه و موسسات باشد، كه آسيب پذيري آنها را كاهش مي دهد (نجفي ابرند آبادي، علي حسين،1375، ص248).

فصل دوم : تعاریف و مفاهیم

2-1- مهمترین جرایم اطفال و علل و عوامل در ایران

انواع مختلف جرائم اطفال از قدیمی ترین ایام در جوامع بشری وجود داشته و می توان گفت که از عمر این پدیده اجتماعی همان اندازه می گذرد که از عمر جوامع بشری گذشته است. منتهی باید توجه داشت که تا قبل از انقلاب صنعتی قرن نوزدهم این گونه جرائم به درستی شناخته نشده بود و آن چنان وسعت و گسترش پیدا نکرده بود که جنبه یک پدیده مهم اجتماعی را پیدا نماید.

از قرن نوزدهم به بعد است که جرائم اطفال و نوجوانان به عنوان یک پدیده اجتماعی مورد توجه اندیشمندان و علمای حقوق جزا و جرم شناسی قرار می گیرد.

باید خاطر نشان نمود که نوع جرائم ارتکابی اطفال و نوجوانان بنا به علل، انگیزه و کیفیت اعمال ارتکابی با بزرگسالان متفاوت می باشد .اطفال غالباً جرائم را به صورت گروهی و گاهی با تشکیل باندهای متفاوت مرتکب می گردند، در صورتی که بزرگسالان غالباً به صورت انفرادی مرتکب اعمال بزهکارانه می شوند.

ارتکاب اعمال منافی عفت نه تنها اجتماع را به مقصد ابقاء نسل نزدیک نمی کند بلکه اجتماع را در هزاران دره مخوف پرتاب می کند که دهها میلیون بیماران مقاربتی و میلیاردها دلار بودجه معالجه آنها و میلیونها کودکان بی سرپرست ، تنها گوشه ای از این پرتگاه عمیق را نشان می دهد.

2-1-1- ایراد ضرب و جرح و قتل

ایراد ضرب و جرح در بین کودکان و نوجوانان فراوان است. این گونه جرائم بیشتر در سنین 16 تا

20 سالگی در میان نوجوانان دیده می شود. زیرا در این سنین نوجوانان در اوج بلوغ و بحران های جوانی هستند و می دانیم که اغلب نوجوانان مخصوصاً پسران در این سن و سال افرادی پرخاشجو، خشن و زود رنج می شوند و به کمتر بهانه ای از کوره در رفته و با طرف مقابل به زد و خورد می پردازند.

2-1-2- جرائم بر ضد اموال

موضوع دیگری که در کلیه اجتماعات گذشته و حال به طور نسبی وجود دارد، جرائم بر ضد اموال است که با توجه به محیط زندگی مردم، میزان و  نوع آن در هر اجتماعی نسبت به اجتماع دیگر متفاوت می باشد. به طور کلی تعداد سرقت کودکان و نوجوانان نسبت به سایر جرائم به اندازه ای زیاد است که می توان حتی مبحث جرائم کودکان و نوجوانان را به سرقت های ارتکابی آنان اختصاص داد.

2-1-3- سرقت کودکان و نوجوانان

معمولاً سرقت کودکان در بدون امر از داخل منزل شروع می شود.طفل اشیاء را در چهار یا پنج ماهگی  لمس می کند و در پنج ماهگی بی اراده شئیی را که در دسترس او قرار دارد برداشته و با آن بازی می کند. به طور کلی اگر چند مداد را در جلوی بچه نگهداریم ، بدون این که تشخیص دهد که چه نوع وسیله ای است همه آنها را با دست ضعیف و ناتوان خود می گیرد و اگر بخواهیم آنها را از او پس بگیریم از خود مقاومت نشان داده و حاضر به پس دادن آنها نیست. در این حالت مقاومت طفل بدون اینکه اراده او تاثیر در عملش داشته باشد صورت می گیرد.

در فاصله شش یا هفت ماهگی، برداشتن شیئی در طفل ارادی است و ار چند شیئی در مقابل او قرار دهند آن یکی را که خوشایندش باشد انتخاب و بر می دارد. هر گاه بخواهد شیئی  را که طفل انتخاب کرده و برداشته ، از او بگیرند بلافاصله متغیر شده و با داد و فریاد و شیون مقاومت از خود نشان می دهد.

تقریباً در فاصله سنی دو تا سه سالگی است که طفل کلمه « من» را فرا گرفته و بدون اینکه حق مالکیت را درک کند با عبارت « مال من اس» از استرداد اشیاء خودداری می کند طفل تا سن شش و یا هفت سالگی نتایج ربودن مال غیر را درک نمی کند و غالباً اسباب  بازی و لوازم خواهران و برادران خود را بر می دارد.

در مهد کودک و بعداً در دبستان به تدریج به مفهوم لفظ « مال غیر» پی می برد . در این مرحله طفل با اجتماع بزرگتر از محیط اجتماعی وارد نشده ، در صورت برداشتن شیئی نمی توان عنوان سرقت را بدان اطلاق نمود. طفل نیز عمل خود را دزدی ندانسته بلکه آنرا برداشتن، کش رفتن و غیره می نامد.

اطرافیان طفل به عنوان اینکه او قوه تمیز ندارد و بد را از خوب تشخیص نمی دهد، اعمال و رفتار او را تحت کنترل قرار نداده و بالنتیجه طفل از منازل همسایه ، فامیل ، محیط دبستان، محیط کار و تفریح، اشیاء و اجناس متعلق به غیر را به طور مخفتیانه می رباید و برای ادامه عمل نامشروع با دوستان خود تشکیل باند داده و دست به ارتکاب سرقت مهمتر می زند.

2-1-4- جرائم خرابکاری و ایجاد خسارات مالی

در بین جرائم بر ضد اموال، جرائمی وجود دارند که ارتکاب آن منحصراً از طرف بزرگسالان صورت می گیرد و کودکان و نوجوانان بزهکار یا اصلاً مرتکب این قبیل جرائمی نشده و یا به ندرت مرتکب می شوند. از قبیل کلاهبرداری، خیانت در امانت، صدور چک بلا محل، جعل و تزویر و غیره .

یکی از جرائم رایجی که غالباً از طرف کودکان ونوجوانان بزهکار وقوع می یابد، می توان خرابکاری و ایجاد خسار ات مالی را نام برد. به طور کلی خرابکاری و ایجاد خسارت از طرف کودکان و نوجوانان، امروزه به صورت یک مساله حاد اجتماعی درآمده و در اکثر کشورها کودکان و نوجوانان با شکست وسائل روشنائی معابر و جاده ها و اماکن عمومی و شکستن صندلی های پارک ها و شیشه درب و پنجره ساختمان هائی که بدون سکنه بوده و هم چنین کندن و ویران ساختن علائم راهنمائی و رانندگی که به منظور حفاظت جان عابرین و مسافرین و رانندگان نصب شده و پاره کردن روکش صندلی اتوبوس ها، مینی بوس ها و واگن های راه آهن سالیانه میلیونها ریال خسارت به جامعه و دولت و صاحبان آن وسائل وارد می سازند.

دلیل بروز جرائم خرابکاری و ایجاد خسارات مالی از طرف کودکان و نوجوانان ناشی از این امر است که آنان در راه کسب لذت تفریح و خوشگذرانی ، اصول و قواعد اخلاقی را زیر پا گذاشته و به طور ناخودآگاه می خواهند انتقام خود را از جامعه ای که آنها را در قید و بند مقررات قانونی قرار داده، بگیرند. خرابکاری و ایجاد خسارات مالی یکی از جرائم ارتکابی پسران شهرنشین بوده و دختران شهرنشین و روستائیان به ندرت مرتکب چنین جرائمی می شوند.

2-2- جرائم بر ضد نظم عمومی جامعه

هر اجتماع طبق آداب، سنن، رسوم ، معتقدات اخلاقی و دینی، وضع اجتماعی، اقتصادی و سیاسی دارای اصول و قواعدی است و اگر فردی از افراد جامعه، اصول و قواعد مزبور را رعایت ننموده و بخواهد نظم عمومی جامعه را مختل نماید مجرم محسوب و قابل تعقیب و مجازات می باشد.

از جمله اعمالی که از نظر اجتماع ناپسند بوده ومخل نظم عمومی محسوب می شوند عبارتند از : اعتیاد به مواد مخدر، ولگردی و تکدی و جرائم منکراتی.

2-2-1- اعتیاد به مواد مخدر

مساله اعتیاد وابتلای افراد به مواد افیونی­و مخدر از جمله موضوعاتی است که بشریت را در معرض خطرجدی قرارداده و امروزه غالب کشورهای­جهان به نحوی از انحاء با این آفت اجتماعی مواجه می­باشند.

2-2-2- اعتیاد کودکان و نوجوانان

اعتیاد یک واقعیت تلخ و انکار ناپذیر است و هیچ فرد، گروه یا خانواده ای نمی تواند اطمینان داشته باشد که از آسیب های احتمالی مواد مخدر و تبعات آن مصون است لذا برخورد با این بیماری مسری و پدیده فراگیر که تا به حال دو میلیون نفر از افراد جامعه ما را مبتلا نموده و در آینده میلیون ها نفر نوجوان و جوان را به مخاطره خواهد انداخت.

چون فروش مواد مخدر دارای سود فراوان است ، لذا قاچاقچیان سعی می کنند که نوجوانان وجوانان را به آن معتاد سازند تا بدین وسیله هم خود از لحاظ جنسی از آنها متمتع شوند و هم به وسیله آنها جنس خود را به فروش برسانند. از طرف دیگر قاچاقچیان مواد مخدر، اطفال معصوم و بی گناه را اغفال و با شرکت و همدستی آنان به فعالیت های نامشروع خود ادامه می دهند ومطمئن هستند که اطفال در صورت ارتکاب جرم از پرداخت جزای نقدی معاف ومحکومیت های طویل المدت در مورد آنان اجرا نخواهد شد.

خانواده اولین کانونی است که از طرف شخص معتاد بی رحمانه مورد هجوم واقع شده و از هم متلاشی می شود. زنگ های خطر به صدا در آمده و برای آینده نوجوانان و جوانانی که در چنگال مرگبار مواد مخدر گرفتار می شوند، باید اندیشه ای کرد.

بنابراین اولین و شاید مهمترین قدم در راه مبارزه با اعتیاد، بالا بردن سطح فرهنگ عمومی و شناخت آنان نسبت به مسئولیت ها وتعهدات می باشد این مهم به ویژه در مورد نوجوانان و جوانان از اهمیت بسزائی برخوردار است چرا که بیش از نیمی  از نیروهای مولد جامعه را جوانان ونوجوانان تشکیل می دهد که در واقع با شیوع مساله اعتیاد و مواد مخدر در بین آنها به منزله کنار گذاردن بیش از نیمی از نیروی کارآمد جامعه محسوب می شود.

2-2-3- گدائی و ولگردی

گدائی و ولگردی از اموری است که سابق بر این در بسیاری از کشورها جنبه مجرمانه نداشته ، ولی امروزه بر اثر توجهی که نسبت به تاثیر سوء این عمل در اقتصاد کشور و نیز در اخلاقیات مردم شده ، لذا در اغلب کشورها این عمل را جرم شناخته و مرتکبین آن را تحت تعقیب قانونی قرار می دهند.

در آنچه که مربوط به جرائم اطفال و نوجوانان می شود باید خاطر نشان نمود که اگر کودکان و نوجوانان در ساعات درس و تحصیل به مدرسه نرفته و در خیابان ها ویلان و سرگردان بچرخند، کم کم به اثر سوء معاشرت از راه راست منحرف شده و به دسته های ولگرد، بیکار و یا باندهای تبهکاری می پیوندند که برخی از این دسته ها تنها از راه گدائی امرار معاش خواهند کرد.

به همین علت است که در اغلب کشورها پلیس مخصوص اطفال تشکیل شده که یکی از وظایف خاص آنان مراقبت از کودکان ونوجوانان در سطح معابر شهر می باشد .اعضای پلیس مذکور هنگامی که به یک مورد تکدی و ولگردی از ناحیه کودکان و نوجوانان کمتر از هیجده سال برخورد کنند، بلافاصله آنان را دستگیر و به مرکز پلیس جهت تحقیقات علمی و یافتن ریشه عمل ارتکابی راهنمائی می کنند.( دکتر سارو خانی ،باقر، 1370، ص124).

بررسی دانشمندان و محققین در مورد ریشه گدائی نشان می دهد که بعضی علل و عوامل اجتماعی تاثیر مستقیم در ارتکاب این اعمال دارد:

  1. بد رفتاری پدر و مادر یا پدر خوانده و مادر خوانده نسبت به کودکان و نوجوانان
  2. مهاجرتهای دسته جمعی خانواده ها از روستاها یا شهرهای کوچک به شهرهای بزرگ که موجب آوارگی، سرگردانی روحی و معنوی اطفال در محیطهای بزرگ و نامانوس می شود.
  3. عدم انطباق وضع زندگی و عادات و اخلاق روستائیان با تمدن شهری
  4. افزایش هزینه های سرسام آور زندگی خانواده ها در مراکز شهرهای بزرگ و عدم تامین نیازهای اولیه مثل غذا و مسکن و پوشاک و غیره
  5. اشتغال کودکان و نوجوانان به مشاغل کاذبی نظیر واکس زدن، سیگار فروشی، دستفروشی، روزنامه فروشی و پاک کردن اتومبیلها در چهارراهها و غیره
  6. وجود اختلافات خانوادگی و عدم احساس آرامش و امنیت در محیط خانوادگی

2-3- علل ارتکاب بزه اطفال و نوجوانان

شناسائی شخصیت اطفال و نوجوانان بزهکار و پی بردن به علل ارتکاب جرم، از مهمترین وظایف هر دادرس دادگاه اطفال است . تنها توجه به عملی که از مجرم سر زده بدون توجه به شخصیت او کاری عبث و بیهوده است.

کودک از زمانی که در رحم مادر زندگی می ند تحت تاثیر محیط داخلی و به عبارت دیگر شرایط زندگی داخلی رحمی قرار دارد. رشد و نمود جنین و ادامه حیات آن منوط به شرایط مناب بدن مادر و جذب مواد غذائی از مادر است بنابراین اگر مادر مبتلا به برخی از بیماریها باشد و یا از فقر غذائی و سوء تغذیه شدید رنج ببرید جنین نیز از آن متاثر می گردد.

پس از تولد، محیط خانواده مهمترین عامل موثر در تکوین و تحول شخصیت کودک است. اگر محیط خانواده سالم و مناسب باشد در کودک اعتماد به نفس و مهر و محبت ، ایثار ، استقلال، قدرت پذیرش مسئولیت، همسازی، انطباق و بالاخره شخصیت سالم به وجود می آید. بر عکس در خانواده ناسالم رشد طبیعی شخصیت کودک کند صورت می گیرد و او را آماده بزهکاری می سازد.

همان طور که حمایت و مهر بیش از اندازه کودک را خود خواه ، ترسو و خجالتی بار می  آورد و او را بی تفاوت و پرخاشگر می کند، طرد کودک و بی مهری نسبت به او توسط والدین نیز مانع رشد سالم و مناسب  شخصیت او می شود. کودک طرد شده احساس ناامنی ، ترس و بی اعتمای می کند و به تدریج حسود، کینه جو ناتوان در ابراز محبت و حتی قبول آن می شود.

هر چند شخصیت کودک از زمان تولد تحت تاثیر رفتار پدر و مادر ودیگر اعضاء خانواده قرار می گیرد و در واقع پایه های شخصیت در خانواده گذاشته می شود، اما عوامل دیگر نیز مانند رفتار همسایه ها، دوستان کودک، محیط مدرسه و آموزشی در شخصیت کودک اثر می گذارد.

2-3-1- عوامل بزه زای خارجی

جامعه شناسان کیفری بر خلاف زیست شناسان کیفری، لوح کودک را چون آئینه ای پاک وشفاف می دانند نقش نیک و بد را در خود می پذیرد و معتقدند که تنها استعداد شخصی برای ارتکاب بزه کافی نیست.

بسیاری از افراد که ذاتاً آمادگی برای ارتکاب جرائم را دارند اگر در وضع اجتماعی مناسب رشد نموده و خوب تربیت شوند مرتکب بزه نخواهند شد. کودک تحت تاثیر همه عواملی که در محیط اطراف او وجود دارد، رشد کرده و همه عواطف، واکنشها ، حالات مزاجی، مدرسه ، معلم ، معاشرت با دوستان شرکت در تفریحات سالم و امور اجتماعی مختلف دیگر در کوین شخصیت طفل موثر هستند هر چند عوامل ارثی و ذاتی در طفل قوی باشد، محیط نامناسب ممکن است از بروز استعدادهای ذاتی او جلوگیری کرده و او را منحرف نماید.

2-3-2- مشکلات ناشی از زندگی خانوادگی

خانواده عبارت از یک واحد اجتماعی است که از ازدواج زن و مردی به وجود می آید و فرزندان آنها کامل کننده آن خواهند بود.

خانواده از نخستین نظام نهادی، عمومی وجهانی است که برای رفع نیازمندیهای حیاتی انسان و بقای جامعه ضرورت تام دارد. خانواده در عین حال که کوچکترین واحد اجتماعی است ، هسته اصلی جامعه و پایه و مبنای هر اجتماع بزرگ بوده و از مهمترین نهاد ا جتماعی موجود در جامعه انسانی است.

خانواده ، مدرسه و جامعه سه عامل مهم تکامل زندگی اجتماعی را تشکیل می دهند و توجه پدر ومادر در دوران نوزادی و کودکی ارزش مهم حیاتی در سلامت فکر و رشد کامل مراحل شخصیت طفل دارد.

طلاق و جدائی پدر و مادر موجب التهاب و نگرانی و تشویق فرزندان آنها می­شود.در موقع جدائی پدر و مادر غالباً سرنوشت اطفال بازیچه دست و وسیله انتقام جوئی آنان قرار می­گیرد. محروم کردن طفل از دیدار پدر و یا مادر در روحیه او تاثیر سوء می­گذارد که عکس­العمل آن بعداً به صورت عصبانیت و بدخلقی و یا افسردگی و لجبازی و تمرد از اوامر پدر و مادر و دیگران تجلی خواهند نمود(همان،1370، ص 136).

2-3-2-1- آلودگی های خانواده

الف) خانواده نامتعادل

خانواده عبارت از یک واحد اجتماعی است. این واحد ضمن آن که کوچک ترین واحد اجتماعی است ولی مهمترین و حساس ترین آنهاست که وجود آن برای نیازمندی های اساسی انسان و بقای جامعه ضرورت تام دارد. در هر دوره وزمانه ای که این نهاد دستخوش ضعف و عدم استواری گردیده، بنیان های اخلاقی و اجتماعی کل جامعه متزلزل شده و آن جامعه به سوی اضمحلال سوق داده شده است.

بزهکاران دارای والدینی هستند که یا بسیار خشن و سختگیر بوده و یا بر عکس بسیار بی تفاوت و بی توجه به فرزندان خود می باشند. اکثر والدین اطفال بزهکار کم سواد یا بی سواد بوده و عده بی شماری از آنان بی کار و از لحاظ مالی و رفاهی در وضع نامطلوبی به سر می برند.

بعد از والدین، بزهکاری سایر افراد خانواده ممکن است در وضع خانواده اثرات زیادی داشته باشد. چه فرزندان در هر خانواده معمولاً ناگزیر هستند با اعضای خانواده ارتباط داشته باشند. از طرفی علاوه بر رابطه نسبی که بین افراد خانواده وجود دارد، ممکن است افراد دیگری نیز با خانواده رابطه سببی پیدا کنند و جزء اعضای خانواده در آمده و مشکلاتی ایجاد کنند.

ب) اعتیاد اعضای خانواده

اعتیاد تمام یا بعضی از افراد خانواده به مواد مخدر و الکل می تواند به طور مستقیم و یا غیرمستقیم در رفتار اطفال و نوجوانان تاثیرپذیر باشد. اساساً به لحاظ آمیزش و علائقی که بین اعضاء خانواده وجود دارد، خواه وناخواه چنانچه برخی از آنها دارای آلودگی­هائی باشند به طور نسبی در سایرین نیز اثر گذاشته و احتمالاً باعث آلودگی آ«ها نیز خواهد شد و بر فرض که موجب آلودگی آنان نشود به احتمال زیاد وضع خانوادگی­را تحت تاثیر­قرار خواهد­داد و چه­بسا آنان­را با عواقب­ناگوار­و غیرقابل­جبران مواجه خواهد ساخت.

کودکان وابسته به والدین معتاد یا اصلاحاً « بچه های اعتیاد» کودکانی هستند که در محیط پرورشی خود با پدر یا مادر یا یکی از اعضای معتاد خانواده همزیستی دارند. این کودکان لوزماً مجرم یا معتاد  نیستند، بلکه در دایره ای بیمار و ناهنجار گرفتار آمده و در آن نشو ونما می یابند. اولیای معتاد در شرایط نشئگی بسیار بخشنده، مهربان و ایثارگر بوده ولیدر حالت خماری ، سرشار از خشم و غضب می شوند و یا در کمال بی تفاوتی و بی حوصلگی نسبت به نزدیکان و وقایع اطراف خود، کمترین احساس و یا واکنشی نشان نمی دهند. بروز این تغییرات رفتاری در اولیای معتاد، نخستین عامل گرایش به مواد مخدر در بچه های اعتیاد است(تحقیقی از معاونت پژوهشی اداره کل آموزش و پروش آذربایجان شرقی، 1378، ص 36).

زیرا کودک به تجربه در می یابد که سرپرست او بعد از استعمال مواد، دارای رفتاری عاطفی و سرشار از مهر و محبت می شود و او  ناتوان از تشخیص این مطلب که ابراز احساسات در شرایط نشئگی، حالت موقت وکاذب دارد و در ذهن خود، بین خوبی و مهرورزی و اسعتمال مواد نوعی رابطه مستقیم و لازم و ملزوم  برقرار می کند.

کودکان و نوجوانانی که ناخواسته در مسائل ناشی از اعتیاد پدر یا مادر خود در خانواده درگیر می شوند، در معرض ارتکاب جرائم مختلف هستند و سرنوشتی چون گرفتار آمدن در رده کودکان و نوجوانان نابهنجار یا بزهکار در انتظار آنهاست.

عوامل جرم زا می توانند در زمینه بزهکاری آنان، بیشترین تاثیر را داشته باشند. وقتی در واحد خانواده مواد مخدر وارد شود و مورد مصرف یا توزیع توسط یک از ارکان خانواده قرار گیرد، سرنوشت کودکان و نوجوانان آن خانواده به گونه ای نامطلوب رقم خورده و در معرض تهدید جدی قرار می گیرد. معمولاً پدران معتاد به مواد مخدر و یا توزیع کننده آن جهت حفظ رابطه خود با همسر و یا فرزندان و جلوگیری از فروپاشی خانواده، آنان را نیز به مشارکت در مصرف و توزیع مواد مخدر وا می­دارند.

به همین ترتیب اگر پدر و یا مادر معتاد به مصرف نوشابه های الکلی باشند چنین خطراتی نیز برای فرزندان خود به وجود خواهند آورد. علاوه برتاثیر الکل بر جنین، با اعتیاد والدین به مصرف نوشابه های الکلی، مقداری از درآمد خانواده صرف تهیه این مواد شده و بالنتیجه کودک از تهیه مایحتاج اولیه زندگی محروم می شود. پدر و مادر الکلی حوصله رسیدگی به وضع کودک و تربیت او را نداشته و در نتیجه مستی، محیط خانوادگی دائماً متشنج می گردد. مشاهده حالت اسفناک و تاثرآور مستی پدر و یا مادر اثرات ناگواری بر روحیه طفل باقی می­گذارد.

2-3-2-2- ناسازگاری و نابسامانی های موجود در خانواده

الف) تقلید پذیری

پدر و مادر اولین و نزدیک ترین کسانی هستند که مورد تقلید کودکان خود قرار می گیرند و در واقع سرمشقی برای فرزندان خود می شوند. حال اگر در مقابل چنین رفتار طبیعی و فطری کودک، عکس العمل مناسب و حساب شده صورت نگیرد و پاسخ های بی ربط، ترساننده و اهی توام با خشونت و بد دهنی به او داده شود، در واقع زمینه انحراف روحی و فکری را در او به وجود خواهد آورد.

ب) کمبود محبت

وجود محبت والدین برای کودک و رشد عاطفی او ضروری است . همان طور که برای رشد جسمانی، کودک به انواع و اقسام مواد غذائی و پروتئینی احتیاج دارد، به همان ترتیب نیز برای رشد عاطفی خود و ورود به اجتماع احتیاج به محبت و احساسات عاطفی دارد. کودکان بیش از غذای خوب، لباس گرم، اسباب بازی و هوای آزاد، نیازمند آن هستند که مقبول والدین قرار گیرند و دوست داشته شوند و احساس کنند که به کسی تعلق دارند.

کمبود محبت غالباً یکی از عوامل بسیار قوی است که اطفال ونوجوانان را به سوی ارتکاب بزهکاری سوق می دهد. گاهی دیده شده که بعضی از کودکان بر اثر بی توجهی و بی مهری والدین خود به راه دزدی و زورگوئی و کتک زدن دیگران کشیده شده اند.

ناگفته نماند که همیشه مشکلات روانی کودکان معلول کمبود محبت نیست، بلکه در موارد معددی محبت افراطی و مراقبت بیش از حد والدین از کودک مشکل آفرین است.

مراقبت­های شدید والدین ممکن است معلول عوامل زیر باشد:( شرقی، محمد رضا، 1364، ص 65).

گاهی والدیین فرزند قبلی خود را از دست داده و در نتیجه بیش از اندازه از فرزند فعلی خود مراقبت می نمایند. والدینی که برای مدت ها بچه دار نشده و اکنون صاحب فرزندی می شوند، فرزند جدیدالولاده خود را زیاد تحت مراقبت قرار می­دهند.

ج) اختلاف خانوادگی

موضوع دیگری که ممکن است باعث ارتکاب جرائم اطفال ونوجوانان گردد، اختلاف والدین و سرزنش و خرده گیری دائمی، پرخاش و اصطکاک بین آنها است که آثار آن متوجه سایر اعضاء خانواده و حتی بستگان آنها خواهد شد.

آنچه که درمورد اختلاف والدین بیشتر جلب توجه می کند، علت اختلاف آنهاست که مبین نابسامانی ها و نارسائیهای موجود در خانواده می باشد. گاهی مشکلات خا نواده ها منجر به قهر و حتی ترک یکی از والدین از محیط خانواده می شود بنابراین ملاحظه می شود که اختلاف خانوادگی وناسازگاری زن و شوهر با هم تاثیر مستقیم و نامطلوبی بر روی کودکان معصوم گذاشته و غالباً آنها را به سوی ارتکاب جرم و یا خودکشی سوق می دهد. زیرا در خانواده ای که تفرقه و جدائی حکومت می کند اگر چه طفل عملاً و در ظاهر امر از کانون خانوادگی طرد نشده ولی باطناً غالباً از محبت پدر و یا مادر و یا هر دو محروم شده و بالنتیجه روحاً پژمرده و عبوس و بی حوصله می گردد.

به هر ترتیب باید گفت که تفاق ، ناسازگاری و مشاجره دائمی پدر و مادر و اطرافیان ، آثار شومی در روان اطفال باقی خواهد گذارد. طفل به علت عدم آرامش روانی به تحصیل و کار خود بی علاقه شده دائماً مضطرب و پریشان خاطر است و همین امر گاهی باعث می شود که طفل از محیط خانواده فرار نماید. حتی برخی از آنان پس از فرار به وادی فساد نیز کشانیده می شوند.

2-3-2-3- قیود خانوادگی

بی تفاوتی، بی توجهی به نظم خانواده، عدم رعایت نظم در خانواده به لحاظ غیبت والدین یا

سرپرست اطفال ویا اشتغال والدین به کار، سختگیری زیاد، نظم شدید و عدم توافق والدین جهت مراقبت از اطفال ممکن است با عواقب ناگواری همراه باشد.

الف) دیدگاه فرهنگی

خانواده ای از سلامت برخوردار است که پدر ومادر رفتاری متناسب داشته باشند ، بدین معنی که هیچ کدام از آنها از وظایف خود نسبت به فرزندانش روگردان نباشد. وچود مادر در منزل موجب نثار محبت به فرزند می گردد و این خود کلید پیروزی فرزندان است زیرا محبت لازمه مدیریت خانه است. محبت مادر وجود کودک را گرم و شاداب و پرتحرک می سازد و به او امیدواری می دهد و درس فداکاری می آموزد.

محبت مادر منشاء احترام است و در پایه ریزی شخصیت و چگونگی رشد عواطف تار و پود حیات روانی کودک را در کانون خانواده به هم می تند. کانون خانواده آموزشگاه مقدس محبت است و آموزگاری آن می بایستی بر عهده مادر باشد.

اطفالی که از مراقبت و نوازش مادر محروم و در پرورشگاه و موسسات شبانه روزی نگهدایر می شوند با این که از نظر جسمی طبق اصول بهداشتی و علمی از آنان مراقبت می شود ولی به علت محرومیت از نوازش و محبت که منجر به عدم ارضاء روانی طفل شده و تکامل عادی آنان دچار اختلال می گردد. زندگی در پرورشگاه و موسسه برای بسیاری از کودکان، در جامعه نوین ما، یعنی فقدان کامل کانون خانوادگی(کی نیا ، مهدی،1375، ص 228).

ب) اشتغال به کار مادر

گاه قیود خانوادگی معلول مادرانی است که در خ ارج از منزل به کارهای اجتماعی مشغول بوده است و به علت اشتغال به کار و خستگی جسمی، حوصله رسیدگی به امورات طفل را فراموش کرده و در واقع در زمان حیات خود طفل را یتیم می سازند.

ج) عدم حضور پدر در خانواده

و اما دومین فردی که در تکوین شخصیت طفل نقش مهمی را ایفا می کند، پر است حضور پدر در خانواده اثر غیر قابل انکار در روحیه طفل باقی می گذارد که عواقب آن در دوران بلوغ و نوجوانی تجلی می نماید. خانواده به همان اندازه که به احساسات و عواطف سرشار مادر نیازمند است، به قدرت، قاطعیت، تدبیر و مدیریت پدر نیز احتیاج دارد و چون این ویژگی ها به طور فطری در مرد قوی تر است، لذا اسلام اداره و مدیریت خانواده را بر عهده پدر گذارده است(سادات، محمد علی، 1370، ص 146).

2-3-2-4- فقدان والدین

به تابلوی ترسیمی فوق باید مشکلات ناشی از پاشیدگی کانون خانوادگی در اثر فوت یا طلاق و یا

جدائی را که در بعضی خانواده ها وجود دارد، اضافه کرد. به محض متلاشی شدن خانواده، بزهکاری شروع می شود چه وجود خانواده عاملی است علیه بزهکاری. بدترین خانواده ها بهتر از نبودن آن است.

رابطه عمده ای بین طول بزهکاری و عدم کفایت، لیاقت و یا موفقیت والدین از مراقبت از طفل وجود ندارد ولی طول مدت اقامت اطفال در خانواده و وجود والدین و زندگی با آنها ، در روابط خانوادگی و جلوگیری از انحراف آنها کاملاً موثر می باشد. مرگ یا جدائی والدین و یا طلاق دادن یا طلاق گرفتن زن و ترک خانواده ، در روحیه اطفال و احتمالاً در ارتکاب بزه از ناحیه آنان موثر خواهد بود و در اثر محرومیت از دیدار پدر یا مادر، اطفال احساس فقدان رنج آوری می کنند که عکس العمل ناراحتی های مذکور بعداً به صورت عصبانیت، بد اخلاقی ، تمرد از اوامر پدر یا مادر و دیگران و بالاخره عدم انطباق اجتماعی خواهد بود.

الف) فوت والدین

یکی از جهات متلاشی شدن خانواده ، فوت پدر است که با توجه به نظام موجود در غالب خانواده های ایرانی بخصوص در سنین کودکی اثرات نامطلوبی در وضع خانواده و فرزندان اناث آنان باقی می گذارد.

ب) طلاق و جدائی والدین

بعد از فوت والدین، طلاق و جدائی پدر و مادر است که عموماً دوران تیره فرزندان آنان به خصوص اگر فاقد سرپرست ، مسئول و بنیه مالی کافی باشند، شروع می شود.

به این ترتیب که هر گاه طفلی در محیط خانوادگی خود دارای اطرافیان دلسوز و مهربان نباشد، طبعاً احساس بدبختی نموده و سعی می کند که خود را حتی المقدور از کانون خانوادگی دور ساخته، سعادت و آرامش خود را در محیط خارجی بیابد . در این حال است ک

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:00 توسط مدیر سایت پایان نامه |

:تعریف هواپیماربایی در حقوق بین الملل و حقوق داخلی

 مبحث دوم:تاریخچه هواپیماربایی و بررسی آماری

مقدمه

اصولا هر پديده جديدي در كنار فايده ها و تسهيلات خاص خود، مشكلات بخصوصي را نيز به دنبال دارد و مي تواند وسيله اي جهت نيل به برخي مقاصد و اهداف شوم و رذيلانه باشد.  هواپيماربايي جرمي است كه سابقه اي ديرينه دارد.  از اين رو ما در اين فصل به بيان تاریخچه جرم هواپیماربایی، بررسي آماري آن و همچنين تعریف هواپیماربایی در حقوق بین الملل و حقوق ايران، مهم ترین هواپیماربایی های ارتکاب یافته، انهدام و حملات هوایی به هواپیماها، هواپیماربایی در ایران، خواهیم پرداخت.  حال برای اینکه بتوانیم توضیح روشن و شفاف از این عنوان داشته باشیم اول از همه به تعریف جرم هواپیماربایی می پردازیم و نظرات و تعاریف مختلفی که از این جرم شده است را می آوریم.

2-1- تعریف هواپیماربایی در حقوق بین الملل و حقوق داخلی

جرم هواپیماربایی از جمله جرایم نوظهوری است که در چند دهه اخیر، توجه اذهان را به خود معطوف داشته و مورد بحث مجامع ملی و بین المللی قرار گرفته است.  پس از جنگ جهانی دوم کنفرانس های بین المللی متعددی در مورد حقوق هوایی، تشکیل و مقرراتی در این کنفرانس ها خصوصا در توکیو، لاهه و مونترال وضع گردید.  واژه هواپیماربایی به ویژه پس از جنگ جهانی دوم وارد فرهنگ واژگان زبان ها شد و علیرغم تکرار در طول سالیان، هنوز هم هر بار که اتفاق می افتد بسیار مهم و با اهمیت تلقی می شود.

جرم هواپیماربایی علاوه بر خطرات جانی و مالی که مستقیما متوجه مسافران و سرنشینان هواپیماست از جهات دیگر از جمله، اقتصادی و اجتماعی نیز متضمن نتایج و آثار زیانباری است که سلب اعتماد مردم از مسافرت با این وسیله سریع السیر و مشکلات حقوقی و سیاسی ناشی از آن را می توان از جمله ی این آثار زیانبار دانست.  به عبارتی دیگر اثر این جرم بر مسافران سبب دشواری مسافرت با هواپیما و عدم تامین حمل و نقل هوایی و در نتیجه، کاهش کارایی این وسیله می گردد و شرکت های هواپیمایی را مواجه با زیان های فوق العاده می نماید.

هواپیماربایی در زبان فارسی دارای عناوین مترادفی چون: هواپیمادزدی و راهزنی هوایی است لیکن در زبان انگلیسی آنچه که در این خصوص متداول است واژه Hi jacking  است.  که البته در مواردی کلمات jacking Sky و piracy نیز به کار می رود.  منتها واژه ی اخیر به معنی دزدی دریایی است و نمی تواندمفهوم دزدی هوایی یا هواپیماربایی داشته باشد.  کنوانسیون 1958 ژنو راجع به حقوق دریاها به دلیل همین عدم مشابهت راهزنی دریایی با راهزنی هوایی، پیشنهاد به کار بردن واژه ی واحدی برای هر دو نوع راهزنی را رد کرد، زیرا در راهزنی دریایی برخلاف هواپیماربایی، صرفا اموال و کالاها مورد تهدید قرار میگیرند.  بنابراین رساترین واژه برای رساندن مفهوم هواپیماربایی واژه ی Hi jacking  است و Hi jacker نیز به معنای هواپیماربا است.  علیرغم اطلاق این واژه بر عمل هواپیماربایی لیکن از آن جا که این احتمال وجود دارد که هر نوع عملیاتی را بتوان از مصادیق واژه ی Hi jacking  دانست لذا دولت ها در انعقاد پیمان های مربوط به جلوگیری از این جرم، سعی در به کار بردن واژه ی مرکب و کاملأ رسا برای آن دارند.  از این رو از واژه ی Hi jacking  استفاده نکرده، بلکه به جای آن واژه مرکب: Unlawfull seizure of aircraft به معنای: تصرف غیر قانونی هواپیما را به کار می برند.  (نوری فر، 52-1351ص 35)  در زبان فارسی از هواپیما ربایی با واژه ها و عبارات متفاوتی نظیر«راهزنی هوایی» و «هواپیماربایی» و «سرقت هوایی» و «هواپیما دزدی» یاد شده است(رسولی توانا 1376ص 71 )در زبان انگلیسی برای عمل ربودن هواپیما به صورت متداول آن اصطلاح معروف (های جکینگ) به کار رفته است(شاملو احمدی، 1380 ص 46)

در پیمان لاهه علی رغم گفتگوهای زیادی که راجع به اصطلاح « های جکینگ » ونظایر آن در گرفت سرانجام عبارت « تصرف غیر قانونی هواپیما » را پذیرفتند که دارای معنا و مفهوم روشن تری است.ازطرف علمای حقوق تعاریفی از هواپیما ربایی به عمل آمده است از جمله "والادو" راهزنی هوایی ( هواپیما ربایی) را چنین تعریف کرده است«راهزنی هوایی عبارت است از هر عملی که یک هواپیمای نظامی( کشوری) را به طریق غیر قانونی تهدید ، اجبار و نقض مقررات به منظور مقاصد شخصی از اختیار و کنترل مسئولین قانونی آن خارج سازد »

به این تعریف اشکالاتی وارد است ؛ اولا منظور از مقاصد شخصی روشن نیست ثانیا اعمال ارتکابی از حدود افراد داخل هواپیمای در حال پرواز خارج شده وبه اعمال و اقداماتی که در زمین نیز ممکن است صورت گیرد ، سرایت میکند. که در این صورت اصطلاح راهزنی هوایی درست نیست. تعریف دیگر از " ناوارو"1 است که به موجب آن «راهزنی هوایی» هر عمل تعدی آمیزی است که به طور غیر قانونی در داخل هواپیمای در حال پرواز ارتکاب یابد و هدف آن تصرف غیرقانونی هواپیما باشد.

بالاخره در تعریف مذکور آمده است:

«اجبار یا ارعاب در مورد یک هواپیمای بازرگانی که بر اثر آن هواپیمای مذکور عملا حمایت مقاماتی را که در زمین قرار دارند،از دست می دهد و هدف ارتکاب اعمال مذکور این است که هواپیما را بر خلاف مقررات از مسیر خود که بر حسب نقشه پرواز تنظیم شده منحرف سازد و این عمل سوای انجام امر حمل و نقل که هواپیما به آن اختصاص یافته است،انجام پذیرد. لازم است که اجبار و ارعاب(عنف) از طرف اشخاص داخل هواپیما(مسافران و کارکنان) علیه هواپیما،اشخاص یا اموال اعمال گردد.»

به این تعریف اشکالاتی وارد است: اولا: جرم راهزنی هوایی در مورد هواپیماهای غیربازرگانی(مانند:هواپیماهای شخصی-موسسات غیر انتفاعی) نیز ممکن است.  ثانیا: هواپیمای ربوده شده  به هیچ وجه حمایت مقامات صالح زمینی را از دست نمی دهد. ثالثا: مواردی مشاهده شده که هواپیما ربا ، هواپیما را از مسیر خود منحرف نمی کند بلکه با در اختیار گرفتن کنترل هواپیما بدون آنکه مسیر را تغییر دهد در مقصد اصلی  فرود می آورد.    (سلمان پور، 1372 ص 41 )

1.Nawaro

جهت ارائه تعریفی جامع و مانع از جرم هواپیماربایی،از طرف حقوقدانان و صاحب نظران کوشش های فراوانی به عمل آمده است ولی به لحاظ سیاسی، مذهبی، نژادی که این پدیده دارا است و وجود تعاریف و تفاسیر متفاوت از آن، تا کنون تعریف جامع و مانعی از این جرم به عمل نیامده است.  معاهدات بین المللی و قوانین داخلی نیز تنها به بیان اعمالی که سلامت و امنیت هواپیما و سرنشینان را با خطر مواجه می سازند اکتفا نموده اند.بدون شك بايد ميان جرم هواپيما ربايي و جرائم مربوط به اقدامات عليه امنيت پرواز قائل به تفاوت شد.

اما جایگاه هواپیما ربایی در تقسیم بندی جرائم ارتکابی در مورد هواپیما1 کجاست؟ هواپیما ربایی در میان جرائمی است که در اسناد حقوقی مانند کنوانسیون توکیو 1963 و کنوانسیون 1971 مونترال و کنوانسیون 1970 لاهه و همچنین قوانین داخلی  مانند ماده واحده مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما (بندهای 1و2و3 )و نیز قانون هواپیمایی کشوری به جرائم علیه امنیت هواپیما تعبیر می شوند.

هواپيماربايي را مي توان ناظر بر تصرف هواپيما دانست به گونه اي كه شخص متجاوز هدايت هواپيما را شخصاً بدست گيرد و يا دستور هدايت آن را بدهد.  معمولاً اين شكل از تصرف غير قانوني هواپيما همراه با تهديد ، زور و قهر و غلبه مي باشد.  بنابراين در تعريف جرم هواپيما ربايي مي توان گفت : «بدست گرفتن هدايت و كنترل هواپيماي در حال پرواز به شكل غير قانوني به صورت مباشرت و يا تسبيب .»

اما اقدامات عليه امنيت پرواز مي تواند برخي جرائم ديگر را نيز شامل شود كه در هواپيما رخ مي دهد ولي مي تواند مربوط به در دست گرفتن كنترل هواپيماي در حال پرواز نبوده و نسبت به امنيت پرواز و حفظ سلامت مسافران وخدمه ي پرواز واجد تاثيرات منفي باشد اين اقدامات ممكن است قتل همراه باايجاد ناامني براي ساير مسافران، ضرب و جرح، هياهو،جنجال، تخريب سيستم هاي فني هواپيما، از بين بردن هواپيما و ... را شامل گردد.

  1. hijacking-skyjacking-piracy

بنابراين اقدامات عليه امنيت پرواز مي تواند شكلي جامع تر از هواپيماربايي بوده و اقدامات زيادي در سيطره خود گرفته به نحوي كه ميان اين دو رابطه ي منطقي عموم و خصوص مطلق وجود داشته باشد.  هواپيماربايي خود مي تواند صورتي از اقدامات عليه امنيت پرواز تلقي گردد ولي به دليل اهميت خاص اين جرم اقتباس و ناامني و بي نظمي فراواني كه در سيستم هواپيمايي و حمل و نقل مسافران و همچنين آحاد جامعه ايجاد مي نمايد داراي عنواني خاص بوده و بحث هاي فراواني را به خود اختصاص مي دهد.بنابراين در تعريف اقدام عليه امنيت پرواز مي توان گفت كه :« اقدام عليه امنيت پرواز عبارت از هر نوع عملي است كه موجب اختلال در سيستم هاي فني هواپيما و يا سلامت سرنشينان و محمولات آن و يا اختلال در نظم و آرامش داخلي هواپيما گردد .»

2-1-1- تعریف هواپیما ربایی در حقوق داخلی

تعریف هواپیماربایی در مقررات داخلی تنها در بند 1 ماده واحده  ذکر شده است. اگرچه بعضی حقوق دانان معتقدند ماده 23 قانون هواپیمایی کشوری نیز به آن پرداخته است اما با قدری تامل در این ماده که میگوید: "هر کس به قصد ایجاد خطر برای هواپیما یا سرنشینان آن علامت تقلبی به کار برد یا ...............به حبس از 6 ماه تا 3 سال محکوم خواهد شد.میتوان گفت منظور مقنن تنها عمل خراب کاری بوده است و بس و علت را هم میتوان عدم شیوع جرم هواپیماربایی و نوپا بودن صنعت هواپیمایی در سال تصویب این قانون (1328) جستجو کرد.اما به نظر میرسد هر کدام از قوانین مذکور در دسته بندی یا تعریف مفهوم هواپیماربایی دارای اشکالاتی میباشند.  به عنوان مثال:
بند 1 ماده واحده تنها تغییر مسیر و انحراف از مسیر اصلی را در دایره اخلال گری میداند.در حالی که ممکن است هواپیماربایی صورت گیرد ولی مسیر اصلی هواپیما حفظ شود مانند ربودن هواپیمای اسرائیلی توسط

چهار کما ندوی فلسطینی در 1973.  یا در بند  2 ماده واحده معلوم نشده که جرم هواپیماربایی از چه زمانی رخ میدهد؟زمان روشن شدن موتور هواپیما یا بستن آخرین درب یا آغاز حرکت بر روی باند.به نظر میرسد بهتر است تعریف واژه هواپیماربایی بدین نحو اصلاح شود که:"در اختیار گرفتن اداره هواپیمای کشوری در حال پرواز با داشتن قصد ربایش و با توسل به هر شیوه و وسیله ای توسط فرد یا افرادی از داخل یا خارج از هواپیما  " (مجله صنعت حمل و نقل ،شماره 26،ص75  )

2-1-2- تصرف غیر قانونی هواپیما

جرم تصرف غیر قانونی هواپیما را نیز چنین نیز تعریف کرده اند: «استیلای غیرقانونی بر هواپیمای کشوری در حال پرواز به نحو عدوان یا تهدید و ارعاب  یا هر وسیله دیگر به وسیله اشخاص داخل هواپیما » که تعریف مناسبی به نظر می رسد. (رسولی توانا، 1376 ص 72) سرانجام باید گفت هواپیماربایی به معنی تصرف غیر قانونی هواپیما به وسیله یک شخص یاگروه معمولا مسلح می باشد. برعکس سرقت وسایل نقلیه زمینی این جرم معمولا برای ربودن محموله وبار هواپیما انجام نمی شود؛ بلکه بیشتر هواپیماربایان میخواهند به مطامع شخصی خود نائل شوند ویا در مورد هواپیمای آمریکایی که در طول سالهای 1970 ربوده و به کوبا برده شدند،هدف آنان آزادی رفقا و همرزمان در زندانشان بود.  در حمله 11 سپتامبر 2001 که از هواپیما به عنوان یک گلوله در عملیات انتحاری استفاده شد،مفهومی که هواپیماربایی را صرفا یک تهدید امنیتی می دانست تغییر داد،اگرچه پیش از آن تلاش برای عملیات مشابهی روی پرواز 8969 هواپیمای فرانسه در سال 1994 صورت گرفته بود(http://en.wikipedia.org )

2-2- تاریخچه هواپیماربایی و بررسی آماری

اولین حادثه ی هواپیماربایی جهان در سال 1930 و در آغاز جنگ سرد، بین شرق و غرب به وقوع پیوست. در این حادثه انقلابیون پرو یک هواپیمای فوکر را به تصرف خود در آوردند تا بدین وسیله از کشور فرار کنند. موج عمده ی هواپیماربایی از آگوست 1947 شروع و تا مارس 1953 ادامه داشت. پنج سال بعد در سال 1958، موج دوم هواپیماربایی شروع شد این دوره آغاز شد که هم زمان با به قدرت رسیدن کاسترو در کوبا بود. به گونه ای که طی مدت 13 سال حدود 25 هواپیماربایی موفق و 7 مورد ناموفق به وقوع پیوست. هدف بیش تر هواپیمارباها فرار از یک کشور کمونیستی به یک کشور غیرکمونیستی بود.

هواپیماربایی های بعدی در 21 فوریه سال 1931 در پرو ،  شهر آری کیوپا اتفاق افتاد.  شخصی به نام بایرون ریکاردکه یک هواپیمای فورد را می راند در زمین توسط انقلابیون مسلح دستگیر شد. او از پرواز دادن آن ها به هر نقطه ای امتناع کرد و پس از 10 روز مقاومت ریکارد مطلع شد که انقلاب پیروز گشته و او پس از بردن یکی از آن ها به لیمامی تواند برگردد.البته بیشتر هواپیماربایی ها به این اندازه مضحک نیستند.  اولین هواپیماربایی خط هوایی تجاری در 16 جولای سال 1948 ارتکاب یافت که تلاش بی نتیجه جهت مسلط شدن بر یک هواپیما دریایی اقیانوس آرام موجب سقوط آن در دریای ماکائو گردید.

  1. Byron Rickards
  2. Lima

در 12 سپتامبر 1948 یک هواپیمای خطوط هوایی T.A.E  یونان به صورت موفقیت آمیزی توسط دانشجویان کمونیست که می خواستند به یوگسلاوی بروند مورد تصرف قرار گرفت.هواپیما نزدیک محلی به نام  Skopje  نشست و بعد از ظهر همان روز بازگشت.از سال 1947 ، 60% هواپیمارباییها جهت فرار و پناهندگی ارتکاب یافته اند، در سال های 69-1968 افزایش شدید جرم هواپیماربایی را شاهد هستیم.  در سال 1968 ، 27 مورد هواپیماربایی یا تلاش برای آن، جهت رفتن به کوبا اتفاق افتاد.

در سال 1969 ، 82 مورد در دنیا گزارش شده است که بیشتر از دو برابر کل هواپیماربایی ها در طول سال های  1947 تا 1967 بوده است.  بیشتر آنان فلسطینی هایی بودند که از هواپیماربایی به عنوان یک اسلحه ی سیاسی برای انتشار دلایل خود و اعمال فشار به دولت اسرائیل برای آزادسازی فلسطینی ها از زندان، استفاده می کردند.  تصرف غیرقانونی هواپیما پس از رسیدن به اوج آن یعنی 385 مورد در سال های 76-1967 کاهش یافت.  در سال های 86-1977 جمع آن به 300 مورد کاهش پیدا کرد و در  سال های 96-1987 این اندازه تا 212 مورد پایین آمد.  به طور کلی 364 مورد هواپیماربایی از سال 1930 تا 1981، در جهان به وقوع پیوسته است که 124 مورد آن در آمریکای شمالی، 103 مورد در آمریکای جنوبی، 83 مورد در اروپا، 40 مورد در آسیا و 14 مورد در آفریقا اتفاق افتاده است.

در فاصله ی سال های 1985 تا 1998، موارد متعددی از حمله به تاسیسات فرودگاه ها و هواپیماها اتفاق افتاد که برخی از موارد مورد اشاره عبارتند از:  2 دسامبر 1984: یک هواپیمای ایرباس خطوط هوایی کویت که با 161 سرنشین راهی کراچی بود، توسط چهار نفر فلسطینی در فرودگاه تهران ربوده شد. این راهزنان هوایی خواستار آزادی 17 زندانی در کویت بودند، نیروهای ایرانی توانستند پس از شش روز هواپیما را به تصرف درآورند و گروگان ها را آزاد کنند.

20 آوریل 1988: بوئینگ 737 خطوط هوایی کویت با 11 سرنشین در مشهد (ایران) ربوده می شود. این ماجرا که 16 روز به طول می انجامد، سرانجام در الجزایر با ناکامی هواپیماربایان به پایان می رسد.  21 ژوئن 1995: یکی از اعضای فرقه ی آئوم، یک بوئینگ 747 ژاپنی را، با 365 سرنشین، در فرودگاه هاکودات (شمال ژاپن) به تصرف در می آورد. او خواهان آزادی شوکوآساهارا، رهبر فرقه ی آئوم است، 16 ساعت بعد، حمله ی نیروهای ژاپنی آغاز می شود و تمامی مسافرین بی هیچ آسیبی آزاد می شوند.

 

 

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:56 توسط مدیر سایت پایان نامه |

بررسی سیاست تقنینی ایران در رابطه با هواپیماربایی

 مبحث دوم: تحليل و بررسي سؤال و فرضيه ي دوم پايان نامه

مقدمه

موضوع این پایان نامه بررسی سیاست تقنینی ایران در مقابله با جرم هواپیماربایی با نگاهی به اسناد بین المللی است و دو پرسش اصلی این پژوهش نیز به شرح زیر است:  1- آیا قوانین و مقررات داخلی ناظر بر جرم هواپیماربایی، با مقررات مندرج در مهم ترین کنوانسیون هایی که در این رابطه به تصویب رسیده انطباق دارد؟ که با توجه به تحقیقات انجام شده و در اثبات فرضیه های پایان نامه پیش رو،به این نتیجه رسیده ایم قوانین کشور ایران که ناظر بر جرم هواپیماربایی هستند، تا حدودی با قوانین و مقررات مندرج در مهم ترین کنوانسیون به تصویب رسیده در این رابطه مانند کنوانسیون های 1944 شیکاگو، 1963 توکیو، 1970 لاهه و 1971 مونترال و برخی دیگر از این کنوانسیون ها انطباق دارد. و ایران مدتی بعد از تصویب این کنوانسیون ها، به آن پیوسته است. که موارد زیر شاهد این ادعا می باشد:

4-1- قانون مجازات اخلال كنندگان در امنيت پرواز هواپيما و خرابكاري در وسائل و تأسيسات هواپيمايي  مصوب 1349.12.4

این قانون تنها قانون ناظر بر جرم هواپیماربایی است که از آن به عنوان ماده واحده یاد می گردد، قبل از الحاق ایران به کنوانسیون های 1963 توکیو، 1970 لاهه و 1971 مونترال به تصویب رسیده و با اینکه اندکی پس از تدوین کنوانسیون 1970 لاهه تصویب گردید، برخی موارد پیش بینی شده در این کنوانسیون، در ماده واحده لحاظ نگردیده است.  علاوه بر این با توجه به مقررات جزایی فعلی، نواقص و نارسایی ماده واحده بیشتر از گذشته محسوس است و به نظر می رسد برای افزایش بازدارندگی آن و انطباق هرچه بیشتر با معاهدات بین المللی، اعمال اصلاحاتی در آن ضروری است.

ماده واحده:
1 - كساني كه با اجبار يا ارعاب و تهديد يا اعمال خدعه و نيرنگ هواپيماي آماده براي پرواز يا در حال پرواز را در اختيار بگيرند يا به نحوي از اختيار مسئولين خارج ساخته و موجب تغيير مسير يا مقصد هواپيما شوند يا در نقطه اي غير از مقصد هواپيما را مجبور به فرود نمايند به حبس با اعمال شاقه از 3 تا 15 سال محكوم مي شوند و در صورتي كه ارعاب و تهديد با استفاده از سلاح يا مواد منفجره يا محترقه يا خطرناك ديگر صورت گيرد چنانچه مرتكب يك نفر باشد به حداكثر مجازات مقرر بالا و اگر بيش از يك نفر باشند به حبس دائم با اعمال شاقه محكوم مي شوند.
هر گاه مرتكبين هنگام ارتكاب جرائم مندرج در اين ماده نسبت به هر يك از افراد گروه پرواز يا مسافران مرتكب ضرب يا جرح يا قتل يا خرابي هواپيما يا هر گونه جرم ديگري شوند براي هر يك از جرائم مذكور به حداكثر مجازات مقرر در قانون محكوم خواهند شد.
2 - كساني كه به منظور اخلال در پرواز يا خرابكاري در هواپيما عالماً عامداً اشيايي با خود در هواپيما حمل نمايند و يا به نحوي از انحاء در هواپيما قرار دهند و يا با هواپيما ارسال دارند يا مرتكب عمل ديگري شوند كه موجب شود به هواپيما و يا مسافرين يا گروه پرواز و يا اموال موجود در آن آسيب برسد به حبس با اعمال شاقه از 3 تا 15 سال محكوم خواهند شد و در صورتي كه اقدامات مذكور منجر به قتل نفس شود مجازات مرتكب اعدام خواهد بود.
3 - كساني كه با اجبار يا ارعاب و تهديد يا خدعه و نيرنگ در فرودگاه ها يا تأسيسات آن يا ايستگاه هاي ناوبري هوايي اخلال كنند يا با سوء نيت در كار تأسيسات ناوبري مانعي ايجاد نمايند يا با توسل به زور و تهديد يا خدعه و نيرنگ انجام وظيفه مأموران مسئول حفظ ايمني پرواز و هدايت هواپيما را دشوار يا غير ممكن سازند يا كار دستگاه هاي ناوبري را از مجراي صحيح خود خارج نمايند به حبس تأديبي از يك تا سه سال محكوم خواهند شد مگر اينكه عمل مرتكب منجر به وقوع جرم ديگري گردد كه در آن صورت مرتكب به مجازات هر يك از جرائم كه مجازات آن شديدتر باشد محكوم مي گردد.
4 - هر يك از كاركنان فرودگاه ها يا شركتها يا مؤسسات هواپيمايي يا سازمانهاي انتظامي فرودگاه ها يا سازمانهايي كه به نحوي در امر پرواز يا در فرودگاه ها وظيفه اي بر عهده دارند در ارتكاب جرائم مذكور در اين قانون معاونت يا شركت داشته باشند به حداكثر مجازاتي كه براي فاعل آن جرم مقرر است محكوم خواهند شد.
5 - هر يك از مرتكبين جرائم مذكور در اين قانون قبل از اتمام عمل خود نادم گردد و از ادامه آن خودداري كند از تعقيب و مجازات معاف خواهد بود مگر آنكه ضمن اقدام خلاف قانون خود مرتكب جرائم ديگري شده باشد كه در اين صورت فقط به مجازات همان جرائم محكوم مي شود.
6 - كساني كه از تهيه و تدارك آلات و اسباب جرم يا مقدمات ارتكاب جرائم مندرج در اين قانون مطلع شده و جريان را به مقامات ذيصلاح اعلام ننمايند به مجازات معاون جرم محكوم خواهند شد.
7 - مرجع اظهار نظر در امور فني مربوط به اين قانون هواپيمايي كل كشوري است.
8 - رسيدگي به جرائم مندرج در اين قانون منحصراً در صلاحيت مراجع قضايي پايتخت است.
9 - استرداد متهمين يا محكومين به ارتكاب جرائم موضوع بند يك اين قانون طبق قانون استرداد مجرمين مصوب سال 1339 به عمل خواهد آمد.
قانون فوق مشتمل بر يك ماده پس از تصويب مجلس سنا در جلسه روز شنبه 1349.10.12 در جلسه روز سه شنبه چهارم اسفند ماه يك هزار و سيصد و چهل و نه به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد.  (مظفری، 1391. ص53-52)

فقدان تعریف قانونی از «هواپیمای کشوری» در ماده واحده

هر چند ممکن است عده ای معتقد باشند که اطلاق به کار رفته در بندهای ماده واحده قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما و عدم اختصاص صریح آن به هواپیماهای کشوری، برخلاف آنچه که به صراحت در ماده 2 قانون هواپیمایی کشوری و یا در بند 4  ماده 1 کنوانسیون توکیو و بند 2 ماده 3 کنوانسیون لاهه و بند یک ماده 4 کنوانسیون مونترال به چشم می خورد، سبب می شود که مفاد ماده واحده شامل هر نوع هواپیما، اعم از کشوری و غیر آن گردد؛ یعنی حتی هواپیماهای نظامی، پلیسی و گمرکی را نیز که برای مقاصد غیر مسافری به کار می روند، در بر بگیرد.

اما از مفاد بندهای گوناگون آن، به خصوص بند 7 که مرجع اظهارنظر در امور فنی مربوط به این قانون را هواپیمایی کشوری دانسته است، چنین به نظر می رسد که قانون گذار فقط هواپیماهایی را که به منظور جا به جایی مردم به کار می رود، یعنی هواپیماهای کشوری(غیر نظامی، غیر پلیسی و غیر گمرکی) را مد نظر داشته است.

علاوه بر این، با توجه به الحاق دولت ایران به کنوانسیون های سه گانه فوق و در راستای نزدیک نمودن هرچه بیشتر ماده واحده با این کنوانسیون ها، تفسیری جز این مقبول و مناسب نمی باشد.  اگر این نظر را بپذیریم و ماده واحده را صرفا شامل هواپیماهای غیرکشوری(نظامی، پلیسی و گمرکی) را از دایره شمول آن خارج بدانیم، آنگاه می توان عدم تعریف قانونی از هواپیماهای کشوری در ماده واحده را یکی دیگر از نواقص و ایرادات آن دانست.  (سلمان پور، 1391 ص 51)

4-2-1- موضوع جرم در هواپیماربایی

موضوع جرم در هواپیماربایی، وسیله ی نقلیه هوایی به نام هواپیماست که البته تعریفی از آن در ماده واحده به چشم نمی خورد.  لکن مقنن قبلا در ماده 1 قانون هواپیمایی کشوری مصوب 1328 از این وسیله ی نقلیه ی هوایی چنین تعریف کرده است:«منظور از هواپیما که در این قانون ذکر می شود، وسیله ی نقلیه ای است که بتواند در نتیجه عکس العمل هوا خود را در فضا نگاه دارد. »  (مظفري، 1391 ص 32)

حال با توجه به اینکه ماده 7 قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما، مرجع اظهار نظر در امور فنی مربوط به این قانون را هواپیمایی کل کشور تعیین کرده، این پرسش مطرح می شود که آیا این مرجع حق اظهارنظر در مورد تعریف هواپیما در موارد مربوط به این قانون را دارد، یا این امر صرفا وظیفه ی مقنن است؟ پاسخ به این پرسش، فرع بر این است که روشن گردد آیا تعریف هواپیما، از موضوعات مربوط به امور فنی است، یا اینکه ارتباطی به آن نداشته و امور فنی صرفا شامل مواردی چون تشخیص ایجاد یا عدم ایجاد اخلال در فرودگاه یا تاسیسات آن یا ایستگاه ناوبری هوایی یا بروز مانع در کار این تاسیسات یا عدم آن و یا دشواری یا غیرممکن شدن انجام وظیفه ماموران مسئول حفظ ایمنی پرواز و هدایت هواپیما یا خروج کار دستگاه های ناوبری از مجرای صحیح خود می گردد، یا تعیین این امر که حمل اشیای مندرج در بند 2 ماده واحده توسط مرتکب به درون هواپیما آیا اساسا می توانسته سبب اخلال در پرواز یا خرابکاری در هواپیما شود یا خیر؟

اگر امور فنی را فقط شامل موارد فوق بدانیم و قائل بر این باشیم که محدود کردن یا گسترش دایره شمول قانون از حیث نوع وسیله نقلیه هوایی موضوع جرم، وظیفه قانون گذار است، پس سازمان هواپیمایی کشوری از این جهت صالح به اظهارنظر نیست؛ به عبارتی هرگونه اظهارنظر سازمان مذکور در مورد اطلاق یا عدم اطلاق عنوان هواپیما بر وسیله نقلیه ی ربوده شده، نمی تواند مستند احکام قضایی قرار گیرد.

نظر نگارنده خلاف این است؛ زیرا در هر حال تعیین این موضوع که، به چه نوع وسیله ی نقلیه هوایی، هواپیما اطلاق می گردد، به مرکزی مربوط می شود که در خصوص هواپیما و امور هوانوردی فعالیت دارد و در این رابطه صاحب نظر است و این مرکز می تواند سازمان هواپیمایی کشوری باشد.  زیرا چنین تشخیصی ماهیتی کاملا فنی دارد.

به نظر نمی رسد در تعریف هواپیما بتوان آن راشامل همه ی وسایل نقلیه مشابه از جمله بالگرد دانست. به عبارت دیگر، هواپیما، نوع خاصی از وسیله ی نقلیه هوایی است و به هر وسیله هوانوردی موتوری اطلاق نمی گردد.  شاید بتوان آن را وسیله نقلیه هوایی بدون ملخ دانست که نحوه برخاستن و فرود آمدن آن به شکل افقی است؛ در حالی که بالگرد وسیله نقلیه ی هوایی ملخ دار و عمودپرواز است.  تعریف مندرج در قانون هواپیمایی کشوری نیز شفاف به نظر نمی رسد.  در هر صورت، تعریف هواپیما و وجه تمایز آن با بالگرد و سایر وسیله نقلیه هوایی، از موضوعات فنی است که به نظر می آید به موجب بند 7 ماده واحده، مرجع اظهارنظر راجع به آن، هواپیمایی کل کشور است.

ایراد دیگری که در همین رابطه به ماده واحده وارد است، عدم شمول مفاد آن به ربودن بالگرد و وسایل نقلیه مشابه، به خصوص از نوع حمل مسافر است.  بالگرد از نظر فنی و ساختاری در مقایسه با هواپیما از دامنه عملیاتی و محدوده پروازی کمتری برخوردار است و با پرواز در ارتفاع پایین، مسافت کمتری را می تواند بپیماید؛ شاید ازاین جهت حساسیت ها نسبت به آن کمتر است.

اما می توان ربودن بالگرد حامل مسافر و سرنشین را تصور نمود؛ لذا همان خطری که در ربودن هواپیما وجود دارد، در ربودن بالگردهای مسافری نیز می تواند وجود داشته باشد.  اگر شخص یا اشخاصی به همان روش های مندرج در بند 1 ماده واحده مبادرت به ربودن بالگرد حامل مسافر نموده و آن را از مسیر یا مقصد اصلی منحرف و یا مجبور به فرود در نقطه ای غیر از مقصد نمایند، عمل آنان به طور قطع مشمول ماده واحده نخواهد شد و بایستی در قوانین عمومی به دنبال مجازاتی برای آن گشت.  از این رو جا دارد ماده واحده به گونه ای اصلاح شود که شامل ربایندگان وسایل نقلیه هوایی مشابه نیز بشود.  (سلمان پور، 1391 ص50-49)

4-2- سوال دوم پایان نامه:

2- آیا قوانین و مقررات داخلی ناظر بر جرم هواپیماربایی، به موضوع صلاحیت قضایی و قانونی ایران پرداخته اند؟ فرضیه مطرح شده اين طور آمده است : قوانین خاص حاکم بر جرم هواپیماربایی به طور کامل به صلاحیت قضایی و قانونی ایران نپرداخته است و در این رابطه خلأ هایی وجود داشته که با تصویب ماده 5 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 خلأ های قانونی تا حدی برطرف گردیده است.

4-2-1- صلاحیت

صلاحیت جنبه خاصی از حاکمیت است و حاکمیت عبارت است از توانایی عمومی و حقوقی دولت.

صلاحیت به قدرت دولت بر اشخاص ، اموال و امور دلالت دارد.  (پوربافراني، 1390 ص 8)

صلاحیت سرزمینی

اين امر كه دولتي بتواند جرايم ارتكابي در داخل قلمرو حاكميت خود را تحت تعقيب قرار دهد، تجلي منطقي اعمال حاكميت يك كشور مستقل بوده و كاملا معقول است، زيرا مقامات يك كشور مسئول اجراي قانون و حفظ نظم در داخل كشور خود هستند.  (پوربافراني، 1390 ص 15)

اصل عینی صلاحیت سرزمینی

بر اساس این اصل برخی از دولت ها صلاحیت خود را به جرائم یا اعمالی که در کشوری دیگر شروع شده ولی در سرزمین آنها کامل شده یا به نتیجه رسیده است و یا برای نظم اجتماعی و اقتصادی داخل سرزمین آنها زیان آور بوده اعمال کرده اند.  (پوربافراني، 1390 ص 17)

صلاحیت عام یا جهانی :

جرمی که تابع صلاحیت عام و جهانی است تحت صلاحیت همه دولت ها قطع نظر از محل ارتکاب آن قرار می گیرد از جمله این جرایم جهانی : الف- دزدی دریایی ب- جرایم جنگی ( آشوري، 1386 ص 63)

4-2-2- صلاحیت در مقررات داخلی

در سال 1328 جهت سر و سامان بخشیدن به وضعیت حمل و نقل هوایی و قانونمند بودن آن قانونی تحت عنوان "قانون هواپیمایی کشوری" در 35 ماده به تصویب مجلس شورای ملی وقت رسید که مواد 30 و 31 آن اختصاص به امر صلاحیت دارد. در اینجا به مسئله صلاحیت رسیدگی به جرایم ارتکابی در داخل هواپیما به موجب مقررات داخلی پرداخته می شود.

در ارتباط با جرائم ارتکابی در داخل هواپیما  چهار حالت متصور است:

  • جرم در داخل هواپیمای ایرانی و در داخل ایران ارتکاب یابد.
  • جرم در داخل هواپیمای ایرانی، در خارج از ایران ارتکاب یابد.
  • جرم در داخل هواپیمای خارجی و در خارج از ایران ارتکاب یابد.
  • جرم در داخل هواپیمای خارجی، در داخل ایران ارتکاب یابد.

موارد 2، 3، 4 فوق الذکر در مواد 30 و 31 قانون مزبور پیش بینی گردیده، لیکن از مورد 1 سخنی به میان نیامده، فرض کنید یک فروند هواپیمای ایرانی حامل مسافرانی از کشورهای مختلف در حال پرواز است.  قبل از خروج هواپیما از فضای ایران یکی از مسافرین تبعه آمریکا و دارای سابقه ی کیفری اقدام به درگیری و قتل یکی دیگر از مسافرین تبعه ی دولت فرانسه می نماید.

در این حالت کدام دولت صالح به رسیدگی جرم ارتکابی است؟ دولت آمریکا، فرانسه یا ایران؟سکوت قانون هواپیمایی کشوری در این مورد شاید به دلیل قطعیت پذیرش صلاحیت سرزمینی توسط دولت ها و از جمله پیش بینی آن در قانون مجازات عمومی ایران بوده باشد.  به هر حال در این گونه موارد در مراجع قضایی ایران به عنوان محل وقوع جرم، صالح به رسیدگی هستند.

ماده 30 قانون هواپیمایی کشوری، مورد دوم مذکور در بالا را پیش بینی کرده و چنین مقرر داشته: مقررات جزایی ایران نسبت به جرائمی که داخل یک هواپیمای ایرانی خارج از ایران ارتکاب شود وقتی اجرا می شود که متهم در ایران دستگیر شده باشد و متهم تبعه خارجی برای تعقیب به کشور خارجی رد نشده یا در موردی که متهم به علت ارتکاب آن جرم به ایران مسترد شده باشد.

مقنن در هر یک از دو ماده 30  و 31 که ناظر بر موارد مختلفی است صلاحیت های قضایی و قانونی ایران را به تنهایی پیش بینی و ذکر نموده به نحوی که در ماده 30 به صلاحیت قانونی و در ماده 31 به صلاحیت قضایی اشاره کرده و این بیانگر بی توجهی قانونگذار نسبت به مفهوم این دو اصطلاح و تفاوت آن ها با یکدیگر است.  البته با استناد به بند یک ماده 5 ق.م.ا مصوب سال 92 این نقیصه حداقل در خصوص عدم پیش بینی صلاحیت قانونی در ماده 31 قابل رفع است، لیکن جا دارد در قانون هواپیمایی کشوری تجدیدنظری در جهت اصلاح نقائص موجود به عمل آید.  ماده واحده "قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز..." مصوب 1349 نیز اشاره به مسئله صلاحیت دارد.  بند 8 ماده واحده در تعیین صلاحیت قضایی این چنین مقرر داشته: رسیدگی به جرایم مندرج در این قانون منحصرا در صلاحیت مراجع قضایی پایتخت است.  در مورد صلاحیت قانونی نیز ماده واحده مزبور، خود، میزان مجازات و اعمال آن را مقرر کرده است لذا ابهامی در این رابطه وجود ندارد.  (سلمان پور، 1372 ص120)

4-2-3- مسئله صلاحیت در مورد هواپیماها:

نخستین تلاش برای مقابله با دشواری ها در مورد صلاحیت نسبت به جرایمی که در هواپیماهای در حال پرواز صورت می گیرند به تصویب کنوانسیون توکیو مورخ 14 سپتامبر 1963 در باره جرایم و دیگر اعمال ارتکابی در داخل هواپیما بود.  در ماده یک کنوانسیون جلوگیری از توقیف غیرقانونی هواپیما و هواپیما ربایی اینگونه تعریف شده است: توقیف یا کنترل هواپیماهای در حال پرواز یا شروع به این اعمال یا معاونت در انجام آن به طور غیرقانونی با زور یا تهدید یا هرنوع ارعاب دیگر.  بر طبق ماده 6 دولت های طرف کنوانسیون مکلف اند متهم به هواپیماربایی را که در سرزمین آنها حضور دارد را توقیف نمایند و کسانی را که مشمول قرارداد استرداد نمی شوند، تحت پیگرد و محاکمه قرار گیرند.  تذكر اين نكته نيز لازم است كه به موجب ماده 8 قانون مجازات اخلال كنندگان در امنيت پرواز هواپيما مصوب 4/12/1349 رسيدگي به جرايم مندرج در اين قانون و از جمله هواپيماربايي از لحاظ رسيدگي منحصرأ در صلاحيت مراجع قضايي تهران قرار دارد.  (آشوري، 1386 ص 56)

4-2-4- تعيين ترتيب احراز صلاحيت

دولت­هاي مستقل جهان پس از اجماع بر سر فعاليت­هاي مخل امنيت هوانوردي، به عنوان دومين اقدام مقتضي امنيت، به تدوين قواعدي براي تعيين دادگاه صالح جهت رسيدگي به جرائم از پيش تعيين شده دست زدند تا ملاكي براي تعيين كشور داراي صلاحيت رسيدگي بيابند.  در نخستين گام، كنوانسيون توكيو قواعد صلاحيت را بيان نمود كه به لحاظ اهميت عيناً ذكر مي­شود. براساس فصل دوم اين كنوانسيون كه شامل مواد 3و4 مي­باشد: «

ماده 3 - 1 - دولت ثبت كننده هواپيما  براي رسيدگي به جرائم و اعمال ارتكابي در هواپيما صالح مي باشد.

2 - هر يك از دول متعاهد - اقدامات لازم را براي احراز صلاحيت خود به عنوان دولت ثبت كننده در مورد رسيدگي به جرائم ارتكابي در هواپيمايي كه نزد او به ثبت رسيده است معمول خواهد داشت.

3 - اين كنوانسيون به هيچ يك از صلاحيتهاي جزايي كه به موجب قوانين داخلي اعمال مي گردد خللي وارد نمي كند.

ماده 4 - دولت متعاهدي كه دولت ثبت كننده هواپيما نباشد - نمي تواند به منظور اعمال صلاحيت جزايي خود در مورد جرم ارتكابي در داخل هواپيما در امر پرواز آن مداخله نمايد مگر در موارد مشروحه ذيل:

الف - جرم در سرزمين آن دولت اثراتي ايجاد كند.

ب - جرم توسط يا عليه يكي از اتباع آن دولت يا مقيمين دائمي آن ارتكاب يافته باشد.

ج - جرم امنيت آن دولت را به مخاطره اندازد.

د - جرم ناقض قواعد يا مقررات جاري آن دولت ناظر به پرواز و يا مانور هواپيما باشد.

ه - اعمال صلاحيت - براي رعايت تعهدات ناشي از يك موافقتنامه چند جانبه بين المللي براي آن دولت ضروري باشد ».  (مظفري،1391 ص255-254)

كنوانسيون لاهه نيز در مواد 3، 4، 5، 6 و 7  پيرامون صلاحيت­ها مبسوط بحث نموده است:

ماده 3 - 1 - از لحاظ اين قرارداد - هواپيما از زماني كه درهاي خروجي آن پس از سوار شدن مسافرين و بارگيري بسته شود - تا زماني كه يكي از درهاي مزبور به منظور پياده شدن آنان و تخليه بار بازگردد - در حال پرواز تلقي مي شود.   در مورد فرود اجباري - حالت پرواز تا زماني كه مقامات ذي صلاحيت مسئوليت هواپيما و مسافرين و اموال داخل هواپيما را به عهده گيرند - ادامه خواهد داشت.

2 - اين قرارداد شامل هواپيماهايي كه در راه مقاصد نظامي يا گمركي يا پليس مورد استفاده قرار مي گيرد - نمي شود.

3 - اين قرارداد فقط شامل مواردي است كه محل برخاست و يا فرود واقعي هواپيمايي كه در آن جرم واقع شده است - خارج از قلمرو دولت ثبت كننده آن هواپيما باشد - اعم از اين كه هواپيما پرواز بين المللي يا داخلي انجام دهد.

4 - در موارد پيش بيني شده در ماده 5 - هرگاه محل برخاست و محل فرود واقعي هواپيمايي كه در آن جرم وقوع يافته است - در داخل قلمرو يكي از دول مشروحه در ماده مزبور باشد - مفاد اين قرارداد مجري نخواهد بود.

5 - عليرغم مفاد بندهاي 3 و 4 اين ماده - چنانچه مرتكب جرم يا مظنون به ارتكاب آن در سرزمين دولتي غير از دولت ثبت كننده هواپيما يافت شود مواد 6 و 7 و 8 و 10 قرارداد بدون توجه به محل برخاست يا فرود هواپيما لازم الاجرا خواهد بود.

ماده 4 - 1 - در موارد زير - هر يك از دول متعاهد جهت احراز صلاحيت خود در رسيدگي به جرم يا ساير اعمال قهري كه از طرف مظنون به ارتكاب جرم عليه مسافرين يا خدمه پرواز ارتكاب يابد و مستقيماً به جرم مرتبط باشد - تدابير مقتضي اتخاذ خواهد نمود:

الف - اگر جرم در هواپيمايي واقع شود كه نزد آن دولت به ثبت رسيده باشد.

ب - اگر هواپيمايي كه جرم در آن واقع شده - در قلمرو آن دولت فرود آيد و مظنون به ارتكاب جرم هنوز در هواپيما باشد.

ج - هرگاه جرم در هواپيمايي وقوع يابد كه بدون خدمه پرواز به اجاره شخصي درآمده كه محل اصلي فعاليت او - و يا در صورت نداشتن محل اصلي فعاليت محل اقامت دائمي او - در قلمرو آن دولت باشد.

2 - در موردي هم كه مظنون به ارتكاب جرم در قلمرو يكي از دول متعاهد يافت شود و اين دولت طبق ماده 8 او را به هيچ يك از دول موضوع بند 1 اين ماده مسترد ندارد - براي احراز صلاحيت خود در رسيدگي به جرم اقدام لازم معمول خواهد نمود.

3 - قرارداد حاضر رافع هيچ يك از صلاحيت هاي كيفري كه طبق قوانين ملي اعمال مي گردد نخواهد بود.

ماده 5 - دول متعاهدي كه سازمانهاي بهره برداري حمل و نقل هوايي مشترك يا مؤسسات بهره برداري بين المللي تأسيس مي نمايند و هواپيماهايي كه اين سازمانها و مؤسسات به كار مي برند داراي ثبت مشترك يا بين المللي باشند - براي هر هواپيما به نحو مقتضي دولتي را كه از لحاظ اين قرارداد احراز صلاحيت مي نمايد و اختيارات دولت ثبت كننده را به عهده خواهد داشت - از ميان خود تعيين مي كنند و به سازمان بين المللي هواپيمايي كشوري اعلام مي دارند و سازمان اخير مراتب را به اطلاع كليه دول طرف اين قرارداد مي رساند.

ماده 6 - 1 - هر يك از دول متعاهد كه مرتكب جرم يا مظنون به ارتكاب آن در قلمرو او باشد - در صورتي كه اوضاع و احوال را مقتضي تشخيص دهد مشاراليه را توقيف يا اقدامات ديگري براي مراقبت و اطمينان از حضور او معمول مي نمايد. توقيف يا اقدامات ديگر طبق قوانين آن دولت به عمل خواهد آمد و بيش از مدتي كه براي تعقيب كيفري يا انجام تشريفات استرداد لازم باشد ادامه خواهد يافت.

2 - دولت مذكور بلافاصله به منظور كشف حقايق به تحقيقات مقدماتي خواهد پرداخت.

3 - به شخص توقيف شده به موجب بند1 اين ماده امكان داده خواهد شد فوراً با نزديكترين نماينده صلاحيتدار دولت متبوع خود تماس بگيرد.

4 - هرگاه دولتي طبق مقررات اين ماده شخصي را توقيف نمايد - بلافاصله توقيف و اوضاع و احوال موجهه را به دولت ثبت كننده هواپيما و دولت مذكور در بند (ج) ماده 4 و دولت متبوع شخص توقيف شده و در صورتي كه مقتضي بداند هر دولت ذينفع ديگر اعلام خواهد نمود. دولتي كه به موجب بند2 اين ماده به تحقيقات مقدماتي مي پردازد نتايج تحقيق و قصد خود را داير به اعمال يا عدم اعمال صلاحيت سريعاً به دول مذكور اعلام خواهد نمود.

ماده 7 - دولت متعاهدي كه مظنون به ارتكاب جرم در قلمرو او يافت شود در صورت عدم استرداد - مورد را اعم از اين كه جرم در قلمرو آن دولت ارتكاب يافته است يا نه - براي تعقيب كيفري به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود. اين مقامات تصميم خود را به همان طريقي كه در مورد جرايم مهمه عمومي طبق قوانين اين دولت مقرر است - اتخاذ خواهند نمود.]. در كنوانسيون مونترال نيز قواعد صلاحيت­ حدوداً بر همين مبناست و تفاوت­هاي موجود صرفاً به لحاظ تفاوت ساختار و محتواي كنوانسيون مي­باشد ليكن قواعد كلّي تغييري پيدا نكرده است[ماده 4 - 1 - اين كنوانسيون در مورد هواپيماهايي كه براي مقاصد نظامي يا گمركي يا پليسي مورد استفاده قرار مي گيرد - اجرا نمي شود.

2 - اين كنوانسيون - در موارد پيش بيني شده در بندهاي فرعي الف و ب و ج و ه از بند 1 ماده 1 اعم از اينكه هواپيما در حال پرواز داخلي يا بين‏المللي باشد مجري خواهد بود به شرط آنكه:

الف - محل واقعي يا پيش بيني شده برخاست يا فرود هواپيما خارج از سرزمين دولت ثبت كننده هواپيما باشد.

ب - جرم در سرزمين دولتي غير از دولت ثبت كننده هواپيما وقوع يافته باشد.

3 - علاوه بر مفاد بند 2 اين ماده در موارد پيش بيني شده در بندهاي فرعي الف - ب - ج و ه بند 1 ماده 1 كنوانسيون حاضر در صورت پيدا شدن مرتكب يا مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين دولتي غير دولت ثبت كننده هواپيما نيز مجري خواهد بود.

4 - در مورد دولت هايي كه مشمول ماده 9 و موارد پيش بيني شده در بندهاي فرعي الف - ب - ج و ه بند 1 ماده 1 مي باشند در صورتي كه محلهاي مذكور در بند فرعي الف از بند 2 اين ماده فقط در سرزمين يكي از دول مذكور در ماده 9 واقع باشد مجري نخواهد بود مگر آنكه جرم در سرزمين دولت ديگري ارتكاب يافته و عامل جرم يا مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين دولت ديگري كشف شده باشد.

5 - در موارد پيش بيني شده در بند فرعي د از بند 1 ماده 1 كنوانسيون حاضر مجري نخواهد بود مگر آنكه تاسيسات و سرويسهاي هوانوردي در پروازهاي بين‏المللي به كار برده شوند.

6 - مفاد بندهاي 2 و 3 و 4 و 5 اين ماده در موارد پيش بيني شده در بند 2 ماده 1 نيز مجري خواهد بود.

ماده 5 - 1 - هر يك از دول متعاهد تدابير لازم جهت اعمال صلاحيت خود براي رسيدگي به جرائم در موارد زير اتخاذ خواهد نمود:

الف - اگر جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته باشد.

ب - اگر جرم عليه هواپيما يا در هواپيمايي كه نزد آن دولت به ثبت رسيده است ارتكاب يافته باشد.

ج - اگر هواپيمايي كه جرم در آن ارتكاب يافته است در سرزمين آن دولت فرود آيد و مظنون به ارتكاب جرم هنوز در هواپيما باشد.

د - چنانچه جرم در هواپيما يا عليه هواپيمايي ارتكاب يافته است كه بدون خدمه پرواز به شخصي اجاره داده شده باشد كه محل اصلي فعاليت او و يا در صورت نداشتن محل اصلي فعاليت - محل اقامت دائمي او - در سرزمين آن دولت باشد.

2 - هر يك از دول متعاهد نيز - براي اعمال صلاحيت خود جهت رسيدگي به جرائم مذكور در بند 1 بندهاي فرعي الف و ب و ج ماده 1 و همچنين جرائم مذكور در بند 2 ماده 1 تا آنجا كه مربوط به اين جرائم باشد - در مواردي كه مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين يكي از دول متعاهد باشد و اين دولت طبق ماده 8 او را به هيچيك از دول موضوع بند 1 اين ماده مسترد ندارد - تدابير لازم اتخاذ خواهد نمود.

3 - كنوانسيون حاضر سالب هيچيك از صلاحيت هاي كيفري كه طبق قوانين ملي اعمال مي گردد - نخواهد بود.

ماده 6 - 1 - هر يك از دول متعاهد كه عامل يا مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين او باشد در صورتي كه اوضاع و احوال را موجه تشخيص دهد مشاراليه را توقيف يا اقدامات ديگري براي مراقبت و اطمينان از حضور او معمول مي نمايد.توقيف يا اقدامات مذكور طبق قوانين آن دولت انجام خواهد گرفت و پيش از مدتي كه براي تعقيب كيفري يا انجام تشريفات استرداد لازم باشد ادامه نخواهد يافت.

2 - دولت مذكور بلافاصله به منظور كشف واقعيات به تحقيقات مقدماتي خواهد پرداخت.

3 - به شخص توقيف شده به موجب بند 1 اين ماده امكان داده خواهد شد فورا با نزديكترين نماينده صلاحيتدار دولت متبوع خود تماس بگيرد.

4 - هر گاه دولتي طبق مقررات اين ماده شخصي را توقيف نمايد بلافاصله مراتب توقيف و اوضاع و احوال موجهه را به دول مذكور در بند 1 ماده 5 دولت متبوع شخص توقيف شده و در صورتي كه مقتضي بداند به هر دولت ذينفع ديگر اعلام خواهد نمود. دولتي كه به موجب بند 2 اين ماده به تحقيقات مقدماتي مي پردازد نتايج تحقيق و قصد خود را داير به اعمال يا عدم اعمال صلاحيت سريعا به دول مذكور اعلام خواهد نمود.

ماده 7 - دولت متعاهدي كه مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين او باشد در صورت عدم استرداد مورد را اعم از اينكه جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته است يا نه براي تعقيب كيفري به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود.اين مقامات تصميم خود را با همان شرايطي كه در مورد جرائم مهمه عمومي طبق قوانين اين دولت مقرر است اتخاذ خواهند نمود.].  .(مظفري، 1391 ص264-261) .

در يك نگاه اجمالي، بحث صلاحيت به چند بخش تقسيم شده است:

الف- موارد شمول كنوانسيون­ها؛

ب- دادگاه صالح؛

پ- اقدامات اضطراري يا احتياطي؛

موارد شمول كنوانسيون ها:

اولاً- هواپيما بايستي در حالت پرواز باشد ( خصوصاً در بحث امنيت هواپيما )؛ در اين مورد تعريف حالت پرواز در سه كنوانسيون اخير باهم تفاوت دارد؛ چراكه كنوانسيون توكيو حالت پرواز را از زمان روشن شدن موتورها به منظور پرواز، تا زمان خاموش شدن آن بعد از فرودآمدن هواپيما مي­داند[ماده1 بند 3 : «از لحاظ اين كنوانسيون يك هواپيما از زماني كه نيروي موتوري آن به منظور پرواز به كار مي افتد تا زماني كه عمل فرود آمدن آن پايان يابد در حال پرواز تلقي مي شود».]، در حالي كه كنوانسيون­هاي لاهه و مونترال اين موقعيت را از زمان بسته شدن درب­هاي خروجي پس از سوار شدن مسافر و بارگيري، تا زماني كه يكي از درب­ها به منظور تخلية بار يا مسافر باز شود مي­داند[كنوانسيون لاهه ماده 3 - 1 « از لحاظ اين قرارداد - هواپيما از زماني كه درهاي خروجي آن پس از سوار شدن مسافرين و بارگيري بسته شود - تا زماني كه يكي از درهاي مزبور به منظور پياده شدن آنان و تخليه بار بازگردد - در حال پرواز تلقي مي شود ». و كنوانسيون مونترال ماده 2: « از لحاظ اين كنوانسيون:

الف - هواپيما از زماني كه درهاي خروجي آن پس از سوار شدن مسافرين و بارگيري بسته شود - تا زماني كه يكي از درهاي مزبور به منظور پياده شدن مسافرين يا تخليه بار باز گردد - در حال پرواز تلقي مي شود - در مورد فرود اجباري - حالت پرواز تا زماني كه مقامات ذيصلاحيت مسئوليت هواپيما و مسافرين و اموال داخل هواپيما را به عهده گيرند - ادامه خواهد داشت ».].

ثانياً- اين كنوانسيون­ها شامل هواپيماهاي دولتي من­جمله هواپيماهاي نظامي، گمركي و پليسي نمي­شوند[بند الف و ب مادة 3 كنوانسيون شيكاگو، بند 4 مادة يك كنوانسيون توكيو، بند 2 مادة 3 كنوانسيون لاهه ، و بند 1 مادة 4 كنوانسيون مونترال.].

ثالثاً- جرم، در يا عليه يك هواپيماي ثبت شده به نام يكي از اعضاي كنوانسيون صورت گيرد؛ آن هم وقتي هواپيما حين پرواز باشد يا در سطح درياهاي آزاد يا منطقه­اي كه متعلق به هيچ دولتي نيست[بند 2 مادة يك كنوانسيون توكيو.].

رابعاً- طبق كنوانسيون لاهه، محل برخاست يا فرود واقعي هواپيمايي كه در آن جرم واقع شده است خارج از قلمرو دولت ثبت كنندة هواپيما باشد[بند 3 مادة 3.] (و طبق كنوانسيون مونترال محل واقعي يا پيش بيني شدة برخاست يا فرود[قسمت الف بند 2 مادة 4.]).

خامساً- به لحاظ صلاحيت سرزميني دولت ثبت كنندة هواپيما به مناسبت اينكه كنوانسيون شيكاگو هواپيما را تبعة كشور ثبت كنندة آن مي­داند[ ماده 17 كنوانسيون شيكاگو.]، جرم در سرزمين دولتي غير از دولت ثبت كنندة هواپيما واقع شده باشد[قسمت ب بند 2 ماده 4 كنوانسيون مونترال.].

سادساً- طبق كنوانسيون مونترال، صرفاً در مورد اقدام عليه تأسيسات فرودگاه، بايستي فرودگاه در خدمت بين المللي باشد[بند 5 مادة 4].  (مظفري، 1391 ص272-253) .

دادگاه صالح:

اولاً- در مورد صلاحيت رسيدگي به جرائم داخل هواپيما، بنا به اصل صلاحيت سرزميني و نيز صلاحيت شخصي، اصالت با دولت ثبت كنندة هواپيما مي­باشد؛ كمااينكه مادة 3 كنوانسيون توكيو به آن اشاره مي­كند و همچنين قسمت الف بند 1 مادة 4 و بند3 مادة 3 كنوانسيون لاهه و نيز بند 2 مادة 4 و قسمت ب بند يك مادة 5 كنوانسيون مونترال بر آن تأكيد دارند.

ثانياً- علاوه بر دولت ثبت كنندة هواپيما، كنوانسيون­ها بنا به اصول صلاحيت سرزميني، شخصي، واقعي و جهاني، طيّ مواردي دولت­هاي ديگري را نيز صالح مي­دانند. بر اين اساس كنوانسيون توكيو پنج وضعيت را معرفي مي­نمايد؛ لذا مادة 4 كنوانسيون مقرر مي­دارد: « ماده 4 - دولت متعاهدي كه دولت ثبت كننده هواپيما نباشد - نمي تواند به منظور اعمال صلاحيت جزايي خود در مورد جرم ارتكابي در داخل هواپيما در امر پرواز آن مداخله نمايد مگر در موارد مشروحه ذيل:

الف - جرم در سرزمين آن دولت اثراتي ايجاد كند.

ب - جرم توسط يا عليه يكي از اتباع آن دولت يا مقيمين دائمي آن ارتكاب يافته باشد.

ج - جرم امنيت آن دولت را به مخاطره اندازد.

د - جرم ناقض قواعد يا مقررات جاري آن دولت ناظر به پرواز و يا مانور هواپيما باشد.

ه - اعمال صلاحيت - براي رعايت تعهدات ناشي از يك موافقتنامه چند جانبه بين المللي براي آن دولت ضروري باشد ».

علاوه بر آن مادة 4 كنوانسيون لاهه نيز مقرر مي­دارد: « ماده 4 - 1 - در موارد زير - هر يك از دول متعاهد جهت احراز صلاحيت خود در رسيدگي به جرم يا ساير اعمال قهري كه از طرف مظنون به ارتكاب جرم عليه مسافرين يا خدمه پرواز ارتكاب يابد و مستقيماً به جرم مرتبط باشد - تدابير مقتضي اتخاذ خواهد نمود:

الف - اگر جرم در هواپيمايي واقع شود كه نزد آن دولت به ثبت رسيده باشد.

ب - اگر هواپيمايي كه جرم در آن واقع شده - در قلمرو آن دولت فرود آيد و مظنون به ارتكاب جرم هنوز در هواپيما باشد.

ج - هرگاه جرم در هواپيمايي وقوع يابد كه بدون خدمه پرواز به اجاره شخصي درآمده كه محل اصلي فعاليت او - و يا در صورت نداشتن محل اصلي فعاليت محل اقامت دائمي او - در قلمرو آن دولت باشد ».

و همچنين در تركيبي جامع­تر از كنوانسيون لاهه، كنوانسيون مونترال در مادة 5 مقرر مي­دارد:     « ماده 5 -1- هر يك از دول متعاهد تدابير لازم جهت اعمال صلاحيت خود براي رسيدگي به جرائم در موارد زير اتخاذ خواهد نمود:

الف - اگر جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته باشد.

ب - اگر جرم عليه هواپيما يا در هواپيمايي كه نزد آن دولت به ثبت رسيده است ارتكاب يافته باشد.

ج - اگر هواپيمايي كه جرم در آن ارتكاب يافته است در سرزمين آن دولت فرود آيد و مظنون به ارتكاب جرم هنوز در هواپيما باشد.

د - چنانچه جرم در هواپيما يا عليه هواپيمايي ارتكاب يافته است كه بدون خدمه پرواز به شخصي اجاره داده شده باشد كه محل اصلي فعاليت او و يا در صورت نداشتن محل اصلي فعاليت - محل اقامت دائمي او - در سرزمين آن دولت باشد ».

ثالثاً- به لحاظ اهميت امنيت هوانوردي، همه كنوانسيون­هاي اخير بر يك صلاحيت جهاني در رابطة رسيدگي به جرائم ناقض امنيت هوانوردي صحّه گذاشته­اند؛ بر اين اساس بند ه مادة 4 كنوانسيون توكيو، بند 2 مادة 4 و مادة 7 كنوانسيون لاهه و همچنين بند 2 مادة 5 كنوانسيون مونترال و نيز مادة 3 پروتكل مكمل كنوانسيون مونترال، نيز اين امكان را داده­اند تا در صورتي كه مرتكب يا مظنون به جرم در سرزمين دولتي غير از دولت مجنيٌ عليه يافت شد، طبق قوانين دولت يابنده محاكمه و مجازات شود[به عنوان نمونه مادة 7 كنوانسيون مونترال مقرر مي­نمايد: « ماده 7 - دولت متعاهدي كه مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين او باشد در صورت عدم استرداد مورد را اعم از اينكه جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته است يا نه براي تعقيب كيفري به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود. اين مقامات تصميم خود را با همان شرايطي كه در مورد جرائم مهمه عمومي طبق قوانين اين دولت مقرر است اتخاذ خواهند نمود».].

اقدامات اضطراري يا احتياطي:

اين كنوانسيون­ها جهت حفظ دلايل جرم، جلوگيري از فرار متهم  و نيز حفظ حقوق وي، مواردي را پيش بيني نموده­اند؛ به عنوان مثال اگر مظنون در يكي از كشورهاي عضو معاهدات يافت شد، دستگير و تا زمان استرداد به كشور صالح در بازداشت موقت خواهد بود؛ در اين زمان اين كشور به تحقيقات مقدماتي خواهد پرداخته و همزمان، قضية امر را به كشورهاي ذي­نفع و همچنين كشوري كه شخص مضنون تبعة آن مي­باشد اطلاع خواهد داد و همچنين  در جهت حفظ حقوق فرد متهم، به وي اجازه داده خواهد شد تا با نزديك­ترين نمايندة كشور متبوع خود تماس حاصل نمايد. در اين رابطه كشورها نهايت معاضدت قضايي را نسبت به يكديگر خواهند داشت و در اين زمينه قانون كشور متقاضيٌ عنه قابل اجراست[مواردي چون مادة 13 كنوانسيون توكيو، مواد 11،10،9،8،7،6 و بند 5 ماده 3 كنوانسيون لاهه و همچنين مواد 6 و 11 كنوانسيون مونترال.].

استرداد مجرمين به كشور ذي­صلاح:

گرچه بند 2 مادة 16 كنوانسيون توكيو مقرر مي­دارد: «  هيچ يك از مقررات اين كنوانسيون نبايد در حكم الزامي بودن استرداد تغيير و تلقي گردد. »، ليكن كنوانسيون­هاي لاهه و مونترال، در موضعي كاملاً مشخص، با جملاتي كاملاً مشابه و حتّي در مواد مشابه، دولت­هاي عضو را ملزم برآن مي­دارند تا جرائم مطروحه در اين كنوانسيون­ها را من­جمله جرائم قابل استرداد خود شناسايي نمايند[بند 1 مادة 8 كنوانسيون­هاي لاهه و مونترال: « ماده 8 - 1 - جرائم مورد بحث در كليه معاهدات استرداد موجود بين دول متعاهد به خودي خود از جمله جرائم قابل استرداد تلقي خواهد گرديد. دول متعاهد تعهد مي نمايند در معاهدات استردادي كه منعقد مي نمايند اين جرائم را از جمله جرائم قابل استرداد محسوب بدارند ».]. البته نكته­اي كه مي­بايست در اينجا به آن اشاره كرد اينكه منظور مؤلفين كنوانسيون توكيو بر اين است كه نمي­توان به استناد مواد اين كنوانسيون، دولتي را مجبور بر استرداد متهم نمود نه اينكه اصلاً نمي­توان متهم را مسترد نمود.

نكتة ديگري كه مي­تواند در مورد استرداد اينگونه مجرمين مشكل باشد، بحث صلاحيت كشور متقاضي است كه بايد به صورت صلاحيت سرزميني، شخصي و يا واقعي باشد و به طور كلي بايستي واقعاً به آن كشور مربوط باشد (يعني نمي­توان در مورد استرداد به صلاحيت جهاني استناد نمود.) و براي حلّ اين مشكل احتمالي اين كنوانسيون­ها پيش بيني نموده­اند؛ بدين منظور بند 4 مادة 8 كنوانسيون لاهه[« بين دول متعاهد از لحاظ استرداد - چنين تلقي خواهد گرديد كه جرم نه تنها در محل وقوع آن - بلكه در قلمرو دولي كه طبق بند1 از ماده 4 موظف به احراز صلاحيت مي باشند - نيز واقع شده است ».] و نيز بند 4 مادة 8 كنوانسيون مونترال[« بين دول متعاهد از لحاظ استرداد - چنين تلقي خواهد گرديد كه جرائم نه تنها در محل ارتكاب آن - بلكه در سرزمين هاي دولي كه طبق بندهاي فرعي ب و ج و د از بند 1 ماده 5 موظف به اعمال صلاحيت مي باشند نيز واقع شده است ».

]، اصالتاً فرض را بر آن داشته­اند كه جرم در سرزمين كشورهاي ذي صلاح براي رسيدگي – كه در مبحث پيشين ذكر گرديدند- اتفاق افتاده و اين كشورها به لحاظ صلاحيت سرزميني خويش تقاضاي استرداد مي­نمايند؛ موضوع بند يك مادة 16 كنوانسيون توكيو[« جرائم ارتكابي در هواپيماي ثبت شده نزديك دولت متعاهد از لحاظ استرداد در حكم اين است كه اين جرائم هم در محل وقوع آن و هم در سرزمين دولت ثبت كننده ارتكاب يافته اند ».] نيز تقريباً اشاره­اي به همين مورد است.

در صورتي كه دولتي مضنون به جرم را در خاك خود يافت بايستي وي را به يكي از كشورهاي صالح به رسيدگي مسترد نمايد. البته اين الزام قانوني نيست بلكه به عنوان تعيين تكليف براي رسيدگي به جرم مي­باشد و اينكه جرم بدون رسيدگي باقي نماند؛ كما اينكه بند 2 مادة 4 كنوانسيون لاهه[« 2 - در موردي هم كه مظنون به ارتكاب جرم در قلمرو يكي از دول متعاهد يافت شود و اين دولت طبق ماده 8 او را به هيچ يك از دول موضوع بند 1 اين ماده مسترد ندارد، براي احراز صلاحيت خود در رسيدگي به جرم اقدام لازم معمول خواهد نمود ».] و نيز مادة 7 كنوانسيون مونترال[« ماده 7 - دولت متعاهدي كه مظنون به ارتكاب جرم در سرزمين او باشد در صورت عدم استرداد مورد را اعم از اينكه جرم در سرزمين آن دولت ارتكاب يافته است يا نه براي تعقيب كيفري به مقامات صالحه خود ارجاع خواهد نمود ».]، بر چنين وضعي اشاره دارند.

دستور به رسيدگي طبق قوانين داخلي

بر اساس نصّ صريح كنوانسيون­هاي حاضر، اين كنوانسيون­ها نه تنها رافع هيچ يك از صلاحيت­هاي كيفري كه طبق قوانين ملّي وجود دارد نيست[بر اين اساس بند 3 مادة 3 كنوانسيون توكيو مقرر مي­نمايد: « اين كنوانسيون به هيچ يك از صلاحيتهاي جزايي كه به موجب قوانين داخلي اعمال مي گردد خللي وارد نمي كند » و كنوانسيون لاهه نيز به همين ترتيب در بند 3 مادة 4 مقرر مي­دارد: «  قرارداد حاضر رافع هيچ يك از صلاحيت هاي كيفري كه طبق قوانين ملي اعمال مي گردد نخواهد بود » همچنين كنوانسيون مونترال نيز با كلمات مشابهي طي بند 3 مادة 5 مقرر مي­نمايد:  « كنوانسيون حاضر سالب هيچيك از صلاحيت هاي كيفري كه طبق قوانين ملي اعمال مي گردد، نخواهد بود ».]، بلكه كشورهاي متعاهد را موظف مي­دارد تا اولاً براي موارد مصرّح در اين كنوانسيون­ها در داخل قوانين سختي به تصويب برسانند[در اين مورد كنوانسيون توكيو اصلاً نقض قوانين داخلي را نقض اين كنوانسيون مي­داند جايي كه قسمت الف بند يك مادة يك مقرر مي­دارد: « مقررات كنوانسيون حاضر در موارد زير مجري خواهد بود: الف - در مورد جرائم موضوع قوانين جزايي » و در اين خصوص در بند د مادة 4 يكي از موارد صلاحيت را نقض مقررات هوايي يك كشور مي­دارد آنجا كه مقرر مي­دارد: « د - جرم ناقض قواعد يا مقررات جاري آن دولت ناظر به پرواز و يا مانور هواپيما باشد ».

همچنين كنوانسيون لاهه نيز بر اين مسأله تأكيد دارد و طيّ مادة 2 مقرر مي­دارد: « هر يك از دول متعاهد، تعهد مي نمايد كه براي اين جرائم كيفرهاي شديد مقرر دارد » و شبيه به همين متن، كنوانسيون مونترال نيز در مادة 3 تأكيد دارد: « هر يك از دول متعاهد، تعهد مي­نمايد براي جرائم مذكور در ماده 1 كيفرهاي شديد مقرر دارد ».] و ثانياً براي جلوگيري از وقوع چنين جرائمي اقدامات و تدابير لازم را معمول دارند[بر اين اساس بند يك ماده 11 كنوانسيون توكيو مقرر مي­دارد: « هر گاه شخصي داخل هواپيما از طريق غير قانوني و با توسل به زور يا  تهديد به زور مرتكب عمل مداخله و تصرف و يا اعمال كنترل هواپيماي در حال پرواز بشود و يا هر گاه چنين عملي در شرف وقوع باشد دول متعاهد براي حفظ و يا بازگرداندن كنترل هواپيما به فرمانده قانوني آن كليه تدابير مقتضي را اتخاذ خواهند نمود ». همچنين بند يك مادة 9 كنوانسيون لاهه مقرر مي­نمايد: « هرگاه يكي از اعمال مذكور در بند الف ماده 1 وقوع يابد يا در شرف وقوع باشد، دول متعاهد تدابير مقتضي جهت اعاده كنترل هواپيما به فرمانده قانوني آن و يا حفظ كنترل او بر هواپيما، اتخاذ خواهند نمود » و از همه مؤكّدتر، كنوانسيون مونترال در اين خصوص در بند يك مادة 10 مقرر مي­نمايد: « طرفين متعاهد طبق مقررات حقوق بين‏الملل و قوانين ملي تعهد خواهند نمود در اخذ تدابير معقول براي جلوگيري از ارتكاب جرائم مذكور در ماده 1 اهتمام نمايند  » و همچنين در باب پيشگري از وقوع جرم و نيز همكاري براي پيشگيري، مادة 12 اين كنوانسيون مقرر مي­دارد: « هر يك از دول متعاهد كه به دلايلي معتقد باشد كه يكي از جرائم مذكور در ماده 1 در شرف وقوع است، طبق قوانين ملي خود كليه اطلاعات مفيدي را كه در دست دارد در اختيار دولي كه به نظر او، بند 1 ماده 5 اين كنوانسيون ناظر بر آنها است، خواهد گذارد ».]؛ حتّي در اين خصوص، طي مواد مختلفي از اين كنوانسيون­ها، كشورها به تعاون و معاضدت قضايي جهت پيشگيري از وقوع جرم و نيز تسريع در رسيدگي به اين جرائم موظّف شده­اند[مواردي نظير مادة 10 كنوانسيون لاهه و نيز مادة 11 كنوانسيون مونترال].

نكتة مهم­تري كه بايستي در اينجا بدان پرداخت، اينكه دولت­هايي كه مضنونين به ارتكاب جرائم عليه امنيت هوانوردي در سرزمين آنها يافت مي­شود، بر اساس موادّ اين كنوانسيون­ها بدواً مي­بايست اين مضنونين را به يكي از كشورهاي صالح مصرّح در اين قوانين، مسترد دارند، لكن چنانچه به دليلي- من­جمله اصرار به انعقاد يك معاهدة استرداد و عدم اجابت خواسته- از اين امر خودداري نمايند، بايستي مضنونين را به دستگاه قضائي خود تحويل دهند تا طبق قوانين داخلي محاكمه شوند؛ نكته­ا

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:50 توسط مدیر سایت پایان نامه |

معیار تشخیص قلمروی تعهدات اطلاعاتی

 بند اول : محدود بودن تعهدات اطلاعاتي به حقايق و اطلاعات عمده

مهمترين فاكتوري كه محدوده تعهدات اطلاعاتي در عقد بيمه را مشخص مي­كند و نشان
مي­دهد كه چه اطلاعاتي بايد افشا شوند، اساسي و عمده بودن حقايقي است كه افشاي آنها مي­تواند بر ارزيابي طرف مقابل تاثيرگذار باشد. قانون بيمه 1316 در ماده 12 تغيير در موضوع خطر يا كاستن از اهميت آن را به عنوان معيار تشخيص اساسي بودن حقايق و ضرورت افشا قرار داده است.

بند دوم ماده 18 قانون بیمه دریایی انگلستان تعریف خوبی از حقیقت یا واقعیت عمده به عمل آورده است. به موجب این ماده « هرگونه اوضاع و احوال هنگامی عمده تلقی می­شود که نظر یک بیمه­گر محتاط در تعیین حق­بیمه یا تصمیم­گيري در مورد تقبل خطر را تحت تاثیر قرار دهد.»؛[91]

بند دوم: درجه تاثیر بر طرف مقابل

همان­طور که اشاره شد در قرارداد بیمه حقايقي عمده محسوب مي­شوند كه بر تصميم طرف مقابل تاثير داشته و مسبب انعقاد قرارداد باشند.[92]  به موجب ماده 12 قانون بیمه «هرگاه بیمه­گذار عمدا از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمدا اظهارات کاذبه بنماید و مطلب اظهار نشده یا کاذبه طوری باشد که موضوع خطر را تغییر داده یا از اهمیت آن از نظر بیمه­گر بکاهد عقد بیمه باطل خواهد بود حتی اگر مراتب مذکوره تاثیری در وقوع حادثه نداشته باشد...»

با توجه به این ماده شاید اینطور به نظر بيايد که دیگر بحث از درجه تاثیر حقایق عمده ضرورتی نداشته و این ماده با این بیان جایی برای بحث باقی نگذاشته است. اما با کمی دقت در ماده مشخص می­شود که آنچه در ماده 12 قانون بیمه آمده درجه تاثیر در وقوع حادثه است، در حالیکه آنچه مورد بحث می­باشد و اهمیت دارد درجه تاثیر در تصمیم طرف مقابل است.[93]

اطلاعات و واکنش در مقابل افشای آنها را به سه دسته مي­توان تقسیم نمود؛ [94]

1- حقایقی که اگر طرف مقابل از آنها آگاه باشد، بطور قطع از انعقاد قرارداد خودداری می­نماید.

2- حقایقی که اگر طرف مقابل از آنها آگاه باشد، احتمالا با شرایطی قرارداد را منعقد ­نماید.

3- حقایقی که اگر طرف مقابل از آنها باخبر باشد، در تصمیم­گیری خود آنها را مورد توجه قرار می­دهد، اما نه مانند نوع اول که منجر به رد و عدم انعقاد قرارداد شود و نه مانند نوع دوم که بر روی شرایط قرارداد بسیار تاثیرگذار باشد. بلکه معمولا آن دسته از اطلاعات از نظر یک شخص متعارف چندان حائز اهمیت محسوب نمی­شوند. [95]

حقایق عمده افشا نشده در صورتی واجد اثر خواهند بود که اگر افشا شده بودند در تصمیم طرف مقابل موثر بودند. چنانچه کتمان حقایق یا عدم افشا موجب انعقاد قرارداد و پذیرش شرایط اساسی آن نشده باشد، (نوع سوم)، طرف مقابل نمی­تواند صرفا بر این اساس که مایل بوده همه چیز را بداند از قرارداد اجتناب نماید. لذا از میان انواع فوق تنها حقایق نوع اول و دوم علیه طرف کتمان­کننده قابل استفاده هستند؛ البته منظور از اجتناب از قرارداد، اجتناب از اصل و موجودیت قرارداد (فسخ یا ادعای بطلان) و یا اجتناب از تعهدات قراردادی است.

اینکه چه موضوعاتی موثر در تصمیم طرف مقابل خواهد بود، بستگی به نوع پوشش بیمه­ای و در نظر گرفتن طرفین عقد به عنوان بیمه­گر و بیمه­گذار معقول می­باشد.

1- نوع بیمه

حقایق عمده حقایقی هستند که در ارتباط با موضوع بیمه مهم تلقی شده و به ویژه در ارتباط با ریسک مورد بحث از اهمیتی ویژه برخوردارند. ارزش اطلاعات در تمام انواع مختلف رشته­های بیمه­ای دارای اهمیت یکسانی نیستند، آنچه در یک رشته از بیمه مهم تلقی می­شود، ممکن است در رشته­ای دیگر اهمیتی نداشته باشد. برای مثال امکان دارد که یک بیمه­گر با اینکه سوالی به ذهنش خطور کرده، آن را مطرح نکند، چون از نظرش عمده به حساب نمی آید، اما همین بیمه­گر اگر می­خواست با همان بیمه­گذار قرارداد بیمه در زمینه دیگر منعقد نماید، حتما آن سوال را می­پرسید.

این موضوع را می­توان در یک رای صادره در نظام حقوقی انگلستان مشاهده نمود. در پرونده «Glascova insurance corporation limited v. Viliam Simonce and partners  »، قاضی در قسمتی از رای خود به این موضوع اشاره کرده است، «من مطمئنم یک شخص عادی فکر می­کند ریسکی که برای آن از شرکت­های بیمه درخواست تامین می­کند، چون قبلا توسط شش بیمه­گر دیگر رد شده موضوعی مهم تلقی می­شود و بسیاری از متصدیان بیمه عمر صریحا می­پرسند آیا بیمه عمر شما قبلا توسط شرکت دیگری رد شده یا نه؟ در حاليكه در بیمه­های حمل و نقل دریایی رد پیشنهاد از سوی سایر بیمه­گران نیاز به افشا ندارد... .»[96]

2- بیمه­گر  و  بیمه­گذار معقول

هرگاه بیمه­گر یا بیمه­گذار در تشخیص اینکه موضوعی در کدام دسته از موارد سه­گانه بالا قرار می­گیرد، دچار تردید شوند، باید به عنوان یک بیمه­گر و بیمه­گذار معقول رفتار نمایند. وقتی یک انسان معقول اين احتمال را ممكن بداند كه چنانچه طرف مقابل از حقایقی آگاه شود بر تصمیمش تاثیر می­گذارد، باید آن موارد را افشا نماید. بدیهی است که در اینجا معیار نوعی مورد نظر می­باشد. برخورد اشخاص با یک موضوع یکسان نیست، امکان دارد یک بیمه­گر موضوعی را واجد اهمیت قابل ملاحظه نبیند و در نتیجه این فاکتور را در تعیین میزان حق بیمه دخالت ندهد و یا حتی در تصمیم او به پوشش تامین اصلا تاثیر نگذارد، در نتیجه افشا یا عدم افشای آن از سوی بیمه­گذار تاثیری در اعتبار بیمه­نامه نداشته باشد؛ درحالیکه بیمه­گر دیگر محتاط­تر بوده و محافظه­کارتر عمل نماید، و آن موضوع برایش مهم و عمده باشد. بنابراین به روش یک بیمه­گر خاص نباید توجه کرد و این معیار را باید نوعی در نظر گرفت.[97]

چنانچه يك دسته اطلاعات بر يك فرد متعارف تاثيري نداشته باشد، بار اثبات اينكه بر طرف قرارداد واقعا تاثيرگذار بوده و برايش عمده تلقي مي­شده، با طرفي است كه ادعا مي­كند. بنابراين هرچند اطلاعات و حقايق اظهار نشده با توجه به ملاك نوعي عمده و تاثيرگذار محسوب نشوند، اين امكان وجود دارد كه طرف مقابل عمده بودن آنها نسبت به خودش را اثبات نمايد. اين ديدگاه در دو پرونده Goff v. Gauthier (1991)  و همچنين پرونده  Museprime Properties Ltd v. Adill Properties Ltd (1990)  مورد توجه قرار گرفت. [98]

با اين وجود به نظر مي­رسد بهتر اين باشد كه در صورتي كه بنا به تشخيص دادگاه و اقتضاي اوضاع و احوال، حقايق مذكور اگر هم افشا مي­شد، بر تصميم يك شخص معقول و متعارف تاثير نمي­گذاشت، ديگر اين ادعا كه بر نظر آن بيمه­گر يا بيمه­گذار خاص تاثير داشته، قابل استماع نباشد. اتخاذ اين رويه از پيچيدگي دعاوي و اطاله دادرسي جلوگيري كرده و قاضي را از مواجه شدن با ادعاهاي بي­پايان و طرق اثباتي كم­توان حفظ مي­نمايد.

گفتار دوم : حقایقی که نیازمند افشا نیستند

موضوعات و حقایق متعددی وجود دارند که نیازی به افشای آنها نیست. اولین مورد حقایقی است که خود فرد از آنها بی­اطلاع است، البته در بسیاری از موارد فرض آگاهی مانع از استناد به جهل می­شود. به عبارت دیگر آنچه طرف مقابل نسبت به آن آگاه است نیازمند افشا نیست، چه علم واقعی و چه علم مفروض. این امکان هم وجود دارد که یک طرف از دانستن برخی حقایق چشم­پوشی کرده باشد. اعراض طرف مقابل از نحوه سوالات و چگونگی کسب اطلاع و حتی نحوه پاسخ دادن به پرسش­های طرف مقابل قابل استنباط خواهد بود. اموری هم که باعث کاهش خطر موضوع بیمه هستند، نیازمند افشا نیستند.

بند اول : آگاهی طرف مقابل

از فرد جاهل نباید انتظار داشت چیزی را که نمی­داند به دیگری ابراز نماید، بنابراین در این موارد علی الاصول نباید تکلیف افشای حقایق وجود داشته باشد. با این وجود از اشخاصی که در یک حوزه فعالیت تخصصی دارند، انتظار می­رود که به مسائل آن حوزه آگاه باشند و یا سعی لازم را برای کسب این آگاهی به عمل آورند. به موجب تئوری علم مفروض چنین فردی نمیتواند در برابر ادعای طرف مقابل جهل خود را وسیله توجیه نقض وظیفه افشای اطلاعات نماید. برای مثال از شرکت بیمه انتظار می­رود در جریان امور انجام شده از سوی نمایندگی خود باشد و علم نماینده بیمه­گر علم خود بیمه­گر محسوب می­شود.

به موجب بند اول ماده 18 قانون بیمه دریایی انگلستان ؛ «پیش از انعقاد قرارداد بیمه­گذار باید تمامی اوضاع و احوال عمده­ای که از آنها مطلع هست به اطلاع برسد و فرض می­شود همه اوضاع احوالی که قاعدتا در جریان عادی کار و فعالیت بایستی از آن باخبر باشد می­داند و اگر او نتواند چنین اطلاعاتی را در اختیار بیمه­گر قرار دهد بیمه­گر می­تواند از قرارداد اجتناب نماید.»[99]

اما آنچه در اینجا قصد بیان آن را داریم استفاده از تئوری علم مفروض به­گونه­ای متفاوت است. طرفین قرارداد بیمه ملزم به افشای حقایق عمده و تاثیر­گذار هستند غیر از مواردی که طرف مقابل نسبت به آنها آگاه است و علم دارد. این علم طرف مقابل ممکن است علم واقعی باشد یا علم مفروض.

علم واقعی
واقعیات زیادی وجود دارد که ممکن است نسبت به آنها سکوت شود به این علت که طرف مقابل آنها را می­داند، چنین مواردی نیازی به تکرار مجدد ندارند. برای مثال اگر یک شرکت بیمه وضعیت مالی یک تاجر را تضمین کند در حالیکه می­داند او در اوضاع و احوال بد اقتصادی قرار دارد، بعدا نمی­تواند به ضمانت اجرای نقض وظیفه ارائه اطلاعات متوسل شود.

آنچه طرف مقابل می­داند تنها در یک صورت نیاز به گفتن دارد و آن در صورتی است که از سوی طرف مقابل مورد سوال قرار بگیرد، در اینجا او خواهان اطلاعات بیشتر می­باشد.

به موجب بند سوم ماده 18 قانون بیمه دریایی انگلستان «در صورت عدم استفسار اوضاع و احوال زیر نیازی به اعلام ندارد ... ب) هرگونه اوضاع احوالی که بیمه­گر از آن مطلع است ...»[100]

علم مفروض
آن دسته از حقایق که جزء اطلاعات عمومی جامعه محسوب می­شود، نیازی به افشا ندارد. عرف و رویه­های جا افتاده و مخاطرات طبیعی و سیاسی از این دسته هستند و سکوت در این موارد تاثیری در اعتبار قرارداد بیمه نخواهد داشت، چرا که طرف مقابل به عنوان عضوی از جامعه نسبت به این موارد آگاه فرض می­شود.

در حقیقت چنین فرض می­شود که بیمه­گر و بیمه­گذار موضوعاتی را که تقریبا از یک شهرت عام برخوردار بوده یا جز اطلاعات عمومی محسوب می­شوند را می­دانند و در نتیجه نمی­توانند به دفاع عدم افشای حقایق متوسل شوند.

به موجب بند سوم ماده 18 قانون بیمه دریایی انگلستان «در صورت عدم استفسار اوضاع و احوال زیر نیازی به اعلام ندارد ... ج) فرض اين است كه بايد از اموري كه معروفيت عام دارند اطلاع داشته باشند.

همچنين اموري كه در جريان عادي كسب و كار بيمه معمول است ...››[101]

بعضی از موارد نیز وجود دارند که از طرف مقابل انتظار می­رود آنها را پیش­بینی نماید. برای مثال در ایران برای جشن­های آخرسال مانند چهارشنبه­سوری از چندین روز قبل مواد محترقه وارد بازار شده و در مغازه­ها عرضه می­شود، حتی شاید مغازه­های عرضه مواد خوراکی نیز آنها را بفروشند؛ در حالیکه تهیه مواد محترقه از مواردی نیست که جز اقلام یک فروشگاه مواد غذایی باشد. بیمه­گذاری که به عنوان صاحب چنین مغازه­ای بیمه­نامه آتش­سوزی و انفجار دارد، شاید هرگز در زمان انعقاد بیمه­نامه مذکور به بیمه­گر اعلام نکرده باشد که در روزهای پایانی سال اقدام به عرضه مواد محترقه می­نماید و اصولا شاید چنین موضوعی به ذهنش نیز خطور نکند، لیکن بیمه­گر و یا نمایندگان او به عنوان متخصص این امر، باید چنین مواردی را پیش­بینی نمایند و حتی می­توانند برای احتیاط در این مورد از بیمه­گذار سوال کرده و او را در اظهار تمامی مطالب تاثیرگذار راهنمایی نمايند.[102]

با تمام آنچه گفته شد چنين به نظر مي­آيد اطلاعاتي كه دانستن آنها بر طرفين قرارداد بيمه فرض مي­شود، اطلاعاتي باشند كه تازگي داشته باشند، اطلاعات و موضوعاتي كه در گذشته معروفيت عام داشته­اند، اگر در حال حاضر نيز عمده باشند، بايد ابراز شوند.[103]

حال بايد ديد سطح آگاهي كه از يك شخص متعارف انتظار مي­رود، چيست؟ هرچند از برخي از افراد مي­توان انتظار داشت كه بيشتر از ديگران آگاه باشند، اما با اين حال معيار نوعي است. پذيرفتن معيار شخصي تكليفي ناعادلانه و بيش ازحد متعارف بر عهده طرفين مي­گذارد و بنابراين طرفين ملزم خواهند بود در انجام تعهد خود رفتار و آگاهي­هاي يك شخص متعارف را در نظر بگيرند.[104]

بند دوم :  اعراض طرف مقابل

این امکان وجود دارد که یک طرف به دلایل مختلف از دانستن برخی موارد اعراض نماید. لذا بیان آنچه خود فرد آنها را نادیده گرفته ضرورت نداشته و طرف مقابل نسبت به اظهار آنها متعهد نمی­باشد. البته با توجه به آنچه قبلا گفته شد این فرض در صورتی صحیح است که حقایق مذکور عمده تلقی نشوند، به عبارت دیگر اطلاعاتی که با توجه به معیارهای اشاره شده عمده تلقی نمی­شوند، در صورتی هم که مورد سوال قرار نگرفته باشند، نیازی به افشا ندارند.

اعراض از دانستن حقایق ممکن است به یکی از طرق زیر حاصل شود؛

عدم پرسش
در رابطه با هر یک از انواع قراردادهای بیمه ممکن است مسايل و موضوعاتی مطرح نشده باقی بماند و مورد سوال نیز واقع نشوند. اگر سوالی پرسیده نشود، طرف مقابل حق دارد این طور تلقی نماید که او مایل نبوده در آن مورد چیزی بداند. در حقیقت همان­طور كه قبلا نیز اشاره شد، تعهد سنتي به افشاي خودبه­خودي حقايق عمده، در بسياري از نظام­هاي حقوقي به تدريج جاي خود را به تعهد كسب اطلاع از طريق پرسش داده است.[105]

باید توجه شود که صرف عدم پرسش نشان دهنده اعراض نیست؛ ممکن است در مورد یک قرارداد مسايل عمده و تاثیرگذاری وجود داشته باشد، اما از آنجا که معمول و متعارف آن نوع از قراردادهای بیمه­ای نیستند، یک شخص معقول و متعارف نیز به ذهنش خطور نکند که درباره آن سوال نماید. بنابراین حقایق عمده و موضوعاتی که دارای وضعیت خاص هستند، باید به اطلاع طرف دیگر برسد و لزومی به طرح سوال در این مورد وجود ندارد.[106]

در پرونده « A.C.Harper and partners v. A.D.Makchiny and partners »، بیمه­گر مدعی بود بیمه­گذار این حقیقت عمده را که کشتی قبل از انعقاد بیمه­نامه حرکت کرده بود را به اطلاع بیمه­گر نرسانده بود. قاضی در قسمتی از رای خود آورده است «... آنچه که با توجه به اوضاع و احوال پرونده باید درباره­اش اظهار نظر کرد، این است که آیا بیمه­گر از دانستن اطلاعات مربوط به این حقیقت عمده واقعا صرفنظر کرده بوده است یا آنکه این موضوع اساسا به او اطلاع داده نشده. ... هیچ نشانی از اینکه بیمه­گر از آگاهی از این حقیقت عمده صرف نظر کرده باشد، وجود ندارد.»[107]

در حقوق انگلستان قانونا هيچ تعهدي براي طرفين براي پرسشگري در زمان تقاضا يا تجديد قرارداد بيمه وجود ندارد و طرفين مي­توانند صرفا بر تعهد اطلاعاتي ديگري اتكا نمايند. اما در رويه قضايي اين كشور به­تدريج تعهد به افشاي مشروط به پرسش بجاي تعهد سنتي افشاي خودبه­خودي (حداقل در خصوص بيمه­گر)، پذيرفته شده است. به اين صورت كه موضوعاتي كه مي­خواهد درباره آنها بداند، بايد به صورت سوالات روشن مطرح گردد. در غير اين صورت فرض مي­شود كه بيمه­گر از حق خود نسبت به دانستن آن اطلاعات اعراض نموده است.[108]

سوالات محدود يا مبهم
طرح سوالات محدود و مختصر درباره یک موضوع، بطور ضمنی نشان­دهنده این است که سوال­کننده تنها در خصوص جنبه­های خاص مورد پرسش خواستار کسب اطلاعات می­باشد. بنابراین دامنه سوال و نحوه انجام تحقیقات در تعیین قلمروی وظیفه افشای حقایق بسیار موثر است. برای مثال اگر در پرسش­نامه­ای که بیمه­گر در اختیار متقاضیان قرار می­دهد، از محکومیت کیفری طی پنج سال گذشته متقاضی سوال شده باشد، یا اینکه آیا در پنج سال گذشته در بیمارستان بستری شده است یا خیر، بطور ضمنی از محکومیت یا بستری شدن قبل از آن دوره چشم­پوشی شده است.[109]

در رابطه با سوالات كلي و مبهم مي­توان دو رويه اتخاذ نمود؛ اول اينكه دادگاه آن پرسش­ها را ابطال كند و تنها سوالاتي كه از دقت و صراحت برخوردارند، مورد توجه قرار گيرند. دوم اينكه دادگاه بررسي كند كه آيا يك شخص معقول و متعارف متوجه مي­شود كه اين سوال به دنبال فلان مطلب است يا خير. روش اول اگر چه منجر به اين خواهد شد كه در طرح سوالات و تنظيم پرسش­نامه­ها دقت و صراحت بيشتري بكار رود، اما يك راه فرار از مسئوليت از سوي پاسخ­دهنده نيز محسوب مي­شود. روش دوم معتدل­تر است.[110]

در حقوق فرانسه پاراگراف 2 ماده 3-112 قانون بيمه در راستاي منع استفاده از سوالات كلي مقرر داشته است كه اگر سوالات با عبارات كلي و مبهم باشد، نمي­توان زماني كه پاسخ­هاي مبهم دريافت مي­شود ادعا و شكايتي نمود.[111]

پذيرش پاسخ­های ناقص
طرح سوالات مختلف در ارتباط با موضوع قرارداد بیمه متداول­ترین راه برای کسب اطلاعات می­باشد. ممکن است سوالاتی مطرح شوند اما طرف مقابل به آنها پاسخ ندهد، در حالیکه فرض بر این است که تمام سوالات مهم بوده و گرنه اصلا پرسیده نمی­شد. نمی­توان پاسخ ندادن به یک سوال را به معنای پاسخ منفی به سوال دانست، مگر از نحوه طرح سوال این نتیجه به دست بیاید.

در این فرض اگر طرفی که سوالات را طرح نموده بدون اعتراض و اخذ توضیح، قرارداد را منعقد نماید، عمل او به صورت ضمنی نوعی چشم­پوشی و اعراض محسوب می­شود. همچنین است اگر پاسخ­ها با یکدیگر متعارض باشند اما توضیحی درباره اینکه پاسخ صحیح کدام است خواسته نشود؛ مانند آنکه بین تاریخ تولد و سن بیمه­گذار در قرارداد بیمه عمر همخوانی وجود نداشته باشد. در این موارد به جهت اعراض ضمنی دیگر نمی­توان به ضمانت اجراهای نقض وظیفه افشای اطلاعات متوسل شد.

باید توجه شود که گاهی در پاسخگویی به سوالات صرفا به توصیف کلیات موضوع پرداخته می­شود. در اینجا اگر طرفی که سوال را پرسیده جزئیات موضوع را دارای اهمیت تشخیص دهد، باید خواستار توضیحات بیشتر شود. در واقع همین اندازه که حقایق به نحوی مطرح شوند تا توجه یک شخص معقول و متعارف برانگیخته شود کافی است، بعد از آن طرف مقابل اگر خواهان اطلاعات بیشتر است باید توضیح خواسته یا تحقیق نماید. مثلا ذکر این نکته که در ساختمانی که تقاضای پوشش بیمه آتش­سوزی برای آن شده است، در زمان مالک قبلی یکبار انفجاری رخ داده، کفایت می­کند، بعد از آن وظیفه بیمه­گر است که در صورت تمایل از کم و کیف ماجرا تحقیق نماید.

با تمام آنچه درباره اعراض از دانستن گفته شد بايد توجه شود كه فرض اسقاط از دانستن چندان هم موضوع ساده­اي نيست. اگر دلايل و مدارك ثابت نمايد كه رويه و عرف موجود در بيمه اين بوده كه وقتي موضوعي در بين است بايد به طرف مقابل اطلاع داده شود نمي­توان صرف غفلت از پرسش و تحقيقات را به اين معني دانست كه طرف حق دانستن را از خود ساقط كرده است.[112]

در پرونده ‹‹ Grean Hill v. Insurance limited corporation ›› محموله­اي از سلولويد از هاليفاكس به بندر نانت حمل شد. زماني كه محموله به مقصد رسيد معلوم شد كه خسارت ديده است. وقتي بيمه­گذار به استناد بيمه­نامه از بيمه­گر مطالبه خسارت نمود، بيمه­گر به اين دليل كه به وي گفته نشده بود محموله سلولويد قبلا با يك كشتي بخار بسيار كند از نيويورك به هاليفاكس حمل شده و و در عرشه در معرض آب­وهواي نامساعد قرار داشته و بعد از رسيدن به هاليفاكس نيز مدتي بر روي باراندازي غيرسرپوشيده نگهداري شده، از پرداخت خسارت امتناع ورزيد.

دادگاه راي داد كه ‹‹شرايط حمل قبلي كالا اوضاع احوال عمده به حساب مي­آيد و بايد به بيمه­گر اعلام مي­شد. از اين رو شركت بيمه حق دارد از خود سلب مسئوليت نمايد؛ نمي­توان اين دفاع را پذيرفت كه شركت بيمه با عدم پرسش و تحقيق درباره چگونگي حمل كالا به هاليفاكس حق اطلاع را از خود ساقط نموده است.›› [113]

بند سوم : حقایق غیر مرتبط با قرارداد

طرفین متعهد هستند تا اطلاعات مربوط به موضوع قرارداد بیمه را افشا نمایند. طرفین قرارداد فقط در راستاي موضوع قرارداد می­توانند از یکدیگر سؤال پرسیده و یا تحقیق نمایند. چنانچه سؤالات طرح شده، با موضوع قرارداد ارتباطی نداشته و حریم خصوصی متقاضی را نقض نماید، در این صورت دیگر تعهدی به افشا وجود ندارد و عدم ذکر چنین اطلاعاتی نقض اصل حسن­نیت محسوب نخواهد شد.[114]

البته طبیعی است که اطلاعات مرتبط با هر یک از انواع قراردادهاي بیمه، با سایر قراردادها متفاوت است و ارائه یک معیار عینی در این خصوص امکان­پذیر نیست، تعهد طرفین نیز بر همین اساس در هر یک از انواع بیمه­ها متفاوت خواهد بود.

بند چهارم : اطلاعات مربوط به کاهش خطر

وظیفه ارائه اطلاعات و افشای حقایق عمده نه تنها در زمان انعقاد قرارداد بلکه پس از آن و در طول اجرای قرارداد نیز باید رعایت شود. در این خصوص یکی از تکالیف مهم بیمه­گذار که در بحث­های آتی تفصیلا به آن پرداخته خواهد شد، اعلام تشدید خطر موضوع بیمه به بیمه­گر است. در مقابل، کاهش خطر از مواردی است که به نظر نمی­رسد افشای آن عمده تلقی شود، زیرا نیازمند اقدامی از طرف بیمه­گر برای حفظ منافعش نیست.[115]

در پرونده « Karter v. Boom »، قاضی این نکته را روشن نمود که « احتیاجی نیست بیمه­گر از اوضاع و احوالی که خطر پیش­بینی شده در بیمه ­نامه را کاهش می­دهد، مطلع شود.  اگر بیمه­گر خطری را برای سه سال بیمه می­کند، لازم نیست اطلاعاتی که این خطر را به دو سال تقلیل می­دهد، به آگاهی او رسانده شود. یا اگر کشتی با امکان انحراف از مسیر بیمه شود، احتیاجی نیست بعدا به بیمه­گر اطلاع داده شود هیچ­گونه انحراف مسیری انجام نخواهد شد.»[116]

گفتار سوم : محدوده زمانی تعهدات اطلاعاتي در قرارداد بیمه

قلمروی وظیفه ارائه اطلاعات به لحاظ زمانی نیز قابل تحدید است. در انعقاد قراردادهای جدید این وظیفه در طول مذاکرات طرفین تا هنگامی که قرارداد به صورت قطعی منعقد شود وجود دارد. در اصلاح یا تمدید اعتبار قراردادهای موجود نیز قلمروی این وظیفه محدود به افشای حقایق جدید و تغییرات به وجود آمده نسبت به شرایط گذشته می­شود.

در مرحله بعد از انعقاد قرارداد نیز تکلیف افشای حقایق همچنان وجود دارد، لیکن این وظیفه متفاوت از بیان حقایق هنگام انعقاد قرارداد است، این وظیفه نسبت به آن دسته از موضوعاتی خواهد بود که در طول اجرای قرارداد ایجاد می­شوند.

بند اول : انعقاد قرارداد

وظیفه افشای حقایق از زمانی که متقاضی تقاضای صدور بیمه­نامه می­نماید، شروع شده و در طی مذاکرات مقدماتی تا زمانی که قرارداد با قبول بیمه­گر منعقد شود، ادامه می­یابد. پس از تقاضای اولیه که با تکمیل فرمی که در اختیار متقاضیان قرار می­گیرد تحقق می­یابد، تا زمان انعقاد نهایی قرارداد، ممکن است تغییراتی در شرایط و اوضاع احوال اعلام شده از سوی طرفین روی دهد. مثلا به موجب آیین­نامه شورای عالی بیمه که پس از مذاکرات اولیه و قبل از انعقاد نهایی قرارداد لازم الاجرا شده است، شرایط جدیدی برای جبران خسارت از سوی شرکت­های بیمه در نظر گرفته شود که با شرایط اعلام شده به متقاضی متفاوت باشد.

در خصوص اینکه قرارداد بیمه چه زمانی منعقد شده محسوب می­شود، قانون بیمه ايران ساکت است. مطابق قواعد عمومی قراردادها عقد با ایجاب و قبول منعقد می­شود. لذا زمان قبول قطعی بیمه­گر را باید زمان انعقاد قرارداد بیمه دانست. ماده 21 قانون بيمه دريايي انگلستان در اين خصوص مقرر نموده است « زماني كه پيشنهاد بيمه­گذار از سوي بيمه­گر پذيرفته شد قرارداد بيمه منعقد شده تلقي مي­شود اعم از اينكه بيمه­نامه همان موقع يا بعد از آن صادر شده باشد.»[117]

بنابراین تا زمانی که قرارداد منعقد نگشته این وظیفه برای طرفین همچنان وجود دارد، به ویژه اگر بیمه­نامه موقت صادر شده و هنوز بیمه­نامه اصلی تحت مذاکره باشد و در این حین موضوعی که دارای اهمیت عمده است اتفاق بیفتد، باید به طرف مقابل اطلاع داده شود، در غیر این صورت ضمانت اجراهای نقض وظیفه ارائه اطلاعات قابل اعمال می­باشد.

در موردی که یک طرف از برخي شرايط موضوع قرارداد مطلع نبوده و یا پس از انعقاد قرارداد پی به وجود آنها می­برد، یا اطلاعات دیگری به دست می­آورد، آیا ملزم است آن اطلاعات جدید را به طرف مقابل اطلاع دهد یا اينكه تعهد ارائه اطلاعات با انعقاد قرارداد پایان مي­يابد؟

تعهد افشای اطلاعات به صرف انعقاد قرارداد پایان نمی­پذیرد. اطلاعات جدید ممکن است مبتنی بر این باشد که آنچه در گذشته به طرف قرارداد گفته شده است، بر خلاف واقع بوده، هر چند در زمانی که ارائه شده درست بوده یا تصور می­شده که درست بوده. توجیه این تکلیف می­تواند این باشد که طرف قرارداد بر اطلاعات قبلی ارائه شده اعتماد کرده و از طرف دیگر متعاقبا این فرصت ایجاد شده است که اتکای به وجود آمده تصحیح و تعدیل شود. امتناع از این کار می­تواند ایجاد مسئولیت نمايد.[118]

در پرونده شرکت « Nijer insurance corporation v. Gardian insurance corporation » که به حمل کالا از انگلستان به افریقا مربوط می­شد، در نتیجه فقدان فضای کافی تراکم کالا به وجود آمده  بود. بیمه­نامه در ژانویه 1916 منعقد شده و موضوع تراکم چند روز بعد از انعقاد قرارداد ایجاد شده بود. زمانی که از بیمه­گر مطالبه خسارت شد، یکی از دفاعیات او این بود که بیمه­گذار وجود تراکم در چیدن کالاها را به او اطلاع نداده است، بنابراین بیمه­گر مسئول خسارات ناشی از حمل کالا که به علت تراکم بیش از حد ایجاد شده بود، نیست. مجلس اعیان انگلستان این دفاع بیمه­گر را مردود اعلام کرد و خواسته بیمه­گذار را محق تشخیص داد، به این دلیل که هیچ عدم افشایی وجود نداشته است. عدم افشای حقایق موضوعی بوده که تا زمان انعقاد قرارداد مطرح بوده و بعد از آن دیگر چنین چیزی ضرورت ندارد.[119]

قاضی «لرد سامنر» در قسمتی از رای خود مقرر داشته «افشای حقایق عبارت است از اینکه حقایق عمده مربوط به موضوع بیمه قبل از انعقاد قرارداد به اطلاع رسانده شود به­گونه­ای که او با توجه به این حقیقت مبادرت به انعقاد قرارداد بیمه کرده یا از امضای قرارداد امتناع ورزد. به نظر من این غیر اصولی است که بگوییم هرگونه تغییری در قرارداد بیمه سبب بروز موقعیتی می­شود که به موجب آن افشای حقایق امری اجباری در می­آید چرا که قرارداد تغییر یافته همان قرارداد دست نخورده نیست و بنابراین تغییر یاد شده معامله جدیدی است که به موجب آن قرارداد بیمه جدیدی به وجود آمده است ... .»[120]

بند دوم : اصلاح یا گسترش قرارداد

اگر تغییر یا اصلاح بیمه­نامه موجود به­نحوی صورت بگيرد که بطور کلی ماهیت آن را تغییر دهد، مانند آنکه نوع پوشش بیمه یا خطر موضوع بیمه تغییر نماید، قرارداد سابق خاتمه یافته و یک قرارداد جدید شکل گرفته است، بنابراين مانند یک قرارداد جدید وظیفه ارائه اطلاعات در آن وجود خواهد داشت.[121]

اعمال تغییراتی که بعد از انعقاد قرارداد َبه دلیلی در بیمه­نامه ایجاد می­شود، از طریق صدور نوشته­ای به نام الحاقیه انجام می­پذیرد که به بیمه نامه ضمیمه می­گردد و جزء جدایی ناپذیر آن تلقی می­شود. شرایط الحاقیه عبارت است از اینکه اولا بین طرفین بیمه­نامه کامل و معتبری وجود داشته باشد. دوما تغییرات پیشنهادی به­گونه­ای باشد که طرفین در انتخاب یا رد آن آزاد باشند و روشن، دقیق و کامل تنظیم شوند. سوما هر دو طرف با اعمال آنها در بیمه­نامه موافقت نمایند.

اگر تغییرات به­نحوی باشد که بدون تغییر ماهیت صرفا اصلاح یا گسترش بیمه­نامه تلقی شود، یک وظیفه محدود در ارتباط با موارد جدید اعمال شده در قرارداد به وجود می­آید، و اگر واقعیت عمده­ای به وجود آمده باشد بايد به اطلاع طرف مقابل برسد.[122]

بند سوم : تجديد اعتبار قرارداد

بحث ديگري كه در خصوص تعهد اطلاعاتي بيمه­گذار بعد از انعقاد قرارداد مطرح مي­شود، مساله تجديد قرارداد است. به استثناي برخي از انواع بيمه عمر، اكثر بيمه­نامه­ها شرايط ثابتي دارند و معمولا بعد از يكسال بيمه­نامه تجديد مي­شود. اگرچه اين فرايند به عنوان تجديد قرارداد مورد اشاره قرار مي­گيرد، اما وضعيت حقوقي آن روشن است؛ قراردادي جديد منعقد مي­شود كه مي­بايست اطلاعات لازم به طرف مقابل منتقل شود. بنابراين تعهد به افشاي حقايق اساسي به همان صورت كه بر درخواست اوليه براي بيمه اعمال مي­شود، بر تجديد قرارداد هم اعمال مي­شود.[123]

تجدید قرارداد خود یک قرارداد جدید است، و وظیفه افشای حقایق به مانند انعقاد قرارداد جدید در آن وجود دارد. اما بیان مواردی که طرف مقابل از قبل می­داند و تغییری هم نکرده، ضرورتی ندارد. هرگاه پس از تجدید قرارداد کشف شود که یکی از طرفین حقایق عمده­ای را کتمان نموده یا اظهارات برخلاف واقع داشته و ارزش و اهمیت آن حقایق به درجه­ای بوده که در صورت کشف می­توانست قرارداد بیمه را باطل نماید، وضعیت تجدید قرارداد چه خواهد بود؟ در حقوق انگلستان این عدم افشا بیانگر یک خطر اخلاقی است که در فرد وجود دارد و لذا قرارداد قابل فسخ است. اظهار نظر شده است که این موضوع در حقوق ایران نیز از لحاظ اینکه شخصیت طرفین در عقد بیمه واجد اهمیت است، می­تواند واجد اثری مشابه باشد.[124]

عدم افشای سابق در حقوق ایران نیز بر اعتبار قرارداد سابق تاثیر دارد. اگر موضوع افشا نشده از جمله حقایق عمده­ای باشد که عدم افشای آن ضمانت اجرای بطلان را در پی داشته باشد، در اینجا بطلان اثر قهقرایی داشته و قرارداد سابق گویی اصلا وجود نداشته است و لذا تمدید اعتبار آن نیز ممکن نخواهد بود. البته اگر گفته شود که در تجدید اعتبار قرارداد، در حقیقت یک قرارداد جدید منعقد می­شود و موضوع افشا نشده در زمان قرارداد سابق تاثیری در قرارداد جدید نخواهد گذاشت.

مبحث چهارم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر

بخشي از تعهدات اطلاعاتي در حقوق قراردادهاي بيمه مربوط به بيمه­گر مي­باشد که در حقيقت جلوه­اي از تعهد متقابل طرفين عقد بيمه به حسن­نيت كامل است. البته هر چند كه از لحاظ نظري تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر كاملا شناخته شده است، اما در عمل دعاوي عليه بيمه گر بسيار نادر است.

گفتار اول : اهداف و دلایل شناسايي تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر

در این قسمت ضمن بررسي اهداف شناسايي وظيفه ارائه اطلاعات براي بيمه­گر به بررسي و تشریح اهداف و دلایل اين تكليف و شرایط آن مي­پردازيم.

بند اول : اهداف افشاي اطلاعات از سوي بيمه­گر

همان­طور كه قبلا اشاره شد بيمه قراردادي است بر پايه حد اعلاي حسن­نيت. تعهد به حسن­نيت بيمه­گر را ملزم مي­نمايد كه اطلاعات راجع به آنچه را كه بيمه­گر براي تضمين پوشش بيمه انجام مي­دهد، افشا نمايد. بيمه­گر بايد با حسن­نيت رفتار نمايد، تعهدات اطلاعاتي بيمه­گر يكي از مصاديق تعهد بيمه­گر به حسن­نيت و رفتار منصفانه تلقي مي­شود. موضوع تعهد بيمه­گر را بايد شرايط قرارداد بيمه اعم از اختصاصي و عمومي دانست. بيمه­گر متعهد است بطور شفاف به بيمه­گذار در خصوص وجود حقوق و تكاليف راجع به پوشش­هاي بيمه­اي اطلاع دهد. عدم اطلاع­رساني راجع به اين مسائل منافع بيمه­گذار را در معرض آسيب قرار مي­دهد. اين تعهد بيمه­گر را مي­توان زمينه­اي براي نيل به اهداف زير دانست؛[125]

1- اجراي هرچه بهتر تعهدات قراردادي بيمه­گر

2- رعايت اصل حسن­نيت كامل در قرارداد بيمه

3-  گسترش دامنه نفوذ بيمه در جامعه

4- حمايت از انتظارات معقول و منطقي بيمه­گذار

در پرونده  Rawlings v. Apodaca (1969)دادگاه عالي آريزونا مقرر داشت؛ ‹‹يكي از امتيازات برخواسته از قرارداد بيمه كه مورد انتظار بيمه­گذار است اين است كه بيمه­گر اشتباها بيمه­گذار را از امنيت خاطري كه براي آن قرارداد منعقد كرده است، محروم نكند، چرا كه بيمه­گذار بيش از آنكه از انعقاد قرارداد بيمه هدف تجاري داشته باشد، در پي كسب آرامش و امنيت خاطر است.››.[126]

در اين پرونده شركت بيمه قرارداد بيمه­اي با زيان­ديده يك سانحه آتش­سوزي منعقد كرد. بيمه­نامه تنها قسمتي از ضررها را تحت پوشش قرار مي­داد، شركت بيمه علاوه بر گوشزد نكردن اين موضوع به بيمه­گر، از افشاي اينكه يك بيمه­نامه نيز براي مقصر آتش­سوزي صادر و با او نيز قرارداد منعقد كرده، خودداري نمود. دادگاه مقرر كرد كه كوتاهي عامدانه شركت بيمه در افشاي اطلاعات، نه تنها انتظار معقول بيمه­گذار در مورد پوشش بيمه­اي را نقض كرده است، بلكه همچنين موجب نقض تعهد عمل بر مبناي حسن­نيت و رفتار منصفانه نيز شده است.[127]

بند دوم : دلايل لزوم افشاي اطلاعات از سوي بيمه­گر

الحاقی بودن قرارداد بیمه
توافق دو اراده در عقد مستلزم این است که طرفين‏ عقد در شرایطی برابر با هم درباره چگونگی انعقاد و آثار آن به گفتگو پردازند. لیکن امروز عرضه‏کنندگان بسیاری از کالاها و خدمات برای جلب مشتری و قانع ساختن او نیازی به این گفتگوها احساس نمی‏کنند و به خواستاران‏ کالاهایشان فرصت بحث و مذاکره نمی‏دهند. در نتيجه مشتریان ناچارند که پیشنهاد و معامله را چنانکه هست بپذیرند یا به بیان دیگر، به قانونی که برای استفاده از کالا یاخدمت مورد نیازشان وضع شده است، بپیوندند. به همین جهت، این عقود را ‹‹الحاقی» یا «انضمامی» نامیده‏اند.[128]

در عقد الحاقی یکی از طرفین به دلیل‏ داشتن موقعیت برتر، شرایط خود را به طرف مقابل تحمیل می‏کند، به این صورت که اگر مایل به انعقاد قرارداد باشد، باید شرایط از پیش تعیین شده طرف مقابل را بپذیرد، بدون اینکه حق مذاکره و تغییر شرایط قرارداد برایش فراهم باشد. طرف مقابل به دليل نياز مبرم به ناچار قرارداد را با همان شرايط مي­پذيرد. قراردادهايي كه امروزه به منظور استفاده از آب، برق، گاز يا تلفن و همچنين ساير خدمات عمومي مانند پست، حمل و نقل، بيمه و بسياري موارد ديگر منعقد مي­شوند، در زمره قراردادهاي الحاقي طبقه بندي مي­شوند.[129]

اصطلاح قرارداد الحاقی ابتدا در حقوق فرانسه و توسط حقوقدان مشهور فرانسوی، «سالی» در کتاب « اعلام اراده » بکار برده شد. این اصطلاح بعدها در حقوق انگلیس و سایر کشورها نیز  پذیرفته شد.[130]

در حقوق ایران اگرچه اصطلاح عقود الحاقی رایج شده است، برخی از حقوق دانان هم نام های دیگری را برای این قرارداد برگزیده اند، برخی آن را «عقد تحمیلی» نامیده اند، زیرا شروط و مفاد آن برطرف مقابل تحمیل می شود.[131] عده ای دیگر آن را «عقد تصویبی» خوانده اند، چون شخص یا باید آن را تصویب کند و یا بطور کلی رد نماید.[132]

امروزه اکثر شرکت‏های ارائه­کننده خدمات بیمه، بجای مذاکره با تک‏تک متقاضیان و انعقاد قرارداد با آنها، بیمه­نامه­های نمونه‏ای را تهیه کرده و به صورت عام به‏ متقاضیان ارائه می‏نمایند. استفاده از این قراردادها به دلیل صرفه اقتصادی و تسریع در مبادلات روزبه‏روز گسترش بیش‏تری پیدا می‏کند.

بنابراين قرارداد بيمه به عنوان يك قرارداد الحاقی شناخته‏ می‏شود. این‏ خصوصیت زمینه در خطر قرار گرفتن حقوق بیمه­گذاران را فراهم می‏کند. به موجب قوانین و آیین­نامه­های بیمه­ای، شرایط بیمه­نامه بجز پاره­ای جزئیات، به ندرت قابل تغییر است و بیمه­گذار باید از میان قراردادهای پیش ساخته شده یکی را انتخاب نمايد، در صورتی که این گزینش از روی شناخت و آگاهی کافی نباشد، انتخاب انجام شده مطابق نیاز بیمه­گذار نخواهد بود؛ این شناخت نیز جز با اخذ مشاوره صحیح و جامع از طرف بیمه­گر، به عنوان متخصص اين حرفه ممكن نخواهد شد.

به موجب دکترین فرض آگاهی و قصد مفروض، شخصی که قرارداد الحاقی را امضا می­کند به آن ملتزم خواهد شد، خواه اینکه واقعا آن را خوانده یا نخوانده باشد. به عبارت دیگر فرض محاکم بر این است که امضا­کننده قرارداد آن را خوانده و سپس امضا کرده است. لذا در عقد بیمه نیز فرض بر این خواهد بود که بیمه­گذار از مفاد بیمه­نامه آگاهی لازم را داشته و با علم و قصد آن را امضا کرده است؛ لذا اثبات این ادعا که آنچه به او ارائه شده مقصود او نبوده، بسیار مشکل خواهد بود. به جهت جلوگیری از بروز چنین مشکلاتی در روابط طرفین به ویژه برای بیمه­گذار، لازم است اطلاعات کافی در اختیار بیمه­گذاران و متقاضیان قرار بگیرد. اگرچه امکان مذاکره و تغییر شرایط بیمه­نامه وجود ندارد، ولی حداقل بتواند از ميان آنچه که به او عرضه می­شود، مناسب­ترين گزينه را با آگاهی انتخاب نموده و از کم و کیف و شرايط آن مطلع باشد.[133]

تخصصی بودن قرارداد بیمه
بطورکلی علت اصلی طرح نظریه لزوم ارائه اطلاعات در حقوق قراردادی، تخصصی شدن امور و وجود تفاوت اساسی در میزان اطلاعات و دانش افراد جامعه در زمینه­های مختلف بوده است؛ از این رو حفظ تعادل اطلاعاتی طرفین و حمایت از طرف کم­اطلاع­تر در قراردادهای تخصصی مانند بیمه، همواره مورد تاکید قرار گرفته است. امروزه نه تنها مانند گذشته این امکان برای افراد جامعه وجود ندارد که بتوانند در تمام زمینه­ها حتی از اطلاعات اولیه برخوردار باشند، بلکه فعالین یک حرفه نیز ممکن است تنها در یک گرایش خاص تخصص داشته و در سایر گرایش­ها فقط از اطلاعات نسبی برخوردار باشند.[134]

هرچه حرفه­ها و مشاغل به سمت تخصصي­شدن و پيچيدگي پيش رفته­اند، درك عامه مردم از نحوه و چگونگي انجام مراحل كار محدودتر شده و به ناچار ­بايد به صاحبان حرفه­ها و مشاغلي كه اقدام به عرضه كالا و خدمات مي­نمايند، اعتماد كنند. از اين رو اطلاع­رساني در زمينه قوانين و مقررات بيمه­اي به آحاد مردم و جامعه بيمه­گذاران، از مهم­ترين راهكارهاي توسعه اخلاق حرفه­اي در بيمه مي­باشد.[135]

گاهی بیمه­گران از عدم تخصص مشتریان خود بهره‏مند شده و شروطی را بطور تخصصی تنظیم می‏کنند که متقاضيان عادی قادر نیستند مفاهیم و تبعات آن را تشخیص دهند. در بسیاری از موارد شروط به شکلی نوشته و یا ارائه می‏شوند که مشتری وقت و حوصله لازم برای خواندن آن را پیدا نمی‏کند یا به شكلي بیان می‏شود که مشتری انتظار ندارد که مسائل مهم قراردادی به این شکل بیان شود، بنابراین نسبت به آنها توجه لازم‏ را نخواهد کرد و بدون خواندن و آگاهی از مفاد آن، قرارداد را امضا مي­كند. مثلا در پشت صفحات شروط زیادی به‏ صورت ریز چاپ شده که افراد عادی حوصله و وقت خواندن آن را پیدا نمی‏کنند. یا در قرارداد درج می­شود که این قرارداد منوط به شروطی است که تفصیل آن شروط در دفتر شرکت قابل رویت است و یا تفصیل شروط در دستور­العملی گنجانده شده که قابل خرید است. [136]  این توقع بی‏جایی است که بیمه­گذار جهت تعیین آثار و نتایج قرارداد خود به دنبال آیین‏نامه‏ها، دستورالعمل‏ها و یا بخش­‏نامه‏ها رفته تا پس از مطالعه و تعیین مفاد آنها به انعقاد قرارداد مبادرت نماید.

جنبه حمایتی داشتن قرارداد بیمه
امروزه بیمه به عنوان یک حرفه یا به عبارت دقیق­تر یک صنعت شناخته می­شود. گسترش روزافزون مخاطرات اجتماعی و ایجاد مسئولیت­های متنوع و جدید موجب توسعه صنعت بیمه شده، بطوری که بیمه و بیمه­گری به یک حوزه بسیار تاثیرگذار مبدل گشته و ادامه این روند منجر به ایجاد انواع بیمه با زیرشاخه­های متنوع و متفاوت شده است که هر کدام ویژگی­ها و قواعد خاص خود را دارند.

امروزه بیمه مانند گذشته یا آنطور که در قوانین مورد اشاره قرار گرفته، تنها جنبه تجاری ندارد، به­گونه­ای که عده­ای حرفه خود را بیمه­گری قرار دهند و به فعالیت بپردازند، بلکه امروزه نقش و جنبه حمایتی بیمه بسیار پررنگ­تر شده. هدف بیمه تنها حمایت از بیمه­گذار نیست، بلکه در سطح وسیع­تر هدف بیمه حمایت از سرمایه­ملی، تولید و عوامل آن و بطور کلی حمایت از اقتصاد و رفاه جامعه است.[137]

متقاضی بیمه به دو صورت با مؤسسات بیمه طرف است؛ یکی در مورد صدور بیمه­نامه و تعیین نرخ و شرایط و مورد دوم در هنگام بروز خسارت. در هر دو مورد بیمه‏گذار نسبت به مؤسسه بیمه در وضع نامطلوبی قرار دارد. به علت کمی اطلاعات و فقدان رقابت و نوعی انحصار عملیات بیمه که مؤسسات خیلی ساده ممکن است از طریق توافقنامه‏ها و قرارداد فی مابین سیاست مشترکی را اعمال نمایند نرخ و شرایط به او تحمیل می‏شود.[138]

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:48 توسط مدیر سایت پایان نامه |

تعریف حقوقی بیمه و سابقه تاریخی آن

  

  گفتار اول : تعریف بیمه و عناصر آن

 

نویسندگان حقوقی تعاریف زیادی از بیمه ارائه داده­اند که در ظاهر متفاوت اما در حقيقت تمام این تعاریف یک ماهیت را بیان می­کنند.

 

   بند اول : تعریف بیمه

ابتدا به معنای بیمه در لغت و سپس در اصطلاح حقوقي پرداخته می­شود.

 

  • در لغت

درخصوص ریشه کلمه بیمه دو اختلاف نظر عمده وجود دارد. برخی آن را ماخوذ از زبان هندی دانسته­اند، در مقابل گروهی معتقدند بیمه ماخوذ از کلمه فارسی بیم و متضاد آن بوده و به معنای ایجاد امنیت در مقابل خطر وضع شده است؛ زیرا عامل اساسی انعقاد بیمه ترس و گریز از خطر و حصول تامین می باشد.[1]

توجه به ریشه لغوی بیمه در سایر زبان­ها در این خصوص می­تواند مفید باشد. واژه التامین در زبان عربی مفهوم تضمین و امنیت را می­رساند.[2] در حقوق انگلستان واژه insurance معادل انگلیسی بیمه بوده که به اعتقاد لغت شناسان از ریشه لاتینecurus  به معنای اطمینان گرفته شده که علاوه بر بیمه در معانی تضمین و تامین نیز بکار رفته است. در زبان روسی نیز اصطلاحeuhaboxaptc  معادل واژه بیمه مشتق شده از ریشه xaptc (استراخ) به معنای ترس می­باشد. معادل واژه بیمه در فرانسه نیز لغت assurance می­باشد.[3]

 

  • در اصطلاح حقوقی

بیمه در معنای حقوقی چندان از معنای لغوی خود دور نیفتاده است. حتی به نظر می­رسد میان معنای لغوی و اصطلاحی بیمه نمی­توان تفکیک مشخصی نمود و در کتاب­های لغت نیز بیمه به عنوان یک قرارداد حقوقی تعریف شده است.در فرهنگ معین بیمه چنین تعریف شده است: «عملی است که اشخاص با پرداخت وجهی، قراردادی منعقد کنند که در صورتی که موضوع بیمه گذاشته شده به نحوی از انحا در مخاطره افتد شرکت بیمه از عهده خسارت برآید.»

در فرهنگ عمید ذیل واژه بیمه آمده است «عملی که شخص هرگونه خطر، زیان و خسارتی را که ممکن است به جان یا مال او وارد شود با پرداخت حق معینی به عهده شرکت­ها یا بنگاه‏ های مخصوص این کار بگذارد که هرگاه آن خطر یا خسارت به او رسید، بیمه­کننده غرامت او را بدهد.»

به موجب ماده اول قانون بیمه مصوب 1316 بیمه عبارت است از « عقدی که به موجب آن یک طرف تعهد می­کند در ازای پرداخت وجه و یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهد را بیمه­گر، طرف تعهد را بیمه­گذار، وجهی را که بیمه­گذار به بیمه‏گر می‏پردازد حق­بیمه و آنچه را که بیمه می­شود، موضوع بیمه می­نامند.»[4]

تعریف ماده اول قانون بیمه صرفا از جهت حقوقی و بیان­کننده یک جنبه از بیمه یعنی تعهدات طرفین عقد می­باشد، درحاليكه بیمه را می­توان از دیدگاه حقوقی و عملیاتی نیز تعریف نمود. مطابق تعریف تکنیکی می­توان گفت « بیمه عملیاتی است که در آن بیمه­گر اشخاصی را که در معرض حادثه و ریسکی خاص قرار دارند، سازماندهی کرده و از محل مبالغی که از جمع حق­بیمه­های دریافتی فراهم شده از بیمه­گذارانی که این حادثه عملا برای آنها اتفاق می­افتد، رفع خسارت می­نماید.»[5]

بند دوم : عناصر قرارداد بیمه

 

  • بیمه­گر

بیمه‏گر یک طرف عقد بیمه است و در ازای دریافت حق­بیمه در قبال جبران خسارت و یا زیان احتمالی قبول تعهد می­نماید. بنا به تعریف، بیمه‏گر مسئول جبران تمام و یا قسمتی از خسارت­های ناشی از وقوع حادثه منظور در قرارداد بیمه می­باشد. بنابراین حدود و تعهد بیمه‏گر به دو عامل محدود می­شود، یکی مسئولیتی که به موجب قرارداد به عهده گرفته است و دیگر آنچه که بر حسب مقررات بیمه و عرف مسلم بیمه، ولو اینکه در قرارداد منظور نشده باشد، بر عهده دارد. نسبت به آن قسمت از مسئولیت بیمه‏گر که در قرارداد بالصراحه اشاره شده، هنگام جبران خسارت موضوع واضح است، یا به وسیله پرداخت وجه نقد به بیمه­گذار و یا با انجام کار معینی برای بیمه­گذار یا ذینفع مانند حق تعمیر و یا حق تعویض (مستفاد از ماده 19 قانون بیمه)،تعهد ایفا می­شود.[6]

2- بیمه­گذار

بیمه­گذار هر شخصی حقیقی یا حقوقی است که ریسک اموال یا مسئولیت خود را با انعقاد قرارداد بیمه به بیمه­گر منتقل می­نماید.[7]

بنا بر تعریف و مستفاد از ماده یک قانون بیمه، بیمه­گذار باید نسبت به پرداخت به­موقع حق بیمه اقدام نماید. سایر تکالیفی که قانون به عهده بیمه­گذار گذاشته عبارتند از؛ مراقبت از بیمه شده تا حد امکان (مراقبتی که هر کس عرفا از مال خود می­کند.)، انجام اقدام لازم به منظور جلوگیری از ادامه وقوع حادثه بعد از وقوع آن تا حد امکان، اعلام وقوع حادثه به بیمه‏گر، اعلام فوری افزایش درجه احتمال وقوع حادثه به بیمه‏گر.

  • حق بيمه

حق بيمه وجهي است كه بيمه گذار به بيمه گر مي پردازد تا در عوض بيمه گر در صورت وقوع حادثه و ايجاد خسارت زيان وارده را جبران نموده و يا مبلغي بپردازد. مقدار حق بیمه با توجه به دو عامل محاسبه می شود؛ نخست اینکه بطور کلی احتمال بروز خسارت در آینده چقدر است و دوم آن که احتمال وقوع حادثه برای بیمه­گذار متقاضی بیمه بیشتر یا کمتر از میانگین احتمال خطر مزبور باشد.

بیمه گر براساس اطلاعاتی که بیمه گذار راجع به موضوع بیمه به او می دهد اقدام به تعیین حق بیمه می نماید. بنابراین اگر بیمه گذار با نهایت حسن­نیت تمام اطلاعات را در اختیار بیمه گر قرار ندهد و یا اظهارات خلاف واقع بنماید، بیمه گر نمی تواند به درستی حق بیمه را تعیین نماید.[8]

گفتار دوم : سابقه تاریخی بیمه

 

انسان همواره برای جلوگیری از ضرر و جبران خسارت­های حوادث و پیش‏آمدهای ناگوار، دنبال راه چاره بوده است‏. یکی از این راه­ها مشاركت و تعاون گروهي در جبران خسارات وارده مي­باشد.

بند اول : چگونگی شکل­گیری بیمه

در خصوص آغاز تشکیل نهاد بیمه میان متخصصین امر بیمه اختلاف نظر وجود دارد. سیر تاریخی بیمه نشان می­دهد در جوامع گذشته مفاهیمی مشابه در قالب همکاری قبیله­ای یا گروهی از مردم که در یک صنف فعالیت می­کردند، مانند دریانوردان وجود داشته که مبتنی بر حس تعاون متقابل بوده است، برای مثال بعضی از قبایل متمدن آسیایی دارای مؤسسات خیریه‏ای بوده‏اند که‏ عمل آنها کمک به ساحل­نشینان خلیج فارس بوده است هر گاه‏ کسی بدون تقصیر کشتی‏اش مفقود می­شد، حق تحصیل کشتی دیگری به خرج سایر دریانوران‏ داشت. [9]

اينكه در كدام كشور براي اولين بار بيمه به وجود آمده است، محل اختلاف است. عده­اي معتقدند كه بيمه براي اولين بار در ناحيه­اي در شمال كشور بلژيك پديد آمد و در سال 1310 ميلادي  به درخواست اهالي شهر اولین دفتر بيمه تاسيس شد.[10] اما به موجب نظر مشهور قرائن و شواهد تاریخی نشان می‏دهد که بهره‏وری از قرارداد بیمه در تمدن جدید بشری و تشکیل شرکت­های بیمه، در قرن 14 از جانب اسپانیایی‏ها و ایتالیایی‏ها در رابطه با بیمه دریایی و تامین محموله‏هایی که از طریق دریا حمل و نقل می‏شد، بوده است. در ابتداي شكل­گيري بيمه دريايي، افرادی که سرمایه کافی داشتند معادل ارزش کشتی و کالا مبالغی را در اختیار مالک کشتی قرار می­دادند، اگر کشتی و کالا سالم به مقصد می­رسید مبلغ اصلی و مقداری سود توافقی به وام دهنده اعاده می­شد و اگر کشتی دچار حادثه می­شد اصل وام به مالک تعلق می­گرفت. هرچند اين رويه به اين دليل كه نوعی رباخواری تلقی می­شد مورد انتقاد كليسا قرار گرفت. پس از آن با پیشرفت جوامع  بیمه گسترش پیدا کرده و همدوش با نیاز جوامع بشری، انواع مختلفی از آن، پدید آمد.[11]

کشور انگلستان در زمینه قوانین بیمه پیش قدم بود. در سال 1601 لایحه قانونی بیمه در انگلستان به تصویب رسید که به موجب آن برای امور مربوط به بیمه دادگاهی تأسیس یافت که صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای بیمه را داشت.[12] در همان سال براي اولين بار اتاق بيمه در انگلستان تشكيل شد و پس از آتش­سوزي شديد لندن در سال 1666 كه از يك نانوايي آغاز شد و به ساير نقاط شهر گسترش يافت، بيمه آتش­سوزي و به دنبال همراه با انقلاب صنعتي و افزايش خطرات زندگي انواع مختلف بيمه توسعه يافت.[13]

بند دوم : تاسیس بیمه در ایران و سیر قوانین مربوط به آن

نهاد اجتماعی- اقتصادی بیمه در ایران تحولات بسياري را پشت سر گذاشته است. ایران نه قدرت تجارتی دریایی بوده و نه در آن قهوه‏خانه لویدز وجود داشته است. امّا ‏شکل­های ابتدایی از بیمه به صورت تعاون یا معاضدت‏ متقابل در میان قشرهای مختلف جامعه همواره مورد عمل بوده است و مردم با الهام از تعاليم اسلامي و فرهنگي خود براي کمک به جبران خسارت­هاي ناخواسته اي که براي ديگران پيش مي آمد پيشگام بوده اند.

 سال 1310 را به حق باید سال آغاز فعاليت­ جدي در زمينه بيمه دانست، زیرا در این سال بیمه به عنوان یک صنعت در متون قانونی رسمیت پیدا کرد. مهمترین این متون یکی قانون تجارت‏ است که در آن کلیه عملیات بیمه بحری و غیر بحری عمل تجاری شناخته شد و مهمتر از آن ماده‏ هشت قانون ثبت شرکت­ها مصوب 1310 است که سرآغاز پیدایش‏ بیمه به عنوان یک نهاد مستقل‏ در ایران است.[14] به موجب ماده مذكور « شرکت­های بیمه اعم از ایرانی و خارجی تابع نظامنامه­‏هایی خواهند بود که از طرف‏ وزارت عدلیه تنظیم می‏شود و قبول تقاضای ثبت‏ شرکت­های فوق و شرایط راجع به ادامه عملیات آنها منوط به رعایت مقررات نظام­نامه­‏های مزبور خواهد بود. »

همچنین در آذرماه 1310 مقررات‏ راجع به تنظیم قراردادهای بیمه به زبان فارسی به تصویب وزارت عدلیه رسید. بنابراین نهادی شدن بیمه در ایران به سال 1310 برمی‏گردد که سرانجام به تشکیل شرکت سهامي بيمه ايران به عنوان اولين شركت بيمه ايراني با سرمايه دولت در سال‏ 1314 انجامید تا از آن پس دولت با در اختيار داشتن تشکيلات اجرايي مناسب قادر به کنترل بازار و نظارت بر فعاليت مؤسسات بيمه گردد.[15]دو سال بعد از تأسيس در سال 1316 قانون بيمه در 36 ماده به تصويب رسيد. این قانون در حال حاضر در زمره یکی از قدیمی­ترین قوانین ایران است كه هنوز قدرت قانونی کامل داشته و به عنوان قانون اصلي در زمينه روابط بيمه لازم الاجراست.[16]

اتفاق مهم دیگر تأسیس بیمه مرکزی ایران در سال 1350 است. نهادی که سازمان نظارتی در صنعت بیمه و متولی و سیاست‏گذار توسعه بیمه در کشور تلقی می­شود. در حقیقت بيمه مرکزي ايران به منظور اعمال نظارت بيشتر دولت بر صنعت بیمه و تدوين اصول و ضوابط استاندارد براي فعاليت هاي بيمه اي به منظور حفظ حقوق بيمه گذاران و بيمه­شدگان تأسيس شد.

در سال 1358 قانون مختصری در8 ماده تحت عنوان «لایحه قانونی ملی شدن مؤسسات بیمه اعتباری» از تصویب شورای انقلاب گذشت که طی آن کلیه مؤسسات بیمه ضمن قبول اصل مالکیت مشروع و مشروط ملی اعلام شدند. در سال 1380 قانون تاسیس موسسات بیمه غیردولتی تصویب شد.[17]

لازم به ذکر است در اجرای اصل 44 قانون اساسی به جز بیمه مرکزی و بیمه ایران سایر شرکت­های بیمه به تدریج به بخش خصوصی واگذار خواهند شد.

مبحث دوم : بررسی ماهیت بیمه و شرایط ماهوی صحت آن

 

در تفکر حقوقی ایران، به پیروی از متدولوژی فقهی در تحقیق و بررسی یک موضوع کنکاش از مسائلی چون ماهیت موضوع از جایگاه و اهمیت بالایی برخوردار است. در این مبحث ماهیت  بیمه و شرایط ماهوی صحت آن مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

گفتار اول : ماهیت بیمه

 

نخستين بحثي كه در باب بيمه مطرح مي­شود، اين است كه آیا اساس بیمه عقد محسوب می­شود یا خیر؟ و اگر عقد است آیا در زمره عقود معین جای می­گیرد یا خیر؟

در ماده اول قانون بیمه 1316 به صراحت آمده « بیمه عقدی است ...»، سوالی که مطرح می­شود این است که در حالیکه قوانین بیمه کشورهايی از جمله فرانسه که الهام بخش نویسندگان قانون بیمه ایران بوده­اند، در آن زمان اشاره­ای چنین صریح به عقد بودن بیمه نداشته­اند، چگونه واضعین قانون بیمه ایران علیرغم حساسیت­های فقهی و بحث عقود معین مطرح بین فقها بدون هیچ محافظه­کاری بیمه را عقد خوانده­اند.

این تصور که تدوین­کنندگان متن قانون بیمه ماهیت بیمه را نشناختند و به اشتباه آن را عقد خوانده­اند، ناروا و ناصواب است. آنان اگرچه متخصص بیمه نبوده­اند، اما به نسبت زمان و امکانات خود توانسته­اند تاسیس بیمه را از لحاظ حقوقی مطالعه و آن را به­گونه­ای تدوین نمایند که با نیازهای جامعه هماهنگی داشته باشد.[18]

به عقیده بعضی، قانون‏گذار در تشخیص ماهيت بیمه دچار سردرگمی و لغزش شده. به این‏ ترتیب که در قانون بیمه مصوب 1316 ابتدا آن را تحت عنوان «معاملات بیمه» آورده، سپس در ماده اول آن را عقد دانسته و در ماده سوم قرارداد.[19]

هر چند تشخیص اینكه بیمه‏ کدام یک از اینها است تأثیری در ماهیت عملیات بیمه و روابط طرفین نخواهد داشت، با این حال بحث در این زمینه به‏عنوان تحلیل حقوقی خالی از فایده نخواهد بود.

بیمه یک عمل حقوقی دو جانبه است. عمل‏ حقوقی دو جانبه خود ممکن است حسب مورد «عقد»، «قرارداد» و یا «معامله» نامیده شود. عقد از حیث دایره شمول، دو معنی اخص و اعم دارد. در معنی اعم، عقود معین و غیرمعین را در برمی‏گیرد، ولی در معنی اخص منحصرا شامل عقود معین است. قرارداد نیز از حیث دایره شمول مانند عقد دارای دو معنی اعم و اخص است، در معنی اعم‏ قرارداد مترادف با عقد و در برگیرنده عقود معین و غیرمعین است، لکن در معنی اخص، قرارداد صرفا عقود غیرمعین را شامل می‏شود. به همین جهت ماده 10 قانون مدنی واژه قرارداد را در معنی اخص آن یعنی عقود غیر معین بکار برده است.[20]

معامله از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل به معنی عمل کردن متقابل است و سه معنی اعم، خاص و اخص دارد. در معنی اعم عبارت است از هر عملی که محتاج به قصد قربت‏ نباشد، در مقابل عبادات که محتاج به قصد قربت است. در معنای خاص شامل‏ عقود مالی و غیرمالی مانند نکاح و ایقاعات و در معنای اخص شامل عقود مالی‏ معوّض است.[21]

با توجه به موارد بالا مي­توان چنين نتيجه گرفت که از آنجا كه بیمه جزء عقود مالی و معوّض است،‏ قانونگذار آن را تحت عنوان معاملات بیمه آورده است، یعنی درصدد بیان ماهیت‏ مالی و معوّض آن بوده است. چنانکه در ماده 2 قانون تجارت عملیات بیمه جزء معاملات تجاری آورده شده است، (معامله به ‏معنای اخص). در ماده اول قانون بیمه که قانون‏گذار از عقد بیمه سخن گفته و در ماده سوم آن را قرارداد نامیده، به نظر می‏رسد که عقد و قرارداد در این دو ماده به ‏معنای اعم خود به کار رفته است. بنابراین با این تحلیل‏ قانون‏گذار از تناقض­گویی مصون خواهد ماند و حکم او نیز عقلایی جلوه می‏کند.

در هر صورت، قانون بيمه مصوب 1316 بيمه را عقد دانسته است. به موجب ماده 183  قانون مدنى « عقد عبارت است از اينکه يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امرى نمايند و مورد قبول آنها باشد.»، اين تعريف، با سرشت عقد بيمه که مى توان آن را عقد عهدى ناميد، مطابقت دارد.

 

بند اول : بیمه به عنوان یک عقد معین

پس از آنكه عقد بودن بیمه مورد تایید قرار گرفت، باید مشخص شود كه آیا بیمه جزء يكي از عقود معين معهود در فقه است يا خیر؟ اگر بيمه از شمول عقود متعارف فقهي خارج باشد، می­تواند صحیح باشد؟ يا اينكه اگر داخل در يكي از ابواب متعارف فقهي نباشد معتبر نخواهد بود. ضرورت این موضوع  از آن روست كه هر عقدي احكام خاصي دارد و اگر بيمه الزاما جزء يكي از آن عقود باشد، بايد در تمام خصوصيات و احكام از آن عقد پيروي کند، ولي اگر جزء هيج يك از آن عقود نباشد، آزادي بيشتري برای طرفین عقد وجود دارد.

در فقه برخي برخي از فقيهان و حقوقدانان اسلامي یا به دليل اينكه ادله صحت عقود را نسبت به عقود مستحدث از جمله عقد بيمه، شامل نمي­دانند و يا به جهت اينكه اشكالاتي مانند غرر و جهالت و تعليق كه نسبت به عقد بيمه گرفته شده به نظر ايشان قابل دفع نيست، سعي كرده­اند عقد بيمه را با ساير عقود معهود فقهي مانند ضمان، صلح، جعاله و هبه مشروط مقايسه كرده و از راه انطباق عقد بيمه با آن عقود، عقد بيمه را تصحيح نمايند، زيرا اعتبار اين عقود قطعي است و شروط شرعي نيز در اين عقود، سهل­تر هستند.

برای مثال علامه مطهری اگرچه معتقد به حصر عقود نمی­باشد، معهذا در این زمینه بررسی جالبی کرده­اند که نتیجه آن شناختن بیمه به عنوان یک نوع ضمان عین است؛ به این معنی که در قرارداد بیمه، بیمه­گر تضمین می­کند که عین مال مورد نظر را تا انقضای مدت معین سالم و بی­عیب باقی بماند و اگر عیب و یا نقصی در آن ظاهر شود متعهد به جبران آن خواهد بود. بیمه­گذار در مقابل این ضمان وجهی به عنوان حق­بیمه می­پردازد. [22]

 

بند دوم : بیمه به عنوان یک قرارداد غیر معین (مستقل)

نظر مشهور بيمه را عقد مستقل دانسته و با استناد به عمومات و ادله صحت عقود و معاملات، بر صحت و استقلال عقد بيمه استدلال نموده و معتقدند که برای صحت عقد شرایطی معین شده است، هر رابطه­ای که دارای تمام این شرایط باشد، عقد است؛ اعم از این که عین این رابطه درصدر اسلام موجود بوده یا بعدا تاسیس شده باشد.

قائلين به اين نظر با استناد المؤمنون عند شروطهم و اوفوا بالعقود، بر اين تأکید کرده‏اند كه «عقد بیمه، عقدی مستقل است‏ و صلح یا هبه معوضه نمی‏باشد، از باب ضمان عهده‏ هم به شمار نمی‏آید، اگر چه ممکن است به صورت صلح‏ و هبه معوضه و ضمان معوض هم واقع شود. عقد بیمه، در هر نوعی صحیح و عقدی لازم است... .»[23]

اگر چه بیمه از جهاتی شباهت به عناوین دیگر از قبیل هبه، صلح و یا ضمان دارد، ولی هر یک از عناوین فوق در اصطلاح و عرف جامعه معنا و شرایط خاص خود را داشته و تفاوت­هایی با دیگر عقود دارند که حدود هر یک را مشخص می‏کند. اینکه این نوع قرارداد در زمان صدر اسلام وجود نداشته، موجب نمی‏شود که ادله عامه مانند اوفوا بالعقود، شامل آن نشود؛ زیرا این قاعده فراگیر بوده و شامل هر عقد و قراردادی می‏شود، مگر عقدی که به جهتی از جهات دیگر فسادی داشته و از قلمرو قاعده خارج شود.[24]

در نهایت به نظر می­رسد که نظر صحیح­تر این باشد که بیمه خود قرارداد مستقلی است که در عرف جامعه ارتباطی با عناوین دیگر فقهی ندارد، بلکه یک قرارداد رسمی و مستقل است که بیمه‏گر و بیمه‏گذار با شرایط ویژه‏ای بین خود منعقد کرده و ملتزم به رعایت آن می‏باشند. همانند سایر عقود طرفین علاوه بر رعایت شرایط اختصاصي عقد بيمه، باید شرایط عمومي صحت قراردادها را نيز در انعقاد قرارداد بیمه رعايت نمايند.[25]

 

 

گفتار دوم : شرایط ماهوی صحت بیمه

 

حقوق بیمه به عنوان یکی از رشته‏ها حقوق خصوصی در مقایسه با سایر عقود پیشینه دراز مدتی ندارد، در حقيقت با تصویب قانون بیمه 1316 بود که قواعد و ضوابط بیمه‏ شکل گرفته و همگام با رشد و تحول اقتصادی و اجتماعی به تدریج در جامعه ‏رواج يافت. حقوق بیمه اگر چه در کلیت خود از قواعد عمومی قراردادها پیروی می‏کند، با این همه دارای ویژگی­هایی است که به آن اصالت و استقلال می‏بخشد. بنابراین شرایط صحت عقد بیمه در دو عنوان شرایط عمومی و شرایط اختصاصی مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

بند اول : شرایط عمومی صحت قرارداد بيمه

درستی و اعتبار قرارداد بیمه ‏تابع شرایط صحت معاملات مندرج در ماده 190 قانون مدنی است که‏ در برگیرنده چهار عنوان قصد و رضا، اهلیت‏، موضوع معین مورد معامله و مشروعیت جهت معامله بوده و رعایت آنها در قرارداد بیمه، مانند سایر عقود الزامی است و فقدان یک یا چند مورد از آنها اعتبار قرارداد بيمه را مخدوش خواهد كرد.

 

  • قصد و رضا

قصد و رضا دو چهره بنيادي اراده در تشكيل ساختمان عقد به­شمار مي­روند. براي اينكه عقدي منعقد شود بايد هر دو طرف قصد انشا داشته باشند. اين قصد بايد همراه با رضايت و تمايل باشد. بنابراين هرگاه اراده سالم نباشد و از روي اشتباه يا اكراه ابراز شود، عقد باطل يا غير نافذ خواهد بود.[26]

بيمه نيز مانند ساير عقود متضمن ایجاب و قبول است. ايجاب عقد بیمه از طرف بیمه گذار می­تواند به صورت شفاهی یا کتبی باشد. در رویه شرکت­های بیمه معمولا این عمل با تکمیل فرم چاپی که از طرف نماینده بیمه­گر در اختیار متقاضی قرار داده می­شود، صورت می­گیرد، تا با تکمیل آن و تعیین ماهیت و شدت خطر اطلاعات مورد نیاز در اختیار بیمه­گر قرار گرفته و او بتواند بطور صحیح خطر را ارزیابی نموده و بر اساس تقاضای بیمه­گذار بیمه­نامه مورد نظر وي را صادر نماید.[27]

اصل این است که قرارداد برای شخصی که آن را انشا می­کند منعقد می­شود و آثار آن نسبت به او جریان پیدا می­کند. اگر پیشنهاد دهنده تصریح به نمایندگی خود نماید، در صورت قبول از سوی بیمه­گر عقد بیمه برای اصیل منعقد شده و اصیل طرف حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد قرار می­گیرد. اما اگر تصریح به نمایندگی نشود، پیشنهاد دهنده طرف قرارداد محسوب می­شود.[28]

به موجب قواعد عمومی قراردادها رضایت شرط اعتبار و نفوذ قرارداد است و ضمانت اجرای فقدان آن عدم نفوذ عقد است. مثلا اگر شخصی به انعقاد قرارداد بیمه اکراه شود، رضایت او پس از زوال اکراه سبب تنفیذ عقد است. البته هرگاه بعضی از انواع بیمه توسط قانون­گذار اجباری شناخته شوند، این موارد از شمول احکام معاملات اکراهی خارج می­شوند.[29]

اظهار نظر شده است که ضمانت اجراهای مندرج در مواد 11 ، 12 و 13 قانون بیمه[30]، در اثر معلول بودن رضای بیمه­گر در نظر گرفته شده است.[31] اما به نظر می­رسد که در شرایط مواد مذکور رضای بیمه­گر در زمان انعقاد قرارداد موجود بوده است، اما قانونگذار به خاطر عدم رعایت یکی از اصول اساسی بیمه یعنی اصل حسن­نیت و نقض تکلیف افشای حقایق، ضمانت اجراهای خاصی را با توجه به ماهیت خاص عقد بیمه مقرر نموده است. در فصل­های آتی تفصیلا به این موضوع پرداخته می­شود.

  • اهلیت

به موجب ماده 210 قانون مدنی متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند. به موجب ماده 211 برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند، باید بالغ، عاقل و رشید باشند.

بیمه­گر نیز باید اهلیت داشته باشد. اهلیت شخص خقوقی از قبیل شرکت بیمه در حد موضوع آن است، به موجب ماده 31 قانون تاسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه­گری مصوب 1350 عملیات بیمه در ایران به وسیله شرکت­های سهامی عام ایرانی که کلیه سهام آنها با نام باشد، انجام خواهد گرفت. اگر شرکت بیمه­نامه­ای راصادر نماید که به موجب اساسنامه خود مجاز به صدور آن نبوده است، عقد بیمه معتبر نخواهد بود. برای مثال به موجب بندهاي 4 و 5 ماده 5 قانون بیمه مرکزی ایران و بیمه­گری، بیمه مرکزی ایران صرفا اختیار انجام بیمه­های اتکایی و قبول بیمه­ها اتکایی اختیاری از موسسات داخلی یا خارجی را دارد. بنابراین بیمه مرکزی اهلیت انجام معاملات بیمه مستقیم را نداشته و در صورت اقدام، معامله به سبب عدم اهلیت بیمه­گر باطل خواهد بود.[32]

 

  • موضوع قرارداد

هر چند در ماده 190 فقط به معین بودن موضوع اشاره شده، اما شرایط موضوع قرارداد فقط به معین بودن محدود نمی­شود.

به موجب ماده 214 قانون مدنی « مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می­کنند. »

به موجب ماده 4 قانون بیمه «موضوع بيمه ممكن است مال باشد اعم از عين يا منفعت يا هر حق مالي يا هر نوع مسئوليت حقوقي مشروط بر اينكه بيمه­گذار نسبت به بقای آنچه بيمه مي­دهد ذينفع باشد و ممكن است بيمه براي حادثه يا خطري باشد كه از وقوع آن بيمه­گذار متضرر مي گردد.»

از یک طرف به موجب ماده 4 قانون بیمه مال معین، شخص بیمه­شده و یا مسئولیت شخص در مقابل خطر یا خطرهای مصرح در بیمه­نامه، موضوع قرارداد بیمه را تشکیل می­دهند. از طرف دیگر به موجب ماده 214 موضوع قرارداد بیمه تعهدی است که هر یک از بیمه­گذار و بیمه­گر به موجب قرارداد دارند. از طرف بیمه­گذار پرداخت حق­بیمه و از طرف بیمه­گر تعهد به جبران خسارت. به این معنی که قرارداد بیمه دارای موضوعات متعددی است.[33]

موضوع بیمه باید معین باشد. به عبارت دیگر نباید مردد باشد. مثلا اگر شخصی که دارای دو منزل باشد، قرارداد بیمه آتش­سوزی منزل مسکونی منعقد نماید و مشخص نباشد که کدام یک از خانه­های خود را بیمه نموده، قرارداد بیمه به لحاظ مردد بودن موضوع بیمه باطل است. همچنین موضوع بیمه باید معلوم باشد، به این صورت که در متن بیمه­نامه بطور صریح و واضح قید شود تا هیچ­گونه ابهامی به وجود نیاید. برای مثال اگر فروشگاهي بیمه می­شود، باید مشخص باشد که چه اموالی بیمه شده، برای مثال آیا کالاهای موجود در انبار نیز مشمول بیمه هست یا خیر.[34]

 

  • مشروعیت جهت

چهارمین مورد از شرایط اساسی صحت قراردادها كه در بند آخر ماده 190 قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته، مشروعیت جهت قرارداد است. به موجب ماده 217 «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است.»

جهت در لغت به معني سو، طرف و نيز علت آمده است. در اصطلاح حقوقي جهت به معني سبب و علت بكار رفته و منظور از جهت در ماده 217 سبب غايي و هدف عقد است كه شخص را براي انعقاد عقد بر مي­انگيزد و داعي يا انگيزه است كه طرف معامله در سر دارد. اين داعي در اشخاص مختلف به تناسب متفاوت است. به همين دليل گاه از جهت معامله به سبب شخصي معامله نيز تعبير مي­شود.[35]

جهت نامشروع با نظم عمومي جامعه تعارض پيدا مي­كند. در اين صورت اعتبار بخشيدن به يك چنين عمل حقوقي زمينه اختلال در جامعه را از سوي قانون كه خود بايد پاسدار نظم عمومي جامعه باشد، فراهم مي­آورد. مثلا هرگاه در بیمه عمر، بیمه­گذار شخصی را که با او رابطه نامشروع دارد به عنوان ذینفع تعیین نماید و انگیزه او از این کار حفظ آن رابطه باشد، در صورت تصریح در عقد بیمه باطل خواهد بود.

 

بند دوم : شرایطاختصاصی قرارداد بیمه

عقد بيمه مانند سایر عقود معین از حيث شرايط تشكيل، تكاليف طرفين در مقابل یکدیگر و ضمانت اجراي عدم انجام اين تكاليف، علاوه بر قواعد عمومي حاكم بر قراردادها، شرایط و احكام اختصاصی خود را دارد. علاوه بر شرايط مذكور در ماده 190 قانون مدنی، در بررسی اهلیت طرفین، نفع بيمه اي و در بحث از شرایط موضوع بیمه عنصر خطر نيز قابل طرح می­باشند.

 

  • نفع بیمه­ای[36]

زماني شخصي در موضوعي نفع دارد كه از آن بهره ببرد و يا از لطمه ديدن آن زيان ببيند، و ضرورتا با فقدان شي ارتباط ندارد. در اصطلاح حقوق بيمه، داشتن نفع بيمه­اي عبارت است از داشتن نوعي رابطه و علاقه با موضوع بيمه، علاقه يا رابطه­اي كه در نتيجه بروز خطرات بيمه شده ممكن است چنان لطمه ببيند كه سبب ورود خسارت، زيان يا لطمه به شخص بيمه­گذار شود.[37]

نمونه­های نفع بیمه­ای مانند حق مالکیت عین یا منافع- حق عینی تبعی (حق مرتهن)[38] - مسئولیت در مقابل زیان­دیده مانند مسئولیت متصدی حمل و نقل در مقابل مالک کالا-

نباید این امکان وجود داشته باشد که شخصی بتواند اموال دیگری را بیمه کرده و در صورت خسارت دیدن این اموال از بیمه­گر خسارت دریافت نماید. فقدان نفع بیمه­ای قرارداد بیمه را به شرط­بندی و قمار نزدیک می­کند. برای مثال اگر شخصی در مورد محموله­ای که از نقطه الف به نقطه ب در حرکت است، بیمه­نامه خریداری نماید، در حالیکه هیچ نفعی در سالم رسیدن محموله به مقصد ندارد، مثل آن است که شرط شده اگر محموله سالم به مقصد رسید، او صد هزار تومان به بیمه­گر بپردازد و اگر به مقصد نرسید، یک میلیون تومان از بیمه­گر دریافت نماید. فقدان نفع بیمه­ای علاوه بر اینکه باعث عدم مشروعیت قرارداد بیمه می­شود، موجبات سوءاستفاده از نهاد بیمه و ایجاد خسارت عمدی نسبت به حقوق و مالکیت اشخاص را فراهم می­آورد.[39]

رعایت فلسفه بیمه و منع استفاده از بیمه برای اشخاصی که فاقد نفع بیمه­ای هستند ایجاب می­نماید که نفع بیمه­ای نه تنها در هنگام انعقاد قرارداد بلکه در هنگام وقوع حادثه نیز لازم باشد. چنانچه شخصی در زمان انعقاد بیمه­نامه نفع بیمه­ای داشته باشد، مثلا مالک اموال موضوع بیمه باشد، ولی متعاقبا این نفع را از دست بدهد، مانند آنکه اموال موضوع بیمه را به غیر منتقل نماید، اصولا دیگر نفع و ضرری در عدم تحقق حادثه نخواهد داشت. همچنین نفع بیمه­ای باید در هنگام انعقاد عقد بیمه موجود باشد؛ بنابراین اگر کسی نسبت به مالی فاقد نفع بیمه­ای باشد، با این حال آن را بیمه نماید، هر چند بعد از انعقاد عقد نسبت به آن مال نفع بیمه­ای پیدا نماید، عقد باطل خواهد بود.[40]

در حقیقت از دست دادن نفع بیمه­ای سبب می­شود تا اهلیت متقاضی بیمه مخدوش شده و لذا به علت نداشتن شرایط صحت معاملات بطور صحیح، قرارداد بیمه اعتباری نخواهد داشت.

2- خطر موضوع بیمه

بیمه به این دلیل به وجود آمده است که‏ مردم نمی‏دانند چه خطراتی دارایی و سلامتی‏ آنها را تهدید می‏کند. به همین دلیل با پرداخت‏ مبلغ معینی تامین خساراتی‏ را که‏ از عهده جبران آن بر نمی‏آیند، به عهده بیمه‏گر می‏گذارند. بنابراین خطر يا ریسک، یک رخداد غیر قابل پیش­بینی و متحمل الوقوع است که به عنوان رکن‏ اصلی و انفکاک ناپذیر بیمه در کنار سایر اصول‏ حاکم بر بیمه، تمایز خاصی یافته است تا جایی­که‏ بیمه را نمی‏توان بدون خطر فرض کرد.[41]

کارشناسان بیمه در ایران اصطلاح خطر را برای بیان دو مقصود بکار می­برند. یکی احتمال وقوع خسارت و دیگری حادثه یا عامل ایجاد کننده خسارت. خطر و ریسک دلیل وجودی بیمه است و بدون خطر بیمه مفهومی ندارد. ریسک احتمال وقوع حادثه‏ای‏ است که موجب خسارت و زیان می‏شود و خصوصیت‏ احتمالی و اتفاقی بودن را در خود دارد. لذا در بیمه این است که‏ بیمه‏گر نیازمند آمار و اطلاعات است تا بتواند احتمال‏ تحقق خطر و خسارت‏های احتمالی را پیش‏بینی و برآورد نماید.[42]

بنابراین به نظر می­رسد که خطر عینا به جای کلمه Risk بکار برده شده است، که در زبان انگلیسی برای بیان هر دو مفهوم بالا به کار می رود. لذا اصطلاح خطر در حقوق بیمه هم احتمال وقوع خسارت را می­رساند و هم زمینه پیدایش خسارت را بیان می­کند و در مواردی هم برای بیان حادثه و عامل خسارت بکار می­رود.[43]

همان­طور که اشاره شد عقد بیمه مانند سایر عقود دارای موضوعی است که عقد بر آن واقع می­شود. در اینجا نکته حائز اهمیت این است که موضوع بیمه با این حیث که در معرض خطر است بیمه می­شود. در خطر بودن عنصر مهمی برای موضوع بیمه محسوب می­شود، زیرا عقلا پرداخت حق­بیمه در موردی که نفی خطر قطعی است، را تایید نخواهند کرد و در فرض  حتمی بودن وقوع خطر نیز بیمه­گر حاضر به پذیرش آن نخواهد شد.[44]

خطر جزیی از موضوع قرارداد بیمه در معنای اعم محسوب می­شود و لذا باید در بیمه­نامه  معین باشد. اگر خطر مورد بیمه به صراحت در بیمه­نامه ذکر نشود، علاوه بر اینکه شرایط صحت قراردادها در خصوص موضوع رعایت نشده، نمی­توان حق­بیمه را به درستی محاسبه نمود، و لذا از یک طرف میزان تعهد بیمه­گر و از طرف دیگر میزان حق­بیمه نامعلوم و غرری خواهد شد.

سنجش میزان خطر بطور عمده به وسیله اعلام بیمه­گذار و اطلاعاتی که وی ارائه می­دهد، عملی می­گردد. این اعلام نقشی اساسی در قرارداد بیمه دارد.

[1] -  محمد جهانشاهی. بیمه از نظر حقوق مدنی، مجله كانون وكلا، شماره42، 1334، صفحه93.

[2] - التامین هو ضد الخوف، و اصله طمانینه النفس و زوال الخوف. شوكت محمد عليان. تامین فی شریعت و قانون، نشر دارالشواف

للنشر و التوزيع، چاپ سوم، 1416 هجري قمري. صفحه 17.

[3]- فرهاد معزی و محمد رضا کیهان. عقد بیمه و سیر تحولات قوانین مربوط به آن در حقوق ایران، مجله صنعت بیمه، شماره 23، 1370، صفحه 34.

[4] - ماده 747 قانون مدنی مصر نیز تعریف مشابهی از بیمه ارائه داده است؛ « التامین عقد یلتزم المومِّن بمقتضاه ان یودی الی المومَّن له او الی المستفید الذی اشترط التامین لصالحه مبلغا من مال او ایرادا مرتبا او ای عوض مالی اخر فی حاله وقوع الحادث او تحقیق الخطر المبین بالعقد و ذلک فی نظیر القسط او ایه دفعه مالیهه اخری یودیها المومَّن له للمومِّن. »، به نقل از شوكت محمد عليان، التامین فی شریعت و قانون، چاپ سوم، نشر دار الشواف للنشر و التوزيع، 1416 هجري قمري، صفحه 18 .

[5] -  ایرج بابایی، حقوق بیمه، انتشارات سمت، چاپ اول، 1382، صفحه20 .

[6] - فرهاد معزی و محمد رضا کیهان. پیشین، صفحه 35.

[7] - بهزاد ایثاری. اصطلاحات بیمه­ای، مجله صنعت بیمه، شماره33، 1373، صفحه114.

[8] - آل­شیخ، محمد. اصول اساسی حاکم بر عقد بیمه، مجله کانون سردفتران و دفتریاران، شماره49، 1383، صفحه64.

[9] - محمد جهان شاهی. بیمه از نظر حقوق مدنی(قسمت دوم)، شماره 43، 1334، صفحه110.

[10] - حسین محمد نبی. بیمه، فصلنامه حق، شماره6، 1365، صفحه 198.

[11] - محمد محمدی گیلانی. بیمه، مجله فقه اهل بیت، شماره8، 1375، صفحه86.

[12] - احمد یزدانپناه، مهدی خادمی گراشی. مطالعه ساختار و عناصر سیستم نظارت در صنعت بیمه کشور انگلستان، مجله صنعت بیمه، شماره82، 1385، صفحه82.

[13] - مصطفی السان. پایان­نامه ماهیت و آثار حقوقی قراردادهای بیمه عمر، دانشگاه شیراز، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، 1382، صفحه7.

[14] -  ایرج علی آبادی. بیمه در ایران پیدایش و پیشرفت­ها، مجله حسابدار، شماره 92-91، 1371، صفحه5.

[15] -  ایرج علی آبادی. پيشين، صفحه6

[16] - پیشین، صفحه11.

[17] - فرهاد معزي و محمد رضا كيهان. عقد بیمه و سیر تحولات قوانین مربوط به آن در حقوق ایران، صفحه41.

[18] - بيمه از ديدگاه حقوقي. بدون نام نويسنده. مجله صنعت حمل و نقل، شماره62، صفحه61.

[19] - تقی لطفی. فزونی و کاستی بحثی نو از حقوق مدنی سوئیس، مجله کانون وکلا، شماره129-128، 1353، ص33

[20] - مهدی شهیدی. حقوق مدني تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، انتشارات مجد، چاپ دوم، 1380، صفحه40.

[21] - پيشين، صفحه41.

[22] - به نقل از بیمه از دیدگاه حقوقی، بدون نام نويسنده، مجله صنعت حمل و نقل، شماره 62.

[23] - خمینی، روح الله. تحریر الوسیله جز الثانی،الطبعه الثالثه، 1401 هـ.ق،دارالتعاریف للمطبوعات-بیروت لبنان- صفحه609.   

[24] - محمد محمدی گیلانی. بیمه، صفحه 86 .

[25] - محمد زمان درياباري. ماهیت قراردادهای بیمه از منظر حقوق ایران، فرانسه و فقه امامیه، مجله تازه­هاي جهان بيمه، شماره76، 1383، صفحه13.

[26] - مرتضي قاسم زاده. اصول قراردادها و تعهدات، انتشارات دادگستر، چاپ اول، 1383، صفحه54.

[27] - محمد آل شيخ. شرايط ماهوي صحت عقد بيمه و ساختار شكلي آن، مجله صنعت بيمه، شماره77، 1384، صفحه 90.

[28] - به موجب ماده 5 قانون بیمه - « بيمه گذار ممكن است اصيل باشد يا به يكي از عناوين قانوني نمايندگي صاحب مال يا شخص ذينفع را داشته يا مسئوليت حفظ آن را از طرف صاحب مال داشته باشد. »

ماده 6 - «هركس بيمه مي­دهد بيمه متعلق به خود اوست، مگر آنكه در بيمه نامه تصريح شده باشد كه مربوط به ديگري است، ...»

[29] - ماده 207 قانون مدنی «ملزم شدن شخص به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی­شود.»

[30] - ماده11- چنانچه بيمه گذار يا نماينده او با قصد تقلب مالي را اضافه برقيمت عادله در موقع عقد قرارداد بيمه داده باشد عقد بيمه باطل و حق بيمه دريافتي قابل استرداد نيست .
ماده12- هرگاه بيمه گذار عمدا از اظهار مطالبي خودداري كند يا عمدا اظهارات كاذبه بنمايد و مطالب اظهار نشده يا اظهارات كاذبه طوري باشد كه موضوع خطر را تغيير داده يا از اهميت آن در نظر بيمه گر بكاهد عقد بيمه باطل خواهد بود حتي اگر مراتب مذكوره تاثيري در وقوع حادثه نداشته باشد.  دراين صورت نه فقط وجوهي كه بيمه گذار پرداخته است قابل استرداد نيست بلكه بيمه گر حق دارد اقساط بيمه را كه تا آن تاريخ عقب افتاده است نيز از بيمه گذار مطالبه كند.
ماده13-  اگر خودداري از اظهار مطالبي يا اظهارات خلاف واقع از روي عمد نباشد عقد بيمه باطل نمي شود – دراين صورت هرگاه مطالب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم شود بيمه گر حق دارد يا اضافه حق بيمه را از بيمه گذار درصورت رضايت او دريافت داشته قرارداد را ابقاء كند و يا قرارداد بيمه را فسخ كند – درصورت فسخ بيمه گر بايد مراتب را به موجب اظهار نامه يا نامه سفارشي دو قبضه به بيمه گذاراطلاع دهد اثر فسخ ده روز پس از ابلاغ مراتب به بيمه گذار شروع مي شود و بيمه گر بايد اضافه حق بيمه دريافتي تا تاريخ فسخ را به بيمه گذار مسترد دارد. درصورتي كه مطالب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع بعد از وقوع حادثه معلوم شود  خسارت به نسبت وجه بيمه پرداختي و وجهي كه بايستي درصورت اظهار خطر بطور كامل و واقع پرداخته شده باشد تقليل خواهد يافت.

[31] - آيت كريمي. کلیات بیمه، ناشر بیمه مرکزی،1381 ، صفحه54.

[32] - محمد آل شيخ. شرايط ماهوي صحت عقد بيمه و ساختار شكلي آن، صفحه95.

[33] - پيشين، صفحه 98.

[34] - پیشین، صفحه98.

[35] - مهدي شهيدي. حقوق مدني تشكيل قراردادها و تعهدات، صفحه 232.

2- insurable – interest

[37] - منفعت قابل بيمه پيوند بيمه­گذار با موضوع بيمه. بدون نام نويسنده، مجله صنعت حمل و نقل، شماره49، صفحه60.

[38] - به موجب  ماده 7 قانون بیمه « طلبكار مي­تواند مالي را که در نزد او وثيقه يا رهن است بيمه دهد در اين صورت هرگاه حادثه­اي نسبت به مال مزبور رخ دهد از خساراتي كه بيمه­گر بايد بپردازد تا ميزان آنچه را كه بيمه­گذار در تاريخ وقوع حادثه طلبكار است به شخص او و بقيه به صاحب مال تعلق خواهد گرفت .»

[39] - محمد آل شیخ. شرایط ماهوی صحت عقد بیمه و ساختار شکلی آن، صفحه 101.

[40] - ایرج بابایی، حقوق بيمه، صفحه43.

[41] - محمد زمان دریاباری. ماهیت قراردادهای بیمه از منظر حقوق ایران، فرانسه و فقه امامیه، صفحه15

[42] - کامبیز پیکارجو. نقش آمار و تحلیل‏های آن‏ در تصمیم‏گیری‏های مدیریتی یک شرکت بیمه، مجله تازه­های جهان بیمه، شماره 58، 1382، صفحه28.

[43] - تعریف خطرانواع و راه های مقابله با آن، بدون نام نويسنده، مجله صنعت حمل و نقل، شماره 60، صفحه 73.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:46 توسط مدیر سایت پایان نامه |

کیفیت ايفاي تعهدات اطلاعاتي از سوی بیمه ­گر

  

 

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 19:44 توسط مدیر سایت پایان نامه |

صفحه قبل 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 صفحه بعد