دانلود مقالات , پایان نامه ها

مطالعه موردی مصادیق نابرابری و تبعیض جنسیتی نسبت به زنان ایرانی

  الف- حقوق کیفری 

  1. سن مسئولیت کیفری
  2. دیه
  3. مجازات­های متفاوت برای زن و مرد
  4. قتل ناموسی و حق شوهر برای کشتن همسر در حال خیانت
  5. جایگاه شهادت زنان
  6. حجاب اجباری

ب- قوانین خانواده 

  1. ازدواج
  2. حداقل سن ازدواج
  3. آزادی در ازدواج
  4. چند همسری
  5. حقوق و تکالیف طرفین عقد ازدواج 
  6. مهریه
  7. نفقه 
  8. تمکین 
  9. حق خروج از کشور
  10. حق کار کردن
  11. طلاق
  12. حضانت و سرپرستی فرزندان
  13. لایحه حمایت خانواده

ج-   ارث و حق مالکیت 

د- اشتغال و حق بر کار کردن

  1. ریاست جمهوری زنان
  2. زنان در هیأت دولت
  3. زنان به عنوان نماینده مجلس
  4. قضاوت زنان

2-8-1- حقوق کیفری

مهم­ترین و محوری‎ترین اصل حقوق بشر، برابری تمام افراد در برابر قانون و برخورداری از حمایت‎های قانونی به طور برابر است. علیرغم وجود اسناد بین­المللی که مقرر می‎دارند «همه افراد در مقابل دادگاهها و دیوان­های دادگستری برابر هستند» و «همه افراد در مقابل قانون برابر هستند و بدون هیچ­گونه تبعیضی استحقاق حمایت بالسویه قانون را دارند»[1]، قوانین کیفری جمهوری اسلامی ایران بین مردان و زنان از حیث سن مسئولیت کیفری، دیه و قصاص، ادله اثبات دعوی و غیره تبعیض قائل می‎شود.

2-8-1-1- سن مسئولیت کیفری 

معیار مسئولیت کیفری - مطابق منابع اسلامی- رسیدن به سن بلوغ است. سن بلوغ بر مبنای مذهب شیعه که توسط جمهوری اسلامی اعمال می‎شود عبارت است از 9 سال قمری (8 سال و 9 ماه شمسی) برای دختران و 15 سال قمری (14 سال و 7 ماه شمسی) برای پسران. مطابق قانون ایران که در دی ماه سال 1390 به تأیید شورای نگهبان رسید، «سن بلوغ برای دختران 9 سال قمری و برای پسران 15 سال قمری است»[2]. بنابراین، سن بلوغ شرعی به عنوان معیار مسئولیت کیفری در نظر گرفته شده و فتاوایی را که سنین بالاتری برای بلوغ دختران پیشنهاد می‎دهند نادیده گرفته است.[3] نتیجتاً، مشاهده می­شود که 6 سال قمری بین سن مسئولیت کیفری دختران و پسران تفاوت وجود دارد.

2-8-1-2- دیه

در قانون مجازات اسلامی دیه مرد مسلمان به عنوان دیه کامل در نظر گرفته شده و دیه نفس و جراحات سایر طبقه­بندی­های افراد بر مبنای آن سنجیده می‎شود. مطابق شریعت اسلامی، دیه کامل 100 شتر یا 200 گاو یا 1000 گوسفند است[4] که در سال 1393 شمسی توسط رئیس قوه قضائیه ارزش ریالی آن معادل یک میلیارد و پانصد میلیون ریال اعلام شد.[5] ماده 550 قانون جدید مجازات اسلامی (مشابه ماده 300 قانون قدیم) مقرر می‎دارد: «دیه قتل زن نصف دیه مرد است».

به علاوه، مطابق شریعت اسلامی، قصاص نفس یا صدمات بدنی تنها در صورتی مجاز است که دیه قربانی برابر یا بالاتر از دیه مرتکب باشد. چنان­چه ارزش دیه مرتکب بیشتر از دیه قربانی باشد، برای قصاص مجرم، قربانی یا اولیای دم او باید مابه­التفاوت دیه را به مجرم پرداخت کنند. بنابراین اگر زنی توسط مردی به قتل برسد، در صورت درخواست اولیای دم مقتول، قاتل محکوم به قصاص نفس می­شود، ولی اولیای دم باید نصف دیه کامل مرد را به قاتل بپردازند، به­دلیل آن­که دیه زن نصف دیه مرد است. ماده 382 قانون جدید مجازات اسلامی بیان می‎دارد:

«هرگاه زن مسلمانی عمداً کشته شود، حق قصاص ثابت است؛ لکن اگر قاتل، مرد مسلمان باشد، ولی دم باید پیش از قصاص، نصف دیه کامل را به او بپردازد...».

2-8-1-3- مجازات­های متفاوت برای زن و مرد

برخی جرایم و ارکان تشکیل­دهنده آن­ها، مطابق قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران، مبتنی بر تبعیض جنسیتی هستند و برخی از مجازات­ها برای زن و مرد متفاوت است. در بعضی از موارد، قانوناً و عملاً، مجازات برای زنان شدیدتر است. یکی از این موارد که مجازاتی با شدت و در موارد بیشتر نسبت به زنان اعمال می‎شود، مجازات سنگسار برای جرم زنای محصنه است.

2-8-1-4- قتل ناموسی و حق شوهر برای کشتن همسر در حال خیانت 

قتل ناموسی، قتل عمدی است که توسط شوهر، پدر، برادر یا سایر بستگان برای مجازات یک عضو خانواده که تصور می‎شود موجب سرافکندگی تمام خانواده شده است، صورت می‎گیرد. برخورد یا وجود سوءظن راجع به رفتاری که موجب ننگ و سرافکندگی خانواده محسوب می‎شود از جمله شامل موارد زیر است: روابط خارج از ازدواج، مورد تجاوز قرار گرفتن، روابط هم­جنس­گرایانه، تصمیم به ازدواج بر اساس انتخاب فردی و خودداری از پذیرش ازدواج تحمیلی، و یا حتی پوشیدن لباس­های غیر متعارف از نظر خانواده. براساس عوامل فرهنگی، اجتماعی و مذهبی ، زنان و دختران قربانیان اصلی قتل­های ناموسی هستند. لازم به ذکر است قتل­های ناموسی در تمام دنیا رخ می‎دهند ولی فراوانی آن در خاورمیانه و جنوب آسیا بیشتر است.

به دلیل ماهیت پنهانی این اقدامات، عدم بررسی دقیق عوامل شناخته و ناشناخته در این زمینه و نبود گزارشهای رسمی در این موارد، آمار دقیقی درباره تعداد قتل‎های ناموسی در ایران وجود ندارد. ولی با این حال گاهی برخی آمارهای رسمی در اخبار مطرح می‎شوند. برای مثال به گفته یکی از فرماندهان نیروی انتظامی 50 مورد قتل ناموسی در هفت ماه نخست سال 1387 اتفاق افتاده است.[6] هم­چنین در استان­هایی که هنوز ساختارهای قومی و قبیله‎ای وجود دارد، نظیر خوزستان، کردستان، آذربایجان، فارس، لرستان، ایلام و کرمانشاه، آمار قتل‎های ناموسی بیشتر از سایر نقاط ایران است.

2-8-1-5- جایگاه شهادت زنان 

طبق احکام اسلامی، ارزش شهادت یک مرد در دادگاه دو برابر شهادت یک زن است. به علاوه شهادت زنان در رابطه با برخی جرایم اصولاً پذیرفته نیست. برای مثال طبق قانون مجازات سابق مجازات حد لواط تنها با شهادت چهار مرد قابل اثبات است[7] و «شهادت زنان به تنهایی یا به ضمیمه مرد، لواط را ثابت نمی‎کند»[8]. همچنین طبق همان قانون شهادت زنان برای اثبات برخی دیگر از حدود مانند قوادی[9]  و شرب خمر[10]  قابل پذیرش نبود. این عدم پذیرش شهادت زنان مورد انتقاد وکلای مدافع حقوق زنان قرار گرفت.

با این وجود، طبق قانون مجازات جدید شهادت زنان در رابطه با اثبات این نوع جرایم مورد پذیرش قرار گرفته است، البته با دو شرط: دست کم یک مرد جزء شهود باشد؛ و همچنان قاعده قدیمی برقرار است که ارزش شهادت زن نصف مرد است.

«نصاب شهادت در کلیه جرایم، دو شاهد مرد است مگر در زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه که با چهار شاهد مرد اثبات می گردد. جنایات موجب دیه با شهادت یک شاهد مرد و دو شاهد زن نیز قابل اثبات است.»[11]

ممکن است ادعا شود معافیت زنان از ادای شهادت در مورد برخی از جرایم به سود آنهاست. علاوه بر آن، ادای شهادت، یک حق نیست بلکه تکلیف است و بنابراین معاف کردن زنان از یک مسئولیت دشوار نباید به عنوان نقض حقوق بشر محسوب شود. فعالان حقوق زنان خواهان «حق» برابر بر ادای شهادت نیستند بلکه به ماهیت تبعیض آمیز این قوانین معترض هستند. آنچه موجب می‎شود این امر به یک نابرابری جنسیتی و دغدغه برای فعالان حقوق زنان تبدیل شود تفکری است که در پشت این مقررات وجود دارد و زنان را کمتر از مردان قابل اطمینان می‎بیند.

قاعده اعطای اعتبار متفاوت به شهادت زنان و مردان ریشه در یکی از اختلاف برانگیزترین قسمت‎های شریعت اسلامی دارد که از نظر قابلیتهای ذهنی، زنان را در جایگاهی پست­تر از مردان می‎بیند. بر مبنای این باور سنتی، زنان موجوداتی منطقی نیستند بلکه گرفتار عواطف درونی و فراموشی هستند. بنابراین این دیدگاه وجود دارد که شهادت آنها نباید از اعتباری همپای شهادت مردان برخوردار باشد و نباید در تمام موارد پذیرفته شود بلکه تنها در مواردی که اهمیت کمتری دارد و تنها زمانی که به شهادت مردان ضمیمه شود. آنچه باید مورد مخالفت قرار گیرد این رویکرد تبعیض­آمیز نسبت به زنان است که به علاوه زنان را از برعهده گرفتن موقعیت‎های تصمیم­گیری مانند تصدی منصب قضاوت نیز محروم می‎سازد.

2-8-1-6- حجاب اجباری

حجاب در لغت به معنای پرده حاجب و مستر است که شی را می­پوشاند و در اصطلاح به معنای پوشش اسلامی مناسب برای زنان است. مطابق منابع اسلامی بر زنان واجب است که تمام بدنشان را به جز صورت و دست­ها و پاهایشان از مچ به پایین، بپوشانند. زنان مجاز هستند سر و موهایشان را در برابر بعضی از اعضای خانواده که به آنها محرم هستند مانند پدر، پدر بزرگ، برادر، و شوهرانشان آشکار کنند ولی این قاعده برای مردان صادق نیست و آن­ها در انتخاب لباس خود آزادی کامل دارند.

2-8-2- قوانین خانواده

قوانین خانواده بخش مهمی از زندگی زنان را تحت پوشش قرار می‎دهد و تأثیر زیادی بر حقوق آنها دارد. فعالان حقوق بشر از سال­ها پیش آسیب­پذیری زنان در قوانین خانواده ایران را مورد توجه قرار داده و خواستار اصلاح قوانین تبعیض­آمیز و ناعادلانه نسبت به زنان در ایران شده‎اند. [ماده 23 ( قانونی کردن چند همسری و صیغه) و ماده 25 (مالیات تعیین کردن برای مهریه) در قانون حمایت از خانواده]

2-8-2-1- حداقل سن ازدواج

ماده 1041 قانون مدنی که حداقل سن ازدواج برای دختران را 15 سال و برای پسران 18 سال تعیین کرده بود، در سال 1361 اصلاح شد و جای خود را به ممنوعیت ازدواج پیش از سن بلوغ شرعی یعنی 9 سال قمری (8 سال و 9 ماه شمسی) برای دختران و 15 سال قمری (14 سال و 7 ماه شمسی) برای پسران داد. به علاوه، قانون اصلاح شده این حق را به ولی قهری داد تا به تشخیص خود برای کودک پیش از رسیدن به سن بلوغ شرعی عقد ازدواج منعقد کند. قانونی ساختن ازدواج برای دختران 8 سال و 9 ماهه و برداشتن ممنوعیت مطلق ازدواج پیش از رسیدن به حداقل سن ازدواج می­تواند منجر به افزایش ازدواج­های اجباری شود و به عنوان یک عقب­گرد آشکار برای حقوق زنان در ایران محسوب می­شود. ماده 1041 (مصوب 1361/10/8) بیان می‎دارد:

«نكاح قبل از بلوغ ممنوع است.

تبصره - عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولي صحيح است به شرط رعايت مصلحت مولي عليه .»

در سال 1381 برخی اصلاحات قانونی به منظور مطابقت بیشتر قوانین ایران با استانداردهای بین‎المللی حقوق بشر مورد پیشنهاد قرار گرفت که برخی از آنها به تصویب رسید.

«عقد نكاح دختر قبل از رسيدن به سن 13 سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به سن 15 سال تمام شمسي منوط است به اذن ولي به شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح.»[12]

تخلف از این ماده قانونی نیز قابل مجازات است.

«ازدواج قبل از بلوغ بدون اذن ولی ممنوع است. چنانچه مردی با دختری که به سن بلوغ نرسیده برخلاف مقررات ماده 1041 قانون مدنی و تبصره ذیل آن ازدواج نماید به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد.»[13]

2-8-2-2- آزادی در ازدواج 

ولی قهری (پدر یا جد پدری) حق دارد از طرف و برای دختر صغیر عقد ازدواج اجباری منعقد کند. حتی زنان بالغ نیز برای ازدواج در مرتبه نخست از آزادی کامل برخوردار نیستند. چنین محدودیتی برای پسران وجود ندارد و آنها می‎توانند پس از رسیدن به سن بلوغ بدون نیاز به اجازه از ولی قهری خود ازدواج کنند.

«نكاح دختر باكره اگرچه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدر او است و هر گاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند اجازه او ساقط و در اين صورت دختر ميتواند با معرفي كامل مردي كه ميخواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده است پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص [در حال حاضر دادگاه عمومی] به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.»[14]

2-8-2-3- چند همسری

یک مرد می‎تواند همزمان چهار همسر دایم داشته باشد. گرچه این حق به صراحت در قانون مدنی نیامده است، با این حال از برخی مواد قابل استنباط است. برای مثال، قانون مدنی با وجود این که بخشی از آن به مسأله ارث اختصاص دارد ولی صراحتاً در این بخش به مسأله چند همسری مردان اشاره می‎کند:

«درصورت تعدد زوجات، ربع يا ثمن تركه كه تعلق به زوجه دارد بين همه آنان بالسويه تقسيم مي‎شود.»[15]

قانون درباره محدودیت تعداد زنان هیچ تصریحی ندارد، ولی مطابق قرآن و قوانین اسلامی چند همسری محدود به داشتن چهار همسر دایمی به طور همزمان است.

«... فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً ... ذلِکَ أَدْنى‏ أَلاَّ تَعُولُوا». [پس آن کس از زنان را به نکاح خود درآرید که شما را نیکو است: دو یا سه یا چهار (نه بیشتر) و اگر بترسید که (چون زنان متعدّد گیرید ) راه عدالت نپیموده و به آنها ستم می کنید پس تنها یک زن اختیار کنید ... که این نزدیکتر به عدالت و ترک ستمکاری است.][16]

ماده 23 لایحه حمایت از خانواده[17] هم، چند همسری یا صیغه را قانونی تلقی می­کند. اگرچه این ماده از لایحه مذکور حذف شد ولی دوباره، با افزودن چند شرط نظیر احراز توانایی مالی، تعهد به رعایت عدالت بین زوجین و قوانینی از این قبیل، ازدواج مکرر را مجاز دانست. علاوه بر قوانین مربوط به ازدواج دایمی، ایران به عنوان یک کشور شیعی، نهاد خاصی دارد تحت عنوان متعه یا ازدواج موقت. متعه به مردان مسلمان اجازه می‎دهد تا علاوه بر ازدواج دایمی، با تعداد نامحدودی زن به طور همزمان ازدواج موقت یعنی برای مدت زمان مشخص، داشته باشند. در واقع در اسلام شیعی این نوع ازدواج پس از قرن­ها هم­چنان باقی مانده در حالی­که در مذهب سنی مدتهاست که ممنوع شده است. مواد 1075 تا 1077 قانون مدنی منحصراً به ازدواج موقت می‎پردازند.

2-8-2-4- حقوق و تکالیف طرفین عقد ازدواج

طبق احکام اسلامی، ازدواج به عنوان قراردادی تعریف شده است که حقوق و تکالیفی را برای طرفین ایجاد می‎کند که برخی از آن­ها دارای ضمانت اجرای حقوقی هستند و برخی دیگر تنها از ضمانت اجرای اخلاقی برخوردارند. حقوق و تکالیفی که ضمانت اجرای حقوقی دارند مربوط به رابطه جنسی و مابه‎ازای مالی هستند و در دو مفهوم حقوقی متجلی شده‎اند: تمکین و نفقه. زن در صورت نشوز (نافرمانی) حق خود بر نفقه را از دست می‎دهد. زن موظف است هیچ کاری نکند که موجب اختلال یا در تعارض با حقوق شوهرش باشد. بنابراین مثلاً نمی‎تواند خانه را بدون اجازه شوهرش ترک کند زیرا ممکن است با وظیفه او در برآوردن خواسته‎های شوهرش در تمام مواقع در تعارض باشد. برای مثال ماده 1108 قانون مدنی مقرر می‎دارد:

«هرگاه زن بدون مانع مشروع از اداي وظايف زوجيت امتناع كند مستحق نفقه نخواهد بود.»

در این رژیم حقوقی تبادلی، قانون، شوهر را به عنوان رئیس خانواده منصوب نموده و زن باید از وی اطاعت نماید. ماده 1105 قانون مدنی بیان می‎دارد:

«درروابط زوجين رياست خانواده ازخصائص شوهر است.»

این ماده صراحتاً امر به اقتدار مرد نسبت به زن می­نماید. به علاوه، به طور کلی، توجیه و نهادینه­سازی مدل مردسالارانه در خانواده از جمله موارد انتقاد طرفداران حقوق زنان مقررات مربوط به خانواده در شرع اسلامی است.

2-8-2-5- مهریه

ویژگی اصلی تمام قراردادهای ازدواج اسلامی که با ازدواج­های مدل غربی متفاوت است، شرط مربوط به مهریه (مهر) است. مهریه یا صداق، مالی است که به وسیله عقد ازدواج بطور متزلزل به ملکیت زن (همسر) در می­آید. مطابق ماده 1082 قانون مدنی:

«به مجرد عقد ، زن مالك مهر مي شود و مي‎تواند هر نوع تصرفي كه بخواهد درآن بنمايد .»

مهر، نوعی الزام قانونی است که بر مرد تحمیل می­شود و فقط زوجین می­توانند هنگام بستن عقد یا پس از آن، مقدار مهر را به تراضی معین سازند. (مواد 1080-1087قانون مدنی).[18]

احکام اسلامی در زمینه خانواده تصریح دارند که تمام قراردادهای ازدواج باید شامل انتقال مال از داماد به عروس باشند، و حتی اگر مهریه‎ای در قرارداد تعیین نشده باشد، زن مستحق دریافت مهرالمثل یعنی مبلغی معقول است که بر حسب مهریه زنان همسطح وی تعیین می‎شود.

اولین امتیازی که مهریه به زن می‎دهد، مشروط به اینکه مهریه حال باشد یا از طرف زن مطالبه شده باشد، این است که زن می‎تواند از برقراری رابطه جنسی با شوهر برای بار نخست تا زمانی که تمام مهریه را دریافت نکرده خودداری کند. ماده 1085 قانون مدنی بیان می‎دارد:

«زن مي‎تواند تا مهر به اوتسليم نشده از ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط بر اينكه مهر او حال باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.»

در نظام حقوق خانواده در اسلام، تنها مردان حق یک طرفه و نامشروط برای طلاق دارند. در نتیجه یک زن متأهل مسلمان، طبق قوانین سنتی همیشه در معرض تهدید طلاق داده شدن است بدون آن که خودش حق تضمین شده‎ای برای طلاق گرفتن داشته باشد. گرچه طبق احکام اسلامی زنان توانایی تأثیرگذاری کمی بر نتایج عقد ازدواج به طور مستقیم دارند، ولی مهریه را به عنوان یک عامل بازدارنده برای طلاق از ناحیه شوهر و همینطور به عنوان ابزاری برای طلاق گرفتن از شوهر می‎بینند. از آنجا که در اکثر موارد مهریه به صورت عندالمطالبه است، هر زمان که زن بخواهد می‎تواند به دادگاه مراجعه کند و الزام شوهرش به پرداخت مهریه را بخواهد. اگر شوهر از پرداخت مهریه امتناع کند ممکن است به زندان فرستاده شود.

با گذشت زمان، این کشمکش‎ها پیرامون پرداخت مهریه موجب شد مجلس ایران به دنبال یافتن راه­حلی برآید. به دلیل آنکه تعیین میزان مهریه حق زوجین است و به دلیل اصل آزادی قراردادی، قانونگزاران نتوانستند حداکثری برای میزان مهریه تعیین کنند؛ در عوض سقفی برای میزان مهریه قابل اجرا تعیین کردند که برای مبالغ بیش از آن نمی‎توان شوهر را ملزم به پرداخت کرد یا او را به زندان فرستاد، مگر این که ثابت شود از توانایی مالی کافی برای پرداخت برخوردار است. در 14 فروردین 1391، مجلس ایران ماده‎ای از لایحه حمایت خانواده را تصویب کرد که سقف مهریه قابل اجرا را 110 سکه طلا تعیین می‎کند.[19] لازم به ذکر است زندانی کردن افراد به دلیل ناتوانی آن­ها در پرداخت بدهی‎های مالی بر خلاف موازین حقوق بشر است. ماده 11 میثاق حقوق مدنی و سیاسی بیان می‎دارد: «هیچ­کس را نمی‎توان تنها به این علت که قادر به اجرای تعهدات قراردادی خود نیست زندانی کرد». با این حال حقوق مردان در این رابطه نمی‎تواند بدون توجه به حقوق زنان در رابطه با مهریه در نظر گرفته شود. اگر قانونگزار به مردان این اختیار را می‎دهد که تعهدهای توخالی نسبت به پرداخت مهریه‎های هنگفت کنند و سپس ضمانت اجراهای قانونی را بر می‎دارد، در مقابل باید حقوق برابر زنان در ازدواج را هم تضمین نماید.

2-8-2-6- نفقه

دیگر اثر مالی قرارداد ازدواج، تعهد مرد و حق زن بر نفقه است. مطابق احکام اسلامی، شوهر موظف به تأمین نفقه همسرش است (ماده 1106 قانون مدنی). مطابق ماده 1107 قانون مدنی:

«نفقه عبارت است از همه نيازهاي متعارف و متناسب با وضعيت زن از قبيل مسكن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزينه هاي درماني و بهداشتي و خادم در صورت عادت يا احتياج به واسطه نقصان يا مرض» 

حتی زن می‎تواند به دادگاه مراجعه کرده و از شوهرش برای عدم پرداخت نفقه شکایت کند. در چنین مواردی دادگاه میزان نفقه را تعیین می‎کند و شوهر را ملزم به پرداخت آن می‎کند[20]. به علاوه، برای شوهری که با وجود توانایی مالی از پرداخت نفقه همسرش خودداری می‎کند از 91 روز تا 5 ماه حبس در نظر گرفته شده­است.[21]

با این وجود، حق زن بر نفقه مشروط است. زن تا زمانی مستحق نفقه است که از شوهرش اطاعت و تمکین می‎کند. به محض اینکه زن علائم نافرمانی و نشوز را نشان دهد، دیگر حقی برای مطالبه نفقه ندارد. اگر زن از ایفای وظایف زناشویی بدون دلیل موجه خودداری کند، مستحق نفقه نخواهد بود[22].

2-8-2-7- تمکین

یکی از اجزای اصلی ازدواج، تمکین زن ( به معنای خاص) است که عبارت است از این­که زن برای رابطه جنسی در دسترس شوهر باشد و مانعی برای این کار ایجاد نکند. این حق مرد و وظیفه زن محسوب می­شود. در ازای مهریه، که بی‎شباهت به بهای کالا در قرارداد خرید و فروش نیست، شوهر نوعی حق مالکیت، به صورت دسترسی جنسی، نسبت به زن خود پیدا می‎کند. خودداری زن از برآوردن خواست‎های مشروع شوهرش بدون هیچ عذر موجهی «نشوز» محسوب می‎شود و بدین معنی است که او حقش را بر نفقه از دست می‎دهد. نشوز زن به علاوه می‎تواند دلیلی برای ازدواج مجدد، طلاق، یا خشونت خانگی (کتک زدن زن) باشد.

گفته شده است که تمکین وظیفه متقابل هر دو طرف است؛ ولی تمکین شوهر به ندرت در منابع اسلامی مورد بحث قرار گرفته است. یکی از موارد نادری که در برخی منابع مورد اشاره قرار گرفته این است که «شوهر نمی‎تواند بیش از چهار ماه نزدیکی با عیال دائمی خود را ترک کند»[23]. این بدین معنی است که، در حالی که زن موظف است هر زمان که شوهر بخواهد با او رابطه جنسی داشته باشد، ولی نیازهای جنسی زنان در احکام مربوط به خانواده در اسلام نادیده گرفته شده و آنچه مهم است لذت و رضایت مردان است. به علاوه اعطای چنین اقتداری به مردان نسبت به زنان به نحوی که تنها مرد می‎تواند زمان و مکان رابطه جنسی را انتخاب کند، ممکن است منجر به تجاوز زناشویی شود که در بسیاری از کشورها جرم و قابل مجازات است[24]. به علاوه مطابق اعلامیه سازمان ملل درباره محو خشونت علیه زنان، تجاوز زناشویی به عنوان خشونت علیه زنان و نقض حقوق بشر محسوب شده است[25].

2-8-2-8- حق خروج از کشور

اقتدار سنتی مردان (پدران و شوهران) نسبت به دختران و زنان گاهی اشکال مدرنی نیز به خود می‎گیرد. مطابق قوانین ایران، زن شوهردار برای دریافت گذرنامه و سفر به خارج از کشور محتاج رضایت همسرش است. شوهرها می‎توانند با خودداری از امضای اوراق رضایت­نامه برای دریافت گذرنامه و سفر به خارج از کشور، زنانشان را از ترک کشور منع کنند. ماده 18 قانون گذرنامه 1973 مقرر داشته است:

«برای اشخاص زیر با رعایت شرایط مندرج در این ماده گذرنامه صادر می‎شود: ...

3- زنان شوهردار ولو کمتر از 18 سال تمام با موافقت کتبی شوهر...»

طبق ماده 19 همان قانون، شوهرها حتی می‎توانند با مقامات مربوطه مکاتبه کنند و مانع خروج همسرانشان از کشور شوند. در چنین مواردی گذرنامه این زنان توقیف خواهد شد. در واقع، حتی اگر شوهر در ابتدا رضایت خود را با دریافت گذرنامه و خروج همسرش از کشور اعلام کند، ملزم به پایبندی به این اجازه نیست و می‎تواند آزادانه هر زمان که بخواهد از تصمیم خود برگردد. این حق انحصاری شوهر می‎تواند مشکلات فراوانی برای همسران آنها ایجاد کند و قابلیت سوء استفاده توسط شوهر را نیز دارد. به خصوص در موارد اختلافات خانوادگی، ممکن است شوهر از این حق برای مجازات یا انتقام از همسرش استفاده کند. پدر نیز به عنوان ولی قهری می‎تواند فرزندان زیر 18 سال خود را از ترک کشور منع کند در حالی­که زنان و مادران چنین اختیاری ندارند.

در جدیدترین تحول در این زمینه، در تاریخ 23 آبان 1391 کمیسیون امنیت ملی و سیاست خارجی مجلس شورای اسلامی پیشنهاد اصلاحیه‎ای بر ماده 15 لایحه گذرنامه را مطرح کرد که به موجب آن تمام زنان مجرد زیر 40 سال برای درخواست صدور گذرنامه محتاج رضایت ولی قهری­شان باشند. کمیسیون امنیت ملی از طرف مجلس مأمور بررسی و تهیه لایحه گذرنامه شده است که در اصل از سوی دولت پیشنهاد شده بود.

2-8-2-9- حق کار کردن

همانطور که گفته شد، کار کردن و کسب درآمد و پرداخت نفقه برای خانواده بر عهده شوهر است و زن چنین وظیفه‎ای ندارد. با این حال اگر زن تصمیم به کار کردن بگیرد، خواه به دلیل تمایل شخصی یا به دلیل ناکافی بودن درآمد خانواده، حق کار کردن خواهد داشت. اما این حق مشروط است و ممکن است توسط شوهر محدود شود.

«شوهرميتواند زن خود را از حرفه يا صنعتي كه منافي مصالح خانوادگي يا حيثيات خود يا زن باشد منع كند.»[26]

این ماده حق کلی زن برای کار کردن را انکار یا منع نمی‎کند، ولی به شوهر این حق را می‎دهد که زن را از حرفه یا شغل خاصی منع کند.

2-8-2-10- طلاق

قاعده کلی در شریعت اسلامی این است که طلاق حق یک جانبه شوهر است و او می‎تواند با انجام یک تشریفات ساده به ازدواجش خاتمه دهد: بیان صیغه طلاق در حضور دو شاهد عادل. شوهر به هیچ دلیلی برای طلاق احتیاج ندارد و می‎تواند زنش را بدون رضایت او و یا حتی در غیاب او طلاق دهد. ماده 1133 سابق قانون مدنی (مصوب 1314) از همین قاعده پیروی می‎کرد و مقرر کرده بود: «مرد مي‎تواند هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد». اما این قاعده با گذشت زمان تعدیل شد و قوانینی که در دهه چهل و پنجاه شمسی تصویب شدند تلاش کردند این حق بی حد و حصر را محدود کنند. علیرغم تلاش­ها برای محدود کردن این حق، اصلاحات به عمل آمده هنوز نتوانسته­اند نابرابری ذاتی شوهر و زن در زمینه حق طلاق را از بین ببرند.

قوانین خانواده 1346 و 1353 مراجعه به دادگاه را برای طلاق اجباری کردند و طلاق­های خصوصی را غیرقانونی ساختند. از آن زمان، زوجینی که قصد طلاق دارند ملزم هستند به دادگاه مراجعه کنند و تقاضای صدور گواهی‎ای کنند که برای طلاق ضروری است. اگر دادگاه یا داورها در برقراری صلح و سازش بین طرفین ناموفق باشند یا اگر طرفین بر طلاق توافق داشته باشند، دادگاه مبادرت به صدور «گواهی عدم امکان سازش» می‎نماید. ولی پیش از صدور گواهی، در خصوص موضوعاتی چون حقوق زن (برای مثال نفقه) و نیز حضانت فرزندان باید تعیین تکلیف شود. آنگاه خواهان طلاق می‎تواند گواهی مزبور را به دفتر ثبت طلاق ببرد و طلاق را نهایی کند. با این حال، همانطور که مشخص است نظام فعلی حقوق خانواده در ایران در حمایت از حقوق زنان ناکارآمد است و برابری حقوقی برای آنها در نظر نمی‎گیرد. بر همین اساس اصلاحات جزئی و نادر که گهگاه صورت می‎گیرد، اگرچه مطلوب است، ولی نمی‎تواند به نابرابری زن و شوهر خاتمه دهد. بنابراین نیاز به یک تغییر بنیادین وجود دارد.

2-8-2-11- حضانت و سرپرستی فرزندان

مطابق احکام اسلامی و قوانین ایران، حضانت و سرپرستی (قیمومت) فرزندان به طور جداگانه تعیین می‎شود. در حالیکه سرپرستی بیشتر به مسائل حقوقی و مالی می‎پردازد و علی‎الاصول بر عهده ولی قهری یعنی پدر یا جد پدری است، حضانت فیزیکی و پرورش فرزندان حق و تکلیف هر دوی والدین است[27]. اما در صورت طلاق، تنها یکی از والدین می‎تواند این حق و تکلیف را داشته باشد. مطابق قوانین حمایت خانواده 1346 و 1353 دادگاه باید با در نظر گرفتن وضعیت اخلاقی و مالی والدین و نیز مصلحت طفل، درباره نحوه حضانت فرزندان تصمیم گیری کند.[28] به علاوه، به واسطه نیازهای خاص کودکان، قانون اولویت در حضانت را تا سن خاصی به مادر داده است و پس از رسیدن به این سن حضانت به پدر منتقل می‎شود. قانون مدنی (1314) حضانت فرزند دختر را تا سن هفت سالگی و فرزند پسر را تا سن دو سالگی به مادر می‎داد.[29] در اصلاحات جزئی که در سال 1382 در قانون مدنی صورت گرفت، علیرغم مخالفت شورای نگهبان، تفاوت در حضانت دختر و پسر برداشته شد و سن اولویت مادر در حضانت فرزندان به هفت سال افزایش یافت:

ماده 1169 - «براي حضانت و نگهداري طفلي كه ابوين او جدا از يكديگر زندگي مي كنند، مادر تا سن هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره - بعد از هفت سالگي درصورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعايت مصلحت كودك به تشخيص دادگاه مي باشد

با این حال، حتی در حین دوره اولویت مادر (قبل از رسیدن سن کودک به هفت سال)، اگر مادر ازدواج کند حضانت به پدر می‎رسد. به عبارت دیگر، اگر مادری می‎خواهد حضانت فرزندش را بعد از طلاق حفظ کند باید از ازدواج مجدد خودداری کند، در غیر این صورت حضانت را از دست خواهد داد. ماده 1170 قانون مدنی در این خصوص مقرر می‎دارد:

«اگر مادر در مدتي كه حضانت طفل به او است مبتلا به جنون شود يا به ديگري شوهر كند حق حضانت با پدر خواهد بود.»

چنین محدودیتی برای پدر وجود ندارد. زمانی که پدر حضانت طفل را به عهده می‎گیرد، حتی اگر مجددا ازدواج کند، همچنان حضانت طفل را بر عهده خواهد داشت و مادر نمی‎تواند بدین سبب حضانت کودک را پس بگیرد.

به علاوه، در صورت فوت شوهر، زن به طور اتوماتیک حضانت فرزندش را به دست می‎آورد[30]؛ ولی همانطور که پیشتر گفتیم، اگر ازدواج کند حضانت را از دست می‎دهد.[31] هم­چنین، حتی هنگامی که پدر کودک می‎میرد، مادر نمی‎تواند ولی قهری کودک شود. بلکه در چنین حالتی جد پدری کودک ولی قهری او خواهد شد. در واقع مطابق احکام اسلامی و قوانین فعلی ایران یک زن نمی‎تواند ولی قهری فرزندانش باشد. ماده 1180 بیان می‎دارد: «طفل صغير تحت ولايت قهري پدر و جد پدري خود مي‎باشد ...». این بدین معنی است که حتی زمانی که زن حضانت فرزند خود را برعهده دارد، همچنان اختیار تصمیم­گیری درباره مسائل مهم که نیازمند رضایت ولی است بر عهده ولی قهری است، مثلا اجازه برای درخواست گذرنامه و خروج از کشور، انجام جراحی، اجازه ازدواج دختر باکره، تصمیم­گیری راجع به مسائل مالی مانند مالکیت و انتقال اموال متعلق به کودک، و غیره.

2-8-2-12- لایحه حمایت خانواده

لایحه پنجاه ماده‎ای حمایت خانواده ابتدا در سال 1386 مطرح شد و در تاریخ 19 تیر 1387 به تصویب کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس رسید. مخالفت شدید گروه­های مختلف مدافع حقوق زنان تاکنون مانع تصویب نهایی این لایحه شده است. به علاوه شورای نگهبان در چند مرحله و آخرین بار در تاریخ 17 خرداد 1391 با بعضی مواد لایحه مخالفت کرده و آن را برای بازنگری به مجلس برگشت داده است. گرچه، تمام لایحه و روح حاکم بر آن مورد انتقاد گروه­های مدافع حقوق زنان قرار گرفته، برخی مواد آن توجه و انتقاد بیشتری را برانگیخته است.

روح حاکم بر لایحه و ماهیت ارتجاعی آن مورد انتقاد برخی فعالان قرار گرفت. می‎توان گفت این لایحه بازتولید نظام مردسالار است که در آن مرد رئیس خانواده است و زن از حق برابر در طلاق برخوردار نیست. به علاوه این لایحه اهداف تاریخی زنان که یک قرن برای آن تلاش کرده‎اند را نادیده گرفته و بی­ارزش می‎سازد. این لایحه نه تنها آرمان­های زنان را نادیده گرفته بلکه موقعیت زنان را عقب­تر نیز می‎برد. این لایحه همچنین به عنوان بخشی از پروژه نوبنیادگرایی تعبیر شده که قصد تحت کنترل گرفتن ذهن و جسم زنان را دارد.[32]

2-8-3- ارث و حق مالکیت

قبل از هر چیز باید گفت، سنت تبعیض­آمیزی که ارزش زن را نصف مرد می‎داند یا زن را «نیمه انسان» می‎داند، و بر میزان دیه زنان و ارزش شهادت آنها اثر گذاشته که در قسمت‎های قبل بدان پرداخته شد، بر قوانین ارث نیز حکم­فرمایی می‎کند. با این حال نمی‎توان نقش مسائل مالی و ساختار خاص جوامع قبیله‎ای و تلاش آنها برای نگه داشتن ثروت در داخل قبیله را نیز در این باره نادیده گرفت. آیه 11 سوره نساء تصریح کرده است : «سهم (ميراث) پسر، به اندازه سهم دو دختر است». به­علاوه مطابق ماده 907 قانون مدنی، در صورت فوت پدر، پسر(ان) او دو برابر دختر(ان) ارث می‎برند:

ماده 907- «اگرمتوفي ابوين نداشته و يك يا چند نفر اولاد داشته باشد تركه بطريق ذيل تقسيم مي‎شود... اگر اولاد متعدد باشند و بعضي از آنها پسر و بعضي دختر، پسر دو برابر دختر مي‎برد.»

دوم اینکه، سهم زن به عنوان همسر متوفی، علاوه بر اینکه نصف سهم مرد به عنوان شوهر متوفی است، بسیار ناچیز است:

الف) در صورت فوت شوهر، اگر حتی یک فرزند داشته باشد، زن او تنها یک هشتم اموال شوهر را به ارث می‎برد، و در صورتی که مرد فرزند نداشته باشد، زن مستحق ربع (یک چهارم) است:

ماده 913- «درتمام صور مذكوره در اين مبحث هريك از زوجين كه زنده باشد فرض خود را مي‎برد و اين فرض عبارت است از نصف تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه درصورتي كه ميت اولاد يا اولاد اولاد نداشته باشد و از ربع تركه براي زوج و ثمن آن براي زوجه درصورتي كه ميت اولاد يا اولاد اولاد داشته باشد و مابقي تركه برطبق مقررات مواد قبل مابين ساير وراث تقسيم مي‎شود.»

ب) این سهم ناچیز زن در صورتی که شوهر وی بیش از یک همسر داشته باشد حتی ممکن است کمتر هم بشود. مطابق ماده 942 قانون مدنی:

«در صورت تعدد زوجات ربع يا ثمن تركه كه تعلق به زوجه دارد بين همه آنان بالسويه تقسيم مي­شود.»

پ) به علاوه زن هیچ­گاه نمی‎تواند بیش از یک چهارم اموال شوهرش را به ارث ببرد، حتی اگر فرزند و یا هیچ وارث دیگری وجود نداشته باشد. در واقع اگر وارث دیگری وجود نداشته باشد، شوهر تمام اموال زن متوفایش را به ارث می‎برد، ولی زنی که شوهرش فوت کرده و تنها وارث محسوب می‎شود، تنها یک چهارم اموال را به ارث می‎برد و باقیمانده اموال به دولت می‎رسد.

ماده 949 - «درصورت نبودن هيچ وارث ديگر بغير از زوج يا زوجه، شوهر تمام تركه زن متوفات خود را مي‎برد ليكن زن فقط نصيب خود را و بقيه تركه شوهر در حكم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده 866 خواهد بود.»

ت) محدودیت دیگری که بر سهم‎الارث زن از اموال شوهرش وجود دارد مربوط به املاک غیر منقول است. مطابق فقه سنتی اسلامی، شوهر تمام انواع اموال را از همسرش به ارث می­برد، ولی زن تنها می‎تواند اموال منقول شامل درخت­ها و ساختمان­ها را بدون زمین زیر آنها به ارث ببرد. در واقع اگر مال غیرمنقولی در میان ماترک وجود داشته باشد، زن از زمین سهمی نمی‎برد. این قاعده در مواد 946 تا 948 قانون مدنی منعکس شده بود ولی این دو ماده در تاریخ 6 بهمن 1387 مورد اصلاح قرار گرفتند. مطابق مواد اصلاحی زن می‎تواند از «قیمت» سهمش از اموال غیرمنقول ارث ببرد. در این صورت ارزش زمین معین می‎شود و سهم زن از قیمت آن پرداخت می‎شود. درنتیجه قاعده اصلی بدون تغییر باقی ماند و زنان هم­چنان نمی‎توانند از زمین ارث ببرند بلکه مستحق قیمت آن هستند. به عبارت دیگر زن نمی‎تواند در مالکیت زمین با سایر وراث شریک شود، آن­ها می‎توانند قیمت سهم او را پرداخت کنند و او را از ملک بیرون کنند. گفته شده است که در سنت‎های قبیله‎ای، این قاعده به حفظ سرزمین متعلق به قبیله در مواردی که زنی از آن قبیله با مردی از قبیله رقیب ازدواج می‎کرد کمک می‎کرد. روشن است که این قاعده در دنیای مدرن، تبعیض­آمیز و غیرقابل­پذیرش است.

مشکل اصلی که مانع مدرن شدن و اصلاح بنیادین این قوانین برای تطبیق با برابری جنسیتی می‎شود این است که احکام شرع اسلامی درباره ارث مقدس و الهی فرض شده‎اند. در واقع، به دلیل اینکه میزان سهم ورثه در قرآن (اکثراً در آیات 11 و 12 سوره نساء) مورد اشاره قرار گرفته است، فقهای اسلامی آنها را غیرقابل تغییر فرض کرده‎اند؛ و هیچ تغییر و پیشرفتی در جهان مدرن نمی‎تواند موجب شود آنها نظرشان را تغییر دهند. بنابراین، همچنان به توجیهات تاریخ گذشته برای این احکام تبعیض آمیز متوسل می‎شوند. برای مثال ادعا می‎کنند «این واقعیت که تأمین هزینه‎های خانواده برعهده مردان است حکم شرع درباره نصف بودن سهم‎الارث و دیه زنان نسبت به مردان را توجیه می‎کند.» [33]

در سال 1390 موضع مشابهی توسط وزارت مسکن و شهرسازی اتخاذ شد. طبق دستور‎العمل این وزارتخانه، خانه‎های دولتی ساخته شده در پروژه مسکن مهر نمی‎تواند به نام زنان شوهردار شود[34]. بلکه سند رسمی باید به نام شوهر آنها تنظیم شود. این در حالی بود که در هنگام درخواست اولیه، زنان متأهل می‎توانستند به نام خود برای دریافت مسکن درخواست بدهند. به علاوه بسیاری از زنان اقساط این خانه‎ها را از حقوق و درآمد خود پرداخت کرده بودند و اصولاً این امتیاز بر اساس شغل آن­ها به آنان داده شده بود. ولی در هر حال به این زنان اطلاع داده شد که سند این خانه‎ها تنها می‎تواند به نام شوهران آنها تنظیم شود[35]. مشابه این وضعیت زمانی بود که دولت طرح خود برای پرداخت یارانه‎های نقدی به شهروندان ایران را تصویب کرد و تنها پدر خانواده می‎توانست این وجوه را دریافت نماید. تمام این اقدامات با برتری قطعی مرد در خانواده توجیه شد.

2-8-4- اشتغال و حق بر کار کردن

مطابق قانون، محروم شدن زنان از حق برابر در کارکردن در مشاغل خاصی تأیید شده است. رسیدن به پست­های بالای تصمیم­گیری در حکومت مستلزم برخورداری از برخی شرایط مذهبی می­باشد که اغلب و گاه منحصراً متعلق به مردان است. برای مثال، مطابق قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اغلب پست­های بالای حکومتی در انحصار فقها و مجتهدین شیعه قرار داده شده است، از جمله: رهبر جمهوری اسلامی[36]، رئیس قوه قضائیه[37]، عضو شورای نگهبان[38]، دادستان کل کشور و رئیس دیوان عالی کشور[39]. گرچه در قانون اساسی به شرط مرد بودن برای تصدی این مقام­ها اشاره نشده است، ولی همواره این سطح از جایگاه مذهبی همواره در تسلط مردان بوده است. در طی بیش از سه ده گذشته تا به امروز، هیچ زنی منصوب و یا حتی نامزد احراز این سمت‎ها نشده است.

2-8-4-1- ریاست جمهوری زنان

هم­چنان­که عدم صلاحیت زنان برای تصدی سمت­های مذکور، فرضی مسلم است، امکان انتخاب زنان به عنوان رئیس جمهور هم موضوعی مورد اختلاف تلقی می­گردد. طبق اصل 115 قانون اساسی: «رییس­جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی انتخاب گردد.» کلمه «رجال» (مفرد رجل به معنای مرد) موجب بروز بحث‎های حقوقی جدی شده است. به اعتقاد اکثریت، رجال به معنای مردان است اما برخی باور دارند که این کلمه شامل مردان و زنان می‎شود. در جریان رسیدگی به سومین گزارش دوره‎ای جمهوری اسلامی ایران در کمیته حقوق بشر سازمان ملل، هیأت نمایندگی جمهوری اسلامی در پاسخ به سوالی در این رابطه ادعا کرد « اصل 115 شامل زنان و مردان می­شود و هیچ مانعی برای ریاست­جمهوری زنان وجود ندارد.» [40] جمهوری اسلامی در پاسخ کتبی خود ابراز داشت «شورای نگهبان هیچ تفسیری از اصل 115 قانون اساسی ارائه نداده است». با این حال بر خلاف این ادعا، سخنگوی شورای نگهبان در سال 1383 اعلام کرده بود «شورای نگهبان تفسیر خود را از اصل 115 قانون اساسی را تغییر نداده و زنان همچنان نمی‎توانند رئیس جمهور شوند[41]».

لازم به ذکر است مطابق اصل 98 قانون اساسی تفسیر این قانون بر عهده شورای نگهبان است. هم­چنین شورای نگهبان وظیفه تعیین صلاحیت نامزدهای ریاست جمهوری را نیز بر عهده دارد.[42] به­علاوه مشروح مذاکرات خبرگان قانون اساسی که قانون اساسی را در سال 1358 تهیه کردند، بحث مبهمی درمورد تفسیر کلمه «رجال» در اصل 115 باقی نمی‎گذارد. اکثریت خبرگان صریحاً مخالفت خود در رسیدن زنان به جایگاه ریاست جمهوری اعلان داشتند و با استفاده از کلمه «رجال» زنان را مستثنی ساختند. ولی برای کاهش بحث­ها و حساسیت‎ها پیرامون موضوع از اصطلاح عربی «رجال» استفاده کردند تا آن را مبهم نگه­دارند. تاکنون شورای نگهبان صلاحیت هیچ زنی را برای نامزد شدن در انتخابات ریاست جمهوری تأیید نکرده است.

2-8-4-2- زنان در هیأت دولت

تابه­امروز تعداد زنانی که در هیأت دولت مشغول­به­کار بوده­اند، بسیار اندک بوده است. طرح­های پیشنهادی دولت هم کاملاً در تضاد آشکار با ادعای افزایش مشارکت اجتماعی زنان قرار دارد. مانند کار کردن زنان در خانه که به منظور نگه داشتن زنان در خانه و تفکیک جنسیتی طراحی شده­اند، و نیز کاهش بودجه «مرکز امور مشارکت زنان» به یک سوم و تغییر نام آن به «مرکز امور زنان و خانواده».

[1] - میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده 14 و 26

[2] - قانون مجازات اسلامی، جمهوری اسلامی ایران، مصوب 6 خرداد 1392، ماده 147

[3] - برای دیدن فتاوی در این رابطه رک:                                                                       http://marjaeyat.com/fa/pages/?cid=116

[4] - قانون مجازات اسلامی مصوب 8 مرداد 1370، ماده 297

[5]- خبرگزاری فارس، 1 اردیبهشت 1393، قیمت دیه سال 93، آدرس دسترسی:http://www.farsnews.com/newstext.php?nn=13930201000999

[6] - روزنامه اعتماد، 9 آذر 1387، قتل­های ناموسی در ایران، آدرس دسترسی:

http://www.etemaad.ir/Released/87-09/97.htm#124602

[7] - قانون مجازات اسلامی قدیم، ماده 117

[8] - پیشین، ماده 119

[9] - پیشین، ماده 137

[10] - پیشین، ماده 170

[11] - قانون مجازات اسلامی جدید، پیشین، ماده 199

[12] - قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1/4/1381، پیشین، ماده 1041

[13] - قانون مجازات سابق، ماده 646

[14] - قانون مدنی، ماده 1043

[15] - ماده 942

[16] - قرآن کریم، آیه 3 سوره نساء

[17] - لایحه « حمایت خانواده» که بنا به پیشنهاد قوه قضاییه در مجلس در جلسه مورخ 3/4/1386 هیات وزیران به تصویب رسیده است.

[18] - کاتوزیان، ناصر؛ 1385، حقوق مدنی خانواده، تهران: نشر میزان، چاپ سوم، ج 1، ص 138

[19] - قانون « حمایت از خانواده» مصوب اسفند 1391، فصل سوم، ماده 22

[20] - قانون مدنی، ماده 1111

[21] - قانون مجازات اسلامی، ماده 542

[22] - قانون مدنی، ماده 1108

[23] - خمینی ،روح الله؛ رساله توضیح المسائل، دفتر انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم: مسأله 2418.

2- In-Depth Study on All Forms of Violence against Women, Secretary-General of the United Nations, 6 July 2006, A/61/122/Add.

3- Declaration on the United Nations, Resolution adopted by the General Assembly 48/104, A/RES/48/104 Elimination of Violence against Women, 20 December1993

[26]-  قانون مدنی، ماده 1117

[27] - قانون مدنی، پیشین، ماده 1168

[28]-  قانون حمایت خانواده، ماده 12

[29]-  قانون مدنی سابق، ماده 1169

[30]-  قانون مدنی، ماده 1171

[31]-  پیشین، ماده 1170

1-  صدر، ش؛ نشست مطبوعاتی کانون مدافعان حقوق بشر در اعتراض به لایحه حمایت از خانواده، 14 مرداد 1392، آدرس دسترسی:

www.feministschool.com/spip.php?page=print & id article=1099          

1- Mokhtari Sh, 2004: The Search for Human Rights, 94 Muslim Worlds, within an Islamic Framework in Iran.

2-  پایگاه بنیاد مسکن، 1390، بخشنامه جدید وزارت راه و شهرسازی، آدرس دسترسی:

http://www.bonyadmaskan.ir/en/SitePages/MaskanMehr.aspx

3- روزنامه ابتکار،. 17 شهریور 1390. سند مسکن مهر به نام زنان صادر نمی­شود، آدرس دسترسی:

http://www.ebtekarnews.com/Ebtekar/News.aspx?NID=86817

[36]-  قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصل 109

[37]-  پیشین، اصل 157

[38]-  پیشین، اصل 91

[39]-  پیشین، اصل 162

1- Replies from the Government of the Islamic Republic of Iran to the list of issues, para 7 (n 56).

2- جام­جم آنلاین، 3 بهمن 1383، تفسیر شورای نگهبان از مفهوم رجال. ]4/3/1393[. آدرس اینترنتی:

http://www.jamejamonline.ir/newstext.aspx?newsnum=100004167229

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 1
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 22:04 توسط مدیر سایت پایان نامه |

نگاه انتقادی به حق آزادی بیان در اعلامیه جهانی حقوق بشر

 1- حقوق بشر (از جمله حق آزادی بیان) ابزار توسعه نظام سرمایه داری است.

2- حقوق بشر جهانشمول افسانه است.

3- حق قانونگذاری در انحصار خداوند می­باشد.

4- منطق تجدد و حقوق بشر تناقض درونی دارد.

اینکه به این چهار منظر انتقادی در قالب چهار گفتار می­پردازیم و نتیجه بحث را در گفتار پنجم به عرض می­­رسانیم:

گفتار اول  حقوق بشر (از جمله حق آزادی بیان) ابزار توسعه نظام سرمایه داری است.

«در اینجا لازم است بین دو مقوله تمایز نهاده شود. نخست، تمایز بین تجدد و نظام سرمایه داری است. لیبرالیسم و سوسیالیسم، دو نظام عمده عقیدتی – سیاسی در دوره تجددند، هر چند که نظام­های دیگری نظیر فاشیسم، محافظه کاری، رمانتیسم، آنارشیسم و نظایر آن نیز وجود دارند. تصور عمومی بر این است که فکر لیبرالیسم یا اقتضائات سرمایه داری هماهنگ­تر است و ایده سوسیالیسم با اصول کمونیستی سازگارتر. در این مقاله، به رغم تفاوت­های مابین نظام­های عقیدتی – سیاسی در غرب، به تسامح، همگی ذیل اندیشه تجدد تعریف می­شود.

دوم، تمایزی است که مارکسیست­ها، بین مبانی حقوق بشر (و اعلامیه جهانی آن) از یکسو و اقتضائات نظام سرمایه داری و لیبرالیسم از سوی دیگر برقرار می­کنند. این ارتباط بنا به ابهام مذکور در مبانی فلسفه حقوق، می­تواند به دو صورت بیان شود. اگر پشتوانه نظریه لیبرالیسم را به لاک و روسو و دیگر همفکران­شان بازگردانیم، باید به حقوق طبیعی نیز قائل شویم. از این رو حقوق طبیعی و سلب نشدنی، به همراه اعتقاد به ارزش برابر همه انسان­ها، استقلال اراده فرد، عقلانیت و نیک نهادی انسان و ... از خصایص لیبرالیسم محسوب می­شود.

اما از سوی دیگر اندرولوین که از منتقدین لیبرال دموکراسی است، مکتب حقوق طبیعی (حقوق غیرقابل انتقال) را در تناقض با منطق درونی لیبرالیسم می­داند و نقش آن را نقش یک اصلاح­گر درون سیستمی می­داند که با تکیه بر فردگرایی، به حقوق دیگران توجهی نمی­کند. «لیبرال دموکرات­ها که معتقد به تلقی­ای از انسان هستند که مطابق آن، انسان موجودی متکاثر و خودخواه معقول است و بنابراین، حداقل به لحاظ تمایل، معتقد به فردگرایی هستند، به مفهوم حقوق بشر نیاز دارند تا انسان آزاد و منفعت جو را از خودش نجات دهند و بدین وسیله کرامت انسانی را حفظ و ترغیب کنند. محتمل است که یک جامعه آزاد مرکب از افراد خودمختار و معقول اقتصادی، جامعه­ای از اشیاء جامعه­ای از ابزارها شود؛ تجمعی از افراد اتمی که برایشان هر چیزی و هر کسی فقط ابزار است. مطالبه حقوق، یعنی مطالبه حقوق بشر غیرقابل انتقال، با این احتمال مقابله می­کند، حتی اگر لیبرال دموکرات­ها در مطالبه حقوق بشر، یعنی حقوق بشر غیرقابل انتقال، با این احتمال مقابله می­کند، حتی اگر لیبرال، دموکرات­ها در مطالبه حقوق بشر، یعنی حقوق بشر غیرقابل انتقال، به طور مطلق ناهمساز نباشند، با این عمل خود، آن­ها عملاً از محدوده نظریه محوری خود (اصالت منفعت فردی) تجاوز کرده­اند تا آن را تصحیح کنند و بدین واسطه، جاذبه ارزشی آن را حفظ کنند»[1] به نظر می­رسد که این تفاوت، ناشی از تطورات لیبرالیسم و به تبع آن نظام سرمایه داری باشد.

«با این همه، آنچه رویکرد مارکسیستی متعرض آن است، چیزی ورای این تمایزات است. «در منظومه فلاسفه حقوق کشورهای سوسیالیستی ... حقوق چیزی جز اراده دولت نیست و روزی که دولت از بین برود، حقوق نیز از بین می­رود. در واقع حقوق، چیزی جز اراده دولت نیست و در مقابل آن، حقوق دیگری به نام حقوق اجتماعی و یا حقوق ناشی از عرف و عادت و غیر از آن وجود ندارد. از نظر مارکسیسم، حقوق به صورت قانون یا عرف،  محصول اراده طبقه خاص حاکم است که بر دیگران تحمیل می­شود و برای اصلاح جامعه، تنها لغو مالکیت کافی نیست، بلکه دولت و حقوق نیز باید به تدریج از جامعه محو شوند. زیرا دولت، حقوق و مسائل اخلاقی را فقط برای اقلیتی که می­خواهند بر اکثریت حکومت کنند، خلق می­کند، اما وقتی که قدرت در اختیار اکثریت باشد، هیچ نیازی به دولت یا حقوق نیست، چون اکثریت از عهده اداره اقلیت برمی­آیند. مارکس در این زمینه می­گوید: حقوق مانند دین در تاریخ جای مستقلی ندارد و برخلاف نظر حقوقدانان بورژوا که آن را پدیده­ای مستقل می­دانند، ارزش آن را ندارد که در رأس مطالعه قرار گیرد، بلکه برعکس، پدیده­ای است وابسته به شرایط تولید.»[2]

«مارکسیست­ها، اولاً حقوق را برحسب منطق و رأی خود، مشروط به شرایط تاریخی دانسته و در مورد حقوق مطرح در تجدد، آن را بر ساخته بورژوازی و متجلی در دولت می­دانند و در ثانی، آن را پدیده­ای متعلق به نظام سرمایه داری می­دانند که با از بین رفتن این نظام، نیاز به حقوق نیز از میان می­رود. با این تفاسیر به نظر می­رسد نقد مارکسیست­ها به حقوق بشر متوجه دو نکته است: نخست، نقد فردگرایی است که نقطه آغاز لیبرالیسم است و دوم این که حقوق بشر را سازه­ای ایدئولوژیک از سوی نظام سرمایه داری (بورژوازی) می­دانند. «مارکسیست­ها به تاثیر از مارکس، حقوق بشر را ابزاری برای جهانی کردن ارزش­های سرمایه داری و نادیده گرفتن مسئولیت­های اجتماعی تلقی می­کنند. از نظرگاه مارکسیست­ها دولت هیچ گاه بی­طرف نیست، نه دولت سوسیالیستی و نه دولت کاپیتالیستی، دولت سوسیالیستی، خیر جامعه را دنبال می­کند و حقوق و آزادی­های فردی، نباید مانعی در این راه به وجود آورد. لنین؛ آزادی بیان را دسیسه­ای برای در اختیار گرفتن ابزار تبلیغات از سوی سرمایه داران توصیف می­کرد و گفت که کاپیتالیست­ها از شعار آزادی، جز این نمی­خواهند که داراها و نادارها را نادارتر کنند... [به اعتقاد مارکسیست­های متاخر] ساختار حقوق بشر، ثمره و برآمده از مفهوم لیبرال قانون است که بی­طرفی و عینیت و عقلانیت را عناصر اصلی آن می­داند. به اعتقاد آنها نباید گول بی­طرفی ظاهر قانون را خورد.»[3]

گفتار دوم  حقوق بشر جهانشمول افسانه است.

فلسفه حقوق نسبت به دیگر حوزه­های نظری مانند جامعه شناسی، علم، هنر، ادبیات و الهیات، قدری دیرتر، درگیر نقدهای پساتجدد، تلقی خاص خود را از «خود» پیش می­نهد و وجود هر گونه ذاتیتی برای انسان را نفی می­کند؛ سوژه، اصالتی ندارد و اساساً محصول زمینه­های اجتماعی، گفتمان­های فکری که بر ساخته قدرت­اند و بسترهای فرهنگی قلمداد می­شود. برخی انتقادات پست مدرن­ها از فلسفه حقوق بشر تجددی، در نقد حقوق طبیعی است که با نقدهای پوزیتیویست­ها مشترک است و برخی دیگر متوجه ناکارآمدی­های حقوق بشر در عرصه عمل و نداشتن ضمانت اخلاقی برای اجرای آنهاست. برخی از این انتقادات که با جهت گیری این مقاله تناسب بیشتری دارد، در ادامه خواهد آمد.

گفته شد که یکی از وجوهی که حقوق بشر بر آن تاکید دارد، ادعای «جهانشمول بودن» است. هم کسانی که به حقوق طبیعی باور دارند و هم گروهی که به حقوق پوزیتیویستی معقتدند، هر دو، حقوق بشر را پدیده­ای فراگیر می­دانند. اگر آن گونه که لیوتار گفته است، مهمترین خصیصه پست مدرنیسم را باور به «فروپاشی غرب کلان و فلسفه مدرن آن، با بی­اعتقادی و عدم ایمان به فراروایت­ها»[4] بدانیم، در آن صورت، مبانی فلسفی و انسان شناسی حقوق بشر مدرن با چالشی جدی روبرو خواهد شد. در شرایط پست مدرن، هیچ روایت عام و جهانشمولی وجود ندارد. نه تنها فرهنگ­ها و جوامع متفاوت­اند، بلکه انسان­ها نیز متفاوت­اند و هر گونه مبنای مشترک و کلان طبیعی یا قراردادی و عقلی، در تعیین حقوق انسان­ها، اعتبار خود را از دست می­دهد. از این منظر تازه، حقوق بشر، به معنای وجود حقوق کلی، عام، جهانشمول و فرافرهنگی، به طور کلی، معنا و مفهوم خود را از دست می­دهد. فکر پست مدرن، چند اصل انتقادی در مورد مفاد اعلامیه جهانی حقوق بشر و اساساً هر گونه مدعای «حقوق بشر»ی پیش می­نهد که در ادامه به برخی از آنها اشاره می­شود.

1- خود – معیاری انسان شناسی تجدد

غیریت سازی، پنهان یا آشکار، اصل موضوعه فکر تجدد است. «عمده انتقادات متفکران پساتجدد به انسان شناسی حقوقی تجدد، ناظر به غیریت سازی عصر تجدد است که در آن انسان متجدد، نیازی به بازشناسی و حتی شناخت خود نمی­بیند و در عوض با معیارهای خود ساخته، به مطالعه سایر مردمان و تعمیم نگاه خود می­پردازد»[5] پساتجدد گرایان مدعی­اند که سازه حقوق بشر بر نحوی انسان شناسی استوار است که بر مبنای آن، بشر متجدد غربی، خود را معیار «انسان نوعی» قرار داد و دیگر ابنای بشر را بر مبنای این ملاک سنجید. عام پنداری این سازه متجددانه، در فکر پست مدرن رد می­شود، زیرا انسان پساتجددی، نه انسانی تک قالبی، بلکه انسانی چندباره است که نمی­تواند موضوع معرفتی خاص قرار گیرد و بر همین اساس، حقوق خاصی را نمی­توان برای آن وضع کرد، چه رسد به این که این حقوق قابل تعمیم به همه ابنای بشر باشد. انسان­ها متنوع­اند و لذا نظام­های حقوقی نیز متنوع بوده و همگی به یک اندازه، معتبرند. هیچ دلیلی برای برتری یک نظام حقوقی بر نظام حقوقی دیگر وجود ندارد، البته اگر که بتوان از یک «نظام حقوقی» سخن گفت، زیرا هر گونه بحث از «نظام» در معرفت شناسی پست مدرن، ناممکن است.

2- انکار باور به ضرورت و استنباط حقوق مشترک برای تمامی انسان­ها

گزاره «انسان، ذاتاً مدنی بالطبع است»، باوری ارسطویی در نظام حقوق طبیعی است که به رغم تحولش در فکر تجدد، همچنان گزاره­ای اساسی در نظام حقوقی مدرن است. اگرچه در نظام حقوقی پوزیتیویستی، طبیعی بودن این گزاره، مورد تردید قرار می­گیرد، اما جای خود را به گزاره «انسان، ضرورتاً اجتماعی است» می­دهد و «ضرورت» جای «طبیعت» را می­گیرد؛ ضرورتی که به دلیل گریز از آشوب و بلوای مفروض در وضع طبیعی، یا به دلیل بهزیستی و تضمین امنیت، خود را به باوری بدیهی برای انسان متجدد تبدیل نمود و خود را در قرارداد اجتماعی یا قرارداد سیاسی و در شکل دولت نمودار می­کند. به هر حال، این ضرورت، چه برخاسته از طبع آدمی باشد و چه ضرورت عقلی، اشاره به این نکته دارد که «انسان، در جمع، قادر است که به حقوق خود دست یابد. برای تنظیم رابطه مردم و حفظ نظم در اجتماع، حقوق هر کس امتیازهایی در برابر دیگران می­شناسد و وظایف خاصی به او می­بخشد...»[6]

اما منطق پساتجدد بر این نکته تاکید دارد که «اساساً، اینکه بشر را دارای ذات بدانیم، مورد تردید است. به اعتقاد آنها اگر ذاتی هم باشد، مسلماً این ذات، «واحد» نخواهد بود. چرا که تفاوت دنیای حاضر، به خوبی حاکی از این فراق­ها و فرق­ها است. [از سویی] دولت پساتجددی نیز یک دولت با غایت بنای جامعه مدنی جهانی نیست، بلکه جامعه­ای فدرالی با دولت­های متفاوت است که از بنیاد با دولت – ملت [عصر تجدد] فاصله دارد. در این صورت، این که اساساً انسان را ذاتاً متمایل به جمع بدانیم و دوستدار یگانگی، مردود است.[7]

3- دعوای جهانشمولی براساس روایتی خاص از عقلانیت

براساس آموزه روشنگری، عقل می­تواند ادعای جهانشمولی داشته باشد. این نحو از عقلانیت، در حوزه تاریخ، پیشرفت، ترقی و تجدد را سرلوحه کار خود قرار می­دهد. در عرصه علم، بر الگوی فیزیکی و سرمشق علم تجربی تاکید دارد و در حوزه حقوق نیز معتقد به کشف فلسفه جهانشمول حقوق بشر و دعوی همگانی کردن آن است. این روایت کلان از عقلانیت، قائل به هر چه عقلانی­تر شدن جهان است. در عوض، پساتجددگرایی، وجود هر نوع روایت­های کلان و فهم عام از عقلانیت را رد می­کند، اندیشه ترقی را به چالش می­کشد و حجیت علم تجربی را رد می­کند. «طرح روشنگری را امروزه بسیاری به سخره می­گیرند و آن را پدید آورنده مدرنیته­ای تلقی می­کنند که پست مدرنیسم بر ضد آن طغیان کرده است. آثار کانت، نمونه این امید روشنگرانه است که عقل محض را که عموماً همه موجودات عاقل آن را دارا هستند، می­توان به کار گرفت تا جامعه انسانی را به پیشرفت رساند. عقلانیت، دارایی افراد تلقی می­شد و به این ترتیب آنان قادر بودند پیش از ورودشان به روابط اجتماعی به آن عمل کنند. به رغم آن خوش بینی که عقلانیت را کلاً درمان همه دردهای انسانی می­دانست، یک مشکل عمده باقی می­ماند. حتی با رشد علم مدرن، که تا حد زیادی ابزار عقلانیت محض روشنگری تلقی شده است، توافق میان جامعه­ها و افراد در این مورد، که دقیقاً چه چیزی را همه اشخاص عاقل باید باور داشته باشند، حاصل نشده است»[8] در چنین منظومه­ای، ادعای عام بودن حقوق بشر نقض می­شود. براساس این تفسیر از عقلانیت که از شرایط محلی فراتر نمی­رود، مفهوم حقوق انسانی هیچ کاربستی نمی­تواند داشته باشد.

4- حقوق بشر به مثابه ابزار سلطه عصر تجدد

از اصولی که اندیشه تجدد از ابتدا در دفاع از انسان بر آن پای می­فشرد، تاکید بر رهایی از سلطه و حاکمیت کلیسای قرون وسطی در تعیین حقوق انسان بود. انسان متجدد تلاش می­کرد تا ثابت نماید که خودش، فارغ از هر حاکمیت و دستور الهی و ماورایی و با تکیه بر خرد بشری، توانایی تحدید حقوق خویش را دارد. حقوق انسان در عصر تجدد، یا با برداشت عقلانی از طبیعت و یا اتکا بر قرارداد عقلانی، توسط نهادهایی تعیین می­شد که خود، برآمده از قرارداد اجتماعی بودند. دولت، دستگاه قضایی، نهاد قانونگذاری یا لویاتان (که برای تامین امنیت یا برای کسب حداکثر سود، در نتیجه قرارداد اجتماعی شکل گرفتند)، جامعه بشری را ملزم به تبعیت از آرای حقوقی خود می­کردند. بنابراین در نگاه پساتجددی، یکی از پرسش­های اساسی در فلسفه نهادها و ساختارهای اجتماعی تجدد، معطوف به «میزان» نقش آنها در هدایت، آموزش، مقید کردن و یا در بند کشیدن انسان­ها است. در واقع، در عصر تجدد هر چند پای ساختاری چون کلیسا از دنیا و حتی از عرصه خصوصی مردم بیرون کشیده شد، اما در عمل، ساختارها و نهادهای مدنی به بهانه­های مختلف از جمله امنیت با توسعه شبکه­ای از مکانیسم­ها بر روی جامعه، فرد را محبوس ساخته­اند. در عصر جدید، با توسعه مفاهیمی چون حقوق بشر، دولت­ها تصمیم گرفتند تا به جای تنبیه از حربه نظارت دقیق سود جویند».[9]

چنین استدلال­هایی نزد پساتجددگرایان، قابل تعمیم به نظام­های بین الملل و حقوق بشر نیز هست. حقوق بشر بیش از آنکه قصد پاسداری از حقوق انسانی را داشته باشد، ابزار سلطه و کنترل نظام­های جهانی غرب است. امروزه، قدرت­های بزرگ، حقوق بشر را به ابزاری برای سلطه بر کشورهای مخالف خود قرار داده­اند و به بهانه گسترش دموکراسی، بهبود وضعیت حقوق بشر یا اعتلای حقوق زنان و کودکان، به دیگر کشورها لشکرکشی می­کنند و در ورای آن، اهداف اقتصادی و استعماری خود را دنبال می­کنند.

5- حقوق بشر به عنوان پدیده­ای برآمده از فرهنگ غرب

«پساتجدد گرایان ادعا می­کنند که حقوق بشر بیش از آنکه مبتنی بر مبانی فلسفی عامی باشد، زاییده فرهنگ غربی است که در مسیر تحولات فرهنگی غرب، صیقل خورده و به جزیی از فرهنگ آن تبدیل شده است.»[10]

«آن­ها با این پیش فرض و با اعتقاد به تکثر فرهنگی و تنوع ارزشی در دنیای پساتجدد، حقوق بشر را مورد نقد قرار داده­اند. داعیه حامیان حقوق بشر بر این است که باید گرایش تمدن­ها و فرهنگ­های بدوی و ماقبل تجدد به سمت تمدن و فرهنگی باشد که غرب زودتر از آنها بدان دست یافته است.»[11]

«این فرهنگ­ها باید در انطباق با فرهنگ غربی، در نظامی جهانی سهیم شوند و به نظام حقوقی برابر با تمدن غرب دست یابند. اما در شرایط پست مدرن، تکثر فرهنگی حاکم است و هیچ فرهنگی بر دیگر فرهنگ­ها برتری ندارد. فرهنگ­های ابتدایی، فرهنگ چینی، فرهنگ هندی، فرهنگ ایرانی و نظایر آن، در سپهر فکر پست مدرن، هر کدام به قدر خویش معتبر و قابل احترام­اند. حقوق بشر، نه پدیده­ای عام، بلکه بیشتر پدیده­ای بومی – محلی است. از سویی با گسترش ارتباطات و تعیین یافتن «دهکده جهانی» در عرصه ارتباطات، این پرسش قابل تامل است «که امروزه جوامع با حفظ همان ویژگی­های خاص خود، ناخواسته به استقبال مجموعه جزایری از خرده فرهنگ­ها می­روند که در عمل، بسترساز حکومت قبایل مختلف در این دهکده با ده­ها کدخداست.»

گفتار سوم  حق قانونگذاری در انحصار خداوند است

ادیان و حیاتی، منظر انتقادی تازه­ای نسبت به مفاد اعلامیه جهانی حقوق بشر فراهم می­آورند. در این میان، به نظر می­رسد ناسازگاری باورهای دین اسلام و مفاد اعلامیه جهانی حقوق بشر ریشه­های عمیق­تری دارد و حوزه گسترده­تری را شامل می­شود، هر چند که بسیاری از این اختلافات، در میان ادیان ابراهیمی، مشترک است.

در مبانی حقوقی از منظر اسلامی، تمایزی اساسی میان طبیعت و فطرت الهی گذاشته شده است که به نظر می­رسد مبنای اصلی انتقادات متفکرین اسلامی نسبت به حقوق بشر غربی است: «فطرت، به معنای خاص، در مقابل طبیعت است، یعنی انسان، مرکب از بدن مادی و روح مجرد است، جریان طبیعت، به بدن مادی او برمی­گردد و جریان فطرت به روح مجرد او [برمی­گردد]، زیرا آنچه ادراک می­کند و فراطبیعی را می­فهمد و موجودهای غیبی را با چشم ملکوتی خود مشاهده می­نماید و با آن عهد می­بندد و به عبودیت خویش نسبت به ذات اقدس الهی اقرار دارد، همان روح مجرد انسانی است. گرچه انسان، مولف از بدن طبیعی و روح فراطبیعی است، لیکن اصالت این موجود، مولف از آن روح مجرد است که تدبیر بدن و اراده او نیز به عهده روح خواهد بود. بنابراین تدوین حقوق بشر مسبوق به شناخت این حقیقت تالیفی است، اولاً و متاخر از معرفت آنچه در این موجود مولف جنبه اصالت دارد که همانا روح مجرد اوست، ثانیاً لذا تمام حقوق انسان را باید در پرتو دو نگاه بررسی کرد: یکی جنبه طبیعی که فرع بر اوست و دیگری جنبه فطری که اصل است ... این فطرت الهی، در میان همه انسان­ها مشترک است»[12]

این تمایزگذاری نه تنها حقوق پوزیتیویستی را رد می­کند، بلکه مکتوب حقوق طبیعی را نیز مورد انتقاد قرار می­دهد و از این رو حقوق بشر «مجموعه­ای از قواعد و مقررات اعتباری است که هرگز در امور واقعی و تکوینی ریشه ندارد.»[13] به علاوه این حقوقِ بشر دچار کاستی­هایی مانند «گسست از فطرت، غفلت از  رابطه انسان و جهان آفرینش و غفلت از رابطه انسان با خداوند است»[14] «با این مبنای فلسفی برای حقوق بشر دینی، حق قانونگذاری در انحصار خداوند است که البته از طریق وحی و احکام فقهی صورت می­گیرد و در تبیین رابطه فطرت و وحی، فطرتی را مدنظر دارد که کاشف از اراده پروردگار باشد»[15]

تصویر این منظر فلسفی در انسان شناسی حقوقی نیز متمایز از انسان شناسی حقوق بشر غربی است. «آیا این انسان [متجدد غربی] همان انسانی است که پیامبران برای ما توصیف کرده­اند که موجودی است دارای شرف و حیثیت و کرامت ذاتی که با حکمت بالغه خداوندی به وجود آمده و رهسپار یک هدف اعلایی است که با مسابقه در خیر و کمال به آن هدف خواهد رسید. آیا این انسان، همان انسانی است که هابزها و ماکیاولی­ها برایمان تعریف کرده­اند که هیچ ارزشی را از خدا و هستی خارج از خویشتن ندارد. لذا طبیعتاً خودخواه و خودکامه و نیز نیرنگ باز و در عبارت کلی­تر، یک موجود خودمحور است که منطقی جز این ندارد»[16]

«باورمندان به حقوق بشر دینی، برخلاف پساتجدد گرایان، ادعای عام بودن حقوق بشر دینی [اسلامی] را دارند. مبنای «مشترک و ثابتی» که بتوان بر آن حقوق بشر مشترکی را بنا نهاد، پایه توحیدی موجود در ادیان ابراهیمی است. از این منظر، «توحید و نفی شرک» و «نفی اصل سلطه»، دو مبنایی است که می­توان بر آنها تکیه کرد»[17] «نظام حقوق بشر در اسلام، نظام حقوق دینی است و «دین از دیدگاه اسلام که بازگو کننده دین اصلی خداوندی است و از حضرت ابراهیم خلیل (ع) به این طرف در جریان بوده است، جوابگوی همه ارتباطات چهارگانه یعنی ارتباط انسان با خویشتن، انسان با خود، انسان با جهان هستی و انسان با همنوعانش است.»[18]

«برای رشد و تکامل واقعی بشر، عامل ماورای طبیعی الهی ضرورت دارد. همه ادیان حقه الهی، تجلی گاه متن دین حضرت ابراهیم خلیل (ع) است. بنابراین ضروری است که همه عناصر فرهنگی و ایده­های اقتصادی و سیاسی و حقوقی و اخلاقی و هنری و تمدن گرایی بشری باید متوجه تحقق بخشیدن به آرمان­های اعلای انسانی دین ابراهیمی باشند که سران عمده جوامع متمدن امروزی آن را می­شناسند. بنابراین ضرورت دارد که محتوای مواد اعلامیه جهانی حقوق بشر از دیدگاه اسلام، نه تنها مخالفتی با اسلام نداشته باشد که امروزه بیان کننده دین فطری ابراهیمی است- بلکه باید موافق همه جانبه آن نیز بوده باشد.»[19]

گفتار چهارم  منطق تجدد و حقوق بشر تناقض درونی دارد.

این رویکرد بر محور تمایزگذاری میان حق و حق خواهی در اندیشه تجدد و تکلیف و تکلیف محوری در اندیشه سنت [ماقبل تجدد] استوار است. ما این رویکرد را از این جهت با نقدهای دیگر در پرسش انتقادی از فلسفه حقوق بشر غربی همراه ساختیم که بنا به روایتی که از اندیشه تجدد ارائه می­دهد، منطق تجدد را با ادعای تبیین و تدوین هر گونه حقی از جمله حقوق بشر که ملتزم کننده باشد، متناقض و معارض می­داند. البته به تناسب موضوع مقاله، توجه بیشتر ما معطوف به وجه انتقادی آن از حقوق بشر است، اما برای فهم دقیق­تر این موضع، باید آن را در این تقابل دوگانه بررسی کرد.

اگر اندیشه تجدد را با تفکر سنت از این جهت مقایسه کنیم که انسان در عالم سنت، خواه با اعتقاد به امری الهیاتی و خواه طبیعی به «نظم وجود» پیش از خود، معتقد است، باید گفت «در تجدد، نظم وجود از دست رفته و انسان در کانون ایجاد نظم­های متوهم یا متخیل برای عالم قرار گرفته و یکسره مفهوم تکلیف از دست می­رود و به جای آن «حق» می­نشیند. در نظریه تجدد، نظمی از پیش مقرر، چه در صورت دینی و چه در صورت طبیعی، وجود ندارد که بر پایه آن بتوان انسان را ملزم به گونه­ای از «بودن» کرد. این فقدان هر گونه الزام از پیش نهاده وجود شناختی عالم برای رفتار و حیات فردی و اجتماعی انسان است که از آن تعبیر به حق مداری شده است. این حق مداری، به معنای آن است که انسان در برابر هیچ موجودی به غیر از خود پاسخ گو نیست و اجابت کننده فرمان هیچ فرمان دهنده­ای چه خدا و چه طبیعت نیست. این حق مداری به معنای رها شدگی انسان و فقدان الزامات ذاتی و از پیش مقرر برای رفتارهای انسانی است... از این منظر، عالم، دیگر واجد هیچ خصیصه ذاتی نیست که بتوان بر پایه آن مبنا و معیاری برای رفتار انسانی و نظم اجتماعی انسان یافت. انسانی که از درون این تحول سر برآورده است. دیگر، بیرون از خود و بنیان ثابت وجود شناختی­ای که او را حد بزند یا جهت بدهد، نمی­بیند.»[20]

«به نظر می­رسد چنین منطقی اگر بر مدعای خود بماند، هیچ معنایی از حق که تکلیف آور باشد را نمی­توان اعاده کند. این رویکرد اگر در قیاس با مبانی انسان شناسانه سنت قرار بگیرد، روشن­تر می­شود. «در نظم وجودی سنت، داشتن چنین درکی از وجود به معنای آن است که موجودات عالم به بیانی بسیار کلی، مکلف و ملزم به وجودی خاص و الزامات و تعهدات ناشی از آن هستند. این درک، چه در شکل دینی­اش که خداوند را واضع و حافظ این نظم وجودی می­داند و چه در شکل فلسفی­اش که از نظم طبیعی و طبیعت سخن می­گوید، اولین بیان حق و تکلیف را در صورت تکلیف موجودات و از جمله انسان در برابر واضع این نظم می­بیند. البته نتیجه داشتن تکلیف در برابر این موجود یا حقیقت متعالی از پیش نهاده، داشتن حق و حقوقی مشخص نیز هست، اما این حق و حقوق، فرع آن تکلیف وجودشناسانه است و به اعتبار آن، معنا و مفهوم می­یابد، نه این که همزمان با آن یا متقدم بر آن.»[21]

این رویکرد، گویی می­خواهد بگوید، اگر انسان را «مکلف بالذات» ندانیم، نمی­توانیم ادعای حق الزام آوری برای او داشته باشیم. [در سنت] انسان اگر در رأس هرم مخلوقات قرار گرفته و بر تخت اشرفیت مخلوقات نشسته، این شأن و اعتبار را خود به دست نیاورده است. نظم هستی و جایگاهی که خداوند برای انسان مقرر داشته، او را چنین مکانت هستی شناختی داده است.

گفتار پنجم  نتیجه بحث

هر کدام از منظرهای انتقادی پیشگفته، متوجه وجهی از ادعاهایی است که حامیان حقوق بشر بر آن اصرار می­ورزند. رویکرد مارکسیستی، اعلامیه حقوق بشر را اعلامیه­های می­داند که در دنیای سرمایه داری و در نظام لیبرال دموکراسی صورت بندی گردیده است.این رویکرد، جهان سرمایه داری را متهم می­نماید که از ابزار حقوق بشر برای بسط و گسترش فرهنگ و الزامات نظام «سرمایه داری» بهره می­برد.

رویکرد دوم، بر نقد «عام بودن» این اعلامیه و فراگیر بودن حقوق بشر اصرار می­ورزد. پساتجدد گراها با تاکید بر پیوند میان حقوق و فرهنگ و نیز نقد عقلانیت و انسان شناسی تجدد و بیان بی­اعتباری روایت­های کلان و معتبر دانستن کثرت گرایی فرهنگی در این عصر، اعلام می­دارند که هیچ ادعای عامی بر حقوق بشر پذیرفته نیست و اعلامیه حقوق بشر نمی­تواند تمامی فرهنگ­ها و کشورها را به حقوقی عام مکلف نماید.

رویکرد سوم، حقوق بشر غربی را حقوقی گسسته از عالم ماوراء و بی­توجه به منشأ «دینی و الهی» حقوق انسانی می­داند که توسط عقل خودبنیاد غربی، تدوین گشته است. در این رویکرد بر این نکته تاکید می­شود که حقوق بشر غربی، به دلیل فقدان مبنای «ثابت» و «مشترک» برای حق انسانی و ناتوانی عقل سکولار در دستیابی به این دو مبنا، در تعیین حقوق بشر و رساندن انسان به سعادت حقیقی، ناتوان است.

رویکرد چهارم، با اشاره به مبانی انسان شناسانه و فلسفی «منطق تجدد»، این اندیشه را ناتوان­تر از این می­داند که ادعای تبیین و تدوین حقوق بشر را داشته باشد. اندیشه تجدد از این رو که به نظمی از پیش موجود و عینی در عالم اعتقاد ندارد و سامان طبیعت را بر عهده خرد خودبنیاد بشری می­نهد، نمی­تواند ادعای هیچگونه «تکلیفی» از سوی موجود غیر از خود – چه طبیعی و چه الهی – داشته باشد و لذا نمی­تواند دم از حقوق بشر بزند.

هر چند که این منظرهای انتقادی تلاش کرده­اند تا از ابعاد مختلف، مفاد اعلامیه جهانی حقوق بشر را شناسایی و به چالش بکشند، اما نظام اداره جهان از وجه حقوقی، بر مدار مفاد این اعلامیه می­چرخد و سازمان­های بین المللی، به طور مرتب کشورها را به خاطر رعایت نکردن مفاد این اعلامیه، محکوم کرده و تحریم یا تهدید به حمله نظامی می­کنند. قدرت­های بزرگ که اختیار این سازمان­ها و نهادهای تصمیم گیر بین المللی را برای تنظیم روابط بین دولت­ها را در اختیار دارند، بر مبنای مفاد این اعلامیه، برای ملت­ها و فرهنگ­های دیگر تصمیم گیری می­کنند، در حالی که بین این فرهنگ­ها، از یکسو ارزش­هایی که قدرت­های بزرگ از آن جانبداری می­کنند از سوی دیگر، مغایرت و ناسازگاری وجود دارد. اعلامیه جهانی حقوق بشر که باید نوید امید و آزادی برای گروه­های انسانی باشد، امروزه به ابزاری برای سرکوب و پایمال کردن حقوق انسانی بدل شده است.

[1] - اندرولوین، پیشین، ص 172

[2] - اسماعیل منصوری، لاریجانی، پیشین، ص 187

[3] - محمدعلی موحد، در هوای حق و عدالت، ص 413

[4] - ژان فرانسوا لیوتار، وضعیت پست مدرن (مترجم حسینعلی نوذری)، ص 54

[5] - محمدجواد جاوید، پیشین، ص 75

[6] - محمدجواد جاوید، پیشین، ص 77

[7] -  همان، ص 77

[8] - راجرترینگ، فهم علم اجتماعی (ترجمه شهناز مسمی پرست)، ص 331

[9] - محمدجواد جاوید، همان، ص 82

[10] - محمد جواد جاوید، همان، ص 84

[11] - مرتضی مردیها، همان، ص 313

[12] - عبداله جوادی آملی، فلسفه حقوق بشر، ص 7

[13] - همان، ص 243

[14] - همان، ص 262

[15] - همان، ص 117

[16] - محمدتقی جعفری تبریزی، تحقیق در نظام حقوق جهانی بشر از دیدگاه اسلام و غرب، ص 53

[17] - محمدرضا باقرزاده، جهانشمولی حقوق بشر، فصلنامه کتاب نقد، شماره 36، ص 13

[18] - محمدتقی جعفری تبریزی، همان، ص 173

[19] - همان، ص 91

[20] - قاسم زائری، بسترهای نظری عدالت لیبرال و رویکردهای انتقادی چهارگانه، فصلنامه راهبرد یاس، ص 21

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 1
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:33 توسط مدیر سایت پایان نامه |

تلاش¬های صورت گرفته در جهت تلفیق اصول اعلامیه حقوق بشر با ...

 از جمله کشورهایی که سعی داشته اصول اعلامیه حقوق بشر از جمله ماده 18 آن که در خصوص آزادی بیان می­باشد را با احکام اسلامی تلفیق نماید قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می­باشد اینکه به بررسی اصولی از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قوانین عادی که آزادی­های سیاسی از جمله آزادی بیان را مورد تایید و تاکید قرار می­دهد می­پردازیم:

بند اول  تاکید بر حقوق آزادی­های سیاسی از جمله آزادی بیان در قوانین ایران

«اصل نهم قانون اساسی می­گوید: «در جمهوری اسلامی ایران آزادی و استقلال و وحدت و تمامیت ارضی کشور از یکدیگر تفکیک ناپذیرند... و در ذیل اصل می­گوید: ... هیچ مقامی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور، آزادیهای مشروع را هر چند با وضع قوانین و مقررات سلب کند.

و ماده 48 قانون تعزیرات مقرر می­دارد: «هر یک از وزا و مقامات و مامورین دولتی که برخلاف قانون آزادی شخصی افراد ملت را سلب کند، یا افراد ملت را از حقوقی که قانون اساسی جمهوری اسلامی به آنها داده محروم نمایند از شغل خود منفصل و از سه تا پنج سال از مشاغل دولتی محروم خواهد شد».

بند 7 اصل سوم قانون اساسی از جمله وظایف اصلی دولت را: «تامین آزادیهای سیاسی و اجتماعی در حدود قانون» می­داند.

طبق اصل 24 قانون اساسی: نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آنکه مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی باشد...»

ماده 3 قانون مطبوعات مصوب سال 1364 نیز می­گوید: «مطبوعات نظرات، انتقادات سازنده پیشنهادها توضیحات مردم و مسئولین را با رعایت موازین اسلامی و مصالح جامعه درج و به اطلاع عموم برسانند.»

و ماده 6 همان قانون مقرر می­دارد: «نشریات جز در موارد اخلال به مبانی و احکام اسلام و حقوق عمومی که در این فصل مشخص می­شوند، آزادند ...»

و به حکم ماده 4: «هیچ مقام دولتی و غیردولتی حق ندارد برای چاپ مطلب یا مقاله درصدد اعمال فشار بر مطبوعات برآید و یا به سانسور و کنترل نشریات مبادرت کند».

در جهت تامین آزادی مشروع مطبوعات، اصل 168 قانون اساسی تاکید بر علنی بودن حضور هیأت منصفه در محاکمه جرایم مطبوعاتی نیز مقرر می­دارد: «رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیأت منصفه در محاکم دادگستری صورت می­گیرد...»

و ماده 34 قانون مطبوعات نیز مقرر می­دارد: «به جرایم ارتکابی وسیله مطبوعات در دادگاه صالحه با حضور هیأت منصفه رسیدگی می­شود.»[1]

«طبق اصل 27 قانون اساسی «تشکیل اجتماعات و راهپیماییها بدون حمل سلاح به شرط آنکه مخل به مبانی اسلام نباشد آزاد است.»

اصل 26 قانون اساسی در زمینه آزادی تشکیل احزاب می­گوید، احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی شناخته شده آزادند، مشروط به اینکه اصول استقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند.»

در تبصره 2 ماده 6 قانون فعالیت احزاب مصوب شهریور ماه سال 1360 نیز آمده است که: «برگزاری راهپیماییها با اطلاع وزارت کشور بدون حمل سلاح در صورتیکه به تشخیص کمیسیون ماده 10 مخل به مبانی اسلام نباشد و نیز تشکیل اجتماعات در میادین و پارکهای عمومی با کسب مجوز از وزارت کشور آزاد است.

محدود کردن آزادی­های مختلف به عدم اخلال به مبانی اسلام که در اصول مختلف قانون اساسی و مواد قانون عادی آمده، بدین جهت است که بنیان حکومت براساس مبانی اسلامی گذاشته شده و آراء ملت برای استقرار چنین حکومتی ابراز شده و نظم عمومی جامعه با ویژگیهایی که جامعه ما دارد، با استحکام مبانی اسلامی و مذهبی استقرار می­یابد بنابراین طبیعی است مانند هر حکومتی که حق دارد برای اعمالی که براساس آن و نظم و اخلاق عمومی جامعه­اش لطمه وارد می­آورد محدودیت­هایی قائل شود. دولت جمهوری اسلامی ایران هم در همان راستای مقررات میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مجاز است محدودیت­های قانونی در این رابطه برقرار نماید.»[2]

 

 

بند دوم  نهادهای حکومتی رسیدگی کننده به نقض حقوق بشر از جمله آزادی بیان در حقوق ایران

در این بند نهادها و ارگان­هایی که در زمینه نقض حقوق بشر از جمله آزادی بیان صالح به رسیدگی و اتخاذ تصمیم بوده ذکر می­گردد.

قبل از ورود به بحث قابل ذکر است که این نهادها و ارگان­ها در خصوص تمامی آزادی­های شخصی و سیاسی و اجتماعی افراد جامعه که توسط مامورین دولتی و حکومتی نقض می­گردد صالح به رسیدگی و پیگیری بوده و تنها اختصاص به نقض حق آزادی بیان نمی­باشد تشکر این نهادهای مسئول در حقوق ایران را می­توان بیانگر اتمام قانون اساسی و قوانین عادی کشور به آزادی­های سیاسی و حقوق بشر باشد.

اینکه به بررسی این نهادهای قانونی پرداخته می­شود:

«به غیر از دادگاهها که روند صحیح عملکرد آنها می­تواند حقوق انسانی افراد را تضمین نماید، از سه نهاد قانونی دیگر که در رسیدگی به تظلمات و شکایات مردم و رسیدگی به آنها و نظارت بر حسن اجرای قانون و نتیجتاً جلوگیری از نقض حقوق، تاثیر به سزایی دارند می­توان نام برد:

1- کمیسیون اصل 90 مجلس شورای اسلامی – به موجب اصل نود قانون اساسی: هر کس شکایتی از طرز کار مجلس یا قوه مجریه یا قوه قضاییه داشته باشد، می­تواند شکایت خود را کتباً به مجلس شورای اسلامی عرضه کند. مجلس موظف است به این شکایت رسیدگی کند و پاسخ کافی دهد و در مواردی که شکایت به قوه مجریه و یا قوه قضاییه مربوط است رسیدگی و پاسخ کافی از آنها بخواهد و در مدت متناسب نتیجه را اعلام نماید و در موردی که مربوط به عموم باشد به اطلاع عامه برساند.»

ماده 44 آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی نیز مقرر می­دارد: «براساس اصل 90 قانون اساسی کمیسیونی به نام کمیسیون اصل 90 برای رسیدگی به شکایات از طرز کار مجلس یا قوه مجریه و یا قوه قضاییه و برای تحقق بخشیدن به اهداف مذکور در اصل 90 تشکیل می­گردد.

این کمیسیون می­تواند با قوای سه گانه جمهوری اسلامی و تمام وزارت خانه­ها و ادارات و سازمانهای وابسته به آنها و بنیادها و نهادهای انقلابی و موسساتی که به نحوی از انحاء به یکی از قوای فوق الذکر مربوط می­باشند مستقیماً مکاتبه یا به آنها مراجعه نماید و برای رسیدگی به شکایاتی که از طرف مسئولین مربوطه بدون جواب مانده و یا جواب قانع کننده بدانها داده نشده و رفع مشکلات توضیح بخواهد و آنها مکلفند در اسرع وقت جواب کافی بدهند. گزارشهای کمیسیون اصل 90 پس از ارایه به هیات رئیسه بدون رعایت نوبت در دستور کار مجلس قرار می­گیرد و در اولین جلسه علنی قرائت می­گردد.»

قانون نحوه اجرای اصل نود قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب سال 1365 تشکیلات و صلاحیت و حدود اختیارات کمیسیون را بیان کرده است. طبق ماده 3 قانون مزبور: «چنانچه شکایتی نیاز به تحقیق و بررسی داشته باشد، کمیسیون می­تواند بازرس یا بازرسانی را از میان نمایندگان مجلس شورای اسلامی به انتخاب هیأت رئیسه کمیسیون اعزام نماید. در این صورت مسئولین ذی ربط موظفند همکاری لازم را از هر جهت با آنان معمول دارند.»[3]

«و به حکم تبصره ماده 5: کمیسیون پس از بررسی لازم و احراز تخلف از دادگاه صالح تقاضای رسیدگی قضایی خارج از نوبت را می­نماید. دادگاه مکلف است پس از صدور حکم نتیجه را به کمیسیون اطلاع دهد.»[4]

«2- دیوان عدالت اداری – طبق اصل 173 قانون اساسی: «به منظور رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه­های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیرنظر رئیس قوه قضاییه تأسیس می­گردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون معین میکند.»

قانون عادی مربوط به دیوان عدالت اداری در اسفند ماه سال 1360 تصویب شد و براساس آن در سال 1361، دیوان عدالت اداری تاسیس گردید.»

طبق قانون مزبور دیوان عدالت اداری در تهران تشکیل می­شود و امکان تشکیل شعب آن در شهرستانها نیز وجود دارد. هر شعبه دارای دو عضو است که یکی رئیس و یا علی البدل رئیس است و دیگری عنوان مشاور را دارد. در حال حاضر، دیوان عدالت اداری بالغ بر 22 شعبه در تهران دارد. رؤسا و اعضا علی البدل و مشاوران دیوان عدالت اداری از بین کسانیکه صلاحیت قضاوت دارند و معمولاً از بین قضات عالی رتبه انتخاب می­شوند.

صلاحیت دیوان طبق ماده 1 قانون مزبور به شرح زیر بیان شده است:

1- رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از: الف- تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه­ها و سازمانها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و تشکیلات و نهادهای انقلابی و موسسات وابسته به آنها. ب- آئین نامه­ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداریها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به علت برخلاف قانون بودن آن و یا عدم صلاحیت مراجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایف، موجب تضییع حقوق اشخاص می­شود.

2- رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری، هیأتهای بازرسی و کمیسیونهای مالیاتی، شورای کارگاه، هیأت حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها، کمیسیون ماده موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها.

3- رسیدگی به شکایات قضات و مشمولین قانون استخدام کشوری و سایر مستخدمین واحدها و موسسات مذکور در بند یک و مستخدمین موسساتی که شمول این قانون نسبت به آنها محتاج ذکر نام است اعم از لشکری و کشوری از حیث تضییع حقوق استخدامی.

و طبق ماده 21: «واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه­ها و سازمانها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و تشکیلات و مؤسسات وابسته به آنها و نهادهای انقلابی مکلفند احکام دیوان را در آن قسمت که مربوط به واحدهای مذکور است اجرا نمایند در صورت استنکاف مرتکب به حکم دیوان به انفصال از خدمت دولتی و قانونی محکوم می­شود.»[5]

«3- سازمان بازرسی کل کشور – اصل 174 قانون اساسی مقرر می­دارد: «براساس حق نظارت قوه قضائیه نسبت به حسن جریان امور و اجرای صحیح قوانین در دستگاههای اداری سازمانی به نام «سازمان بازرسی کل کشور» زیرنظر رئیس قوه قضاییه تشکیل می­گردد.»

قانون عادی مربوط به حدود و اختیارات و تشکیلات سازمان بازرسی کل کشور در مهر ماه 1360 و آئین نامه اجرایی آن در آذر ماه همان سال به تصویب رسید.

رئیس سازمان از میان قضات شرع یا قضات دادگستری که حداقل دارای رتبه ده قضایی باشند توسط رئیس قوه قضاییه تعیین می­شود بازرسان سازمان نیز از بین قضات یا کسانی که گواهی صلاحیت قضات را دارند انتخاب می­گردند.

طبق قانون مزبور، سازمان دو نوع بازرسی انجام می­دهد: یکی بازرسی مستمر از کلیه وزارت خانه­ها و ادارات و نیروهای نظامی و انتظامی و موسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و نهادهای انقلابی ... (بند الف ماده 2 قانون)

و دیگری بازرسی فوق العاده که طبق بند ب ماده مزبور: بدستور رئیس قوه قضاییه یا به درخواست کمیسیون اصل 90 قانون اساسی مجلس شورای اسلامی و یا به تقاضای وزیر یا مسؤول دستگاههای اجرایی ذی ربط و یا هر مورد دیگری که به نظر رئیس سازمان و رئیس قوه قضاییه ضروری تشخیص داده شود.

سازمان شکایات و اعلامات مردم را نیز دریافت می­دارد و چنانچه مدلل باشد رئیس سازمان براساس آنها بازرس یا هیأت بازرسی اعزام می­دارد. (ماده 9 و 10 آیین نامه سازمان بازرسی کل کشور)

طبق تبصره ماده 2 قانون سازمان بازرسی، در بازرسی­هایی که به دنبال شکایت انجام می­گیرد یک نسخه از گزارش مبنی بر تشخیص تخلف توسط سازمان، به دیوان عدالت ارسال می­گردد که طبعاً دیوان برحسب مورد اقدام به ابطال تصمیم یا اقدام واحد مورد بازرسی خواهد نمود.

طبق ماده 6: «در هر مورد که تعقیب جزایی ضرورت پیدا کند، مراتب به پیشنهاد بازرس یا رئیس هیأت بازرسی از طریق سازمان به دادستانی محل اعلام و تا حصول نتیجه پی­گیری شده و در صورتی که خود دادستان و یا حاکم شرع مورد تعقیب قرار گیرند مراتب سریعاً به رئیس قوه قضاییه گزارش تا دستور لازم صادر شود.

دو نهاد جدید حقوق بشر نیز اخیراً اعلام موجودیت کردند یکی کمیسیون حقوق بشر مجلس شورای اسلامی و دیگری کمیسیون حقوق بشر اسلامی قوه قضاییه که هنوز گامهای آغازین را برمی­دارند  و دوران تاسیس و تشکیل را می­گذرانند.»[6]

گفتار دوم  تلاش­های بین المللی

بند اول  ضرورت تدوین اعلامیه حقوق بشر اسلامی

«اگرچه اعلامیه جهانی حقوق بشر به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده و رسماً توسط یکایک کشورهای عضو این سازمان، به عنوان تعهدی الزام آور، پذیرفته شده است. ولی باید دانست مفاد این اعلامیه با باورها و ارزش­های بسیاری از ملل جهان، سازگاری ندارد. به طور مثال، کنفرانس مقدماتی کشورهای آسیایی در بانکوک اعلام کرد به منظور حمایت از حقوق بشر، تفاوت­های موجود در زمینه­های ملی و مذهبی را باید در نظر گرفت. یا این که در اعلامیه قاهره (9 ژوئن 1992) کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی، حقوق بشر را پس از معیارهای مذهبی اسلامی در مقام دوم اهمیت قرار داده­اند؛ ولی در هر حال، جهانی بودن حقوق بشر و اتفاق همه ملت­ها در بسیاری از مواد این اعلامیه، واضح است.

کشورهای مسلمان در 14 محرم 1411 در قاهره، اعلامیه­ای را به تصویب رساندند. که به «اعلامیّه­ اسلامی حقوق بشر» معروف شد. این اعلامیه، نسبت به اعلامیه جهانی، اضافاتی دارد و همچنین با برخی از آزادی­های مندرج در آن، مخالف است که این اختلاف، ناشی از تفاوت در دیدگاه اسلام و غرب است.

در مقایسه حقوق جهانی با حقوق مصرح در اسلام باید گفت: بدون قرار گرفتن تحت تاثیر احساس و ذوقیات، نه تنها همه مواد شایسته این اعلامیه در منابع اولیه و معتبر اسلامی، با استناد به متون اصلی دین، وجود دارد، بلکه اضافه بر آن مواد، حقوق و احکامی در منابع اسلامی راجع به بشر در موقعیت جهانی وجود دارد که می­تواند امتیازی خاص برای فقه و حقوق اسلامی محسوب شود و در عین حال، خالی از برخی اشکالات جزئی و یا نواقصی است که در اعلامیه مورد بحث، قابل مشاهده است.»

بند دوم  تشریفات تدوین اعلامیه حقوق بشر اسلامی

«تدوین اعلامیه جهانی حقوق بشر با رد موضع گیری دولت­های اسلامی و اندیشمندان اسلامی مواجه شد. اعلامیه در مواردی با احکام اسلامی کاملاً مغایر بود، مانند حق آزادی مذهب و حق تغییر آن، مسلمانان تنها اسلام را دین حق می­دانند و ارتداد را گناهی بزرگ و درخور مجازات عظیمی می­دانند، با این حال پس از مدتی تحت فشار جامع جهانی و تبلیغات وسیع جهانی به نفع حقوق بشر و مقبول افتادن اعلامیه مذکور در سطح دنیا، برخی از متفکران جهان اسلام با پذیرش اصول اعلام شده در اعلامیه جهانی درصدد تطبیق آنها با موازین اسلامی برآمدند و کوشیدند، ثابت نمایند که این اصول و حقوق به نحو کاملتر و بهتری در اسلام وجود دارد و بعدها با الگوگیری از اعلامیه حقوق بشر بر آن شدند اصول و قواعد حقوق بشر را از متون اسلامی درآورده و آن را به صورت متنی مدون به جامعه جهانی ارائه دهند، در این راستا از سوی سازمان کنفرانس اسلامی سه اعلامیه در رابطه با حقوق بشر منتشر شده است:

1- طرح اعلامیه حقوق و تکالیف اساسی انسان در اسلام، در سا 1979 میلادی در مکه مکرمه در عربستان.

2- طرح سندی در رابطه با حقوق بشر در اسلام در سال 1988 میلادی در شهر طائف در عربستان.

3- اعلامیه حقوق بشر اسلامی که در سال 1990 میلادی در شهر قاهره به تصویب رسید.

این اعلامیه در اجلاسی که در 21 ژونیه تا 5 اوت 1990 میلادی مطابق با 9 تا 14 محرم سال 1411 هجری قمری و 10 تا 15 مرداد ماه 1369 در قاهره و طی قطع نامه­ای در نوزدهمین اجلاس وزرای خارجه کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی به تصویب رسید.

سازمان کنفرانس اسلامی این سند را صرفاً به عنوان یک اعلامیه که بیان تلقی مشترک از حقوق بشر اسلامی و نه یک کنوانسیون یا معاهده­ای الزام آور تصویب می­نماید و به نظر می­رسد که این اعلامیه به حالت قطعیت نرسیده و بعد از گذشت 20 سال از زمان تصویب آن هنوز در مراحل ابتدائی اجرا می­باشد.

بند سوم  محتوای اعلامیه حقوق بشر اسلامی

«اعلامیه فوق شامل یک مقدمه و 25 ماده می­باشد، مقدمه با این عبارت شروع می­شود دولت­های عضو سازمان کنفرانس اسلامی، ضمن تاکید بر نقش تمدنی و تاریخی امت اسلامی که خداوند آن را بهترین امت برگزید» بعد از آن مواد 25 گانه را ارائه می­دهد.

محتوای این اعلامیه همانند محتوای اعلامیه جهانی آزادی سیاسی و اجتماعی و بسیاری از آزادی­های دیگر را از حقوق انسان­ها می­داند و دولت و اجتماع را در فراهم نمودن محیط زندگی برای برخورداری از این حقوق مسئول می­داند، با این حال محتوای اعلامیه آزادی را که در تضاد با حقوق و تکالیف جامعه و فرد باشد را ممنوع نموده است.»

در کل محتوای این اعلامیه همانند اعلامیه جهانی صرفاً یک بیانیه مشترک از حقوق اسلامی است و نه کنوانسیون یا معاهده­ای الزام آور. محتوای این اعلامیه هنگام بررسی در سازمان کنفرانس اسلامی مورد حذفیات و برخی تغییرات دیگر گرفت و آن را تا حدودی به اعلامیه جهانی نزدیک نمود ولی نکته قابل تامل این است که محتوای اعلامیه هنوز از حد اعلامیه صرف خارج نشده است.

بند چهارم  ویژگی­های کلی اعلامیه حقوق بشر اسلامی

«اعلامیه حقوق بشر اسلامی همانند اعلامیه جهانی حقوق بشر، بر شرافت و کرامت ذاتی انسان تکیه کرده و برخی حقوق لازم الرعایه را احصاء نموده است که باید آن­ها را به رسمیت شناخت و در مقام اعمال و اجرای آن­ها برآمد. برخی از اصولی که به عنوان حقوق و آزادیهای اساسی در اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده در این اعلامیه نیز آمده است. برخی از حقوق هم که در اعلامیه جهانی حقوق بشر نیامده، در اعلامیه اسلامی مورد توجه و تصریح قرار گرفته است مثل ممنوعیت استعمارگری و حق مبارزه با آن یا حق مقابله با تجاوز به حیات انسان و نیز حق زندگی در محیط پاک و دور از مفاسد اخلاقی و داشتن امنیت دینی علاوه بر امنیت­های مربوط به جان و خانواده و ناموس و نیز اشاره به لزوم حفظ حرمت انسان حتی پس از حیات او و محترم شمردن جنازه او.»

بند پنجم  ابداعات و نوآوری­های اعلامیه حقوق بشر اسلامی

«یکی از ارزشمندترین خصایص اعلامیه حقوق بشر اسلامی توجه به نکاتی است که در اعلامیه جهانی بدان توجه نشده است. این اعلامیه با حمایت از حقوقی که بی­تردید در زمره حقوق مسلم بشر قرار دارند ولی در اعلامیه جهانی مورد غفلت واقع شده­اند، جایگاه خود را به عنوان اعلامیه­ایی با مضامین بدیع در مقابل جهانیان به اثبات رساند و ارزش و اهمیت حقوق بشر در دین اسلام را نمایان ساخت. اعلامیه مذکور با ممنوع شناختن استعمار و استعمارگری حق مبارزه با این موضوع را برای همه افراد بشر قایل شده است و به صراحت انواع گوناگون استعمار را به عنوان بدترین نوع بردگی تحریم می­کند. اعلامیه حقوق بشر ایلامی حق رهایی و تعیین سرنوشت را برای تمامی ملت­هایی که از استعمار رنج می­برند به رسمیت شناخته و تمام دولت­ها و ملت­ها را موظف به یاری رساندن به قربانیان استعمار در جهت نابودی این پدیده مخرب دانسته است. همچنین حق زندگی درمحیط پاک و دور از مفاسد اخلاقی و لزوم حرمت انسان پس از مرگ را به گونه­ای بدیع مورد اشاره و پذیرش قرار داده است.[7]

همچنین این اعلامیه قدرت حکومت را به امانتی تعبیر کرده که به حاکم یا هیئت حاکمه سپرده شده است و مقتضای امانت داری این است که از آن سوء استفاده نشود و بنابراین استبداد و دیکتاتوری و هر نوع سوء استفاده از قدرت خیانت در امانت تلقی می­شود و ممنوع است و طبعاً وقتی امین ازدایره امانتداری خارج شد، مشروعیت خود را از دست می­دهد. چنانچه در بند الف ماده 23 اعلامیه جهانی حقوق بشر می­گوید:

«ولایت امانتی است که استبداد یا سوء استفاده از آن شدیداً ممنوع است زیرا که حقوق اساسی انسان از این راه تضمین می­شود.

بند ششم  حق آزادی بیان در اعلامیه حقوق بشر اسلامی

در بند الف ماده 22 اعلامیه آمده است:

«هر انسانی حق دارد نظر خود را به هر شکلی که مغایر با اصول شرعی نباشد، آزادانه بیان کند.» بندهای ب و ج این ماده نیز به نوعی با حق آزادی بیان مرتبط هستند.

طبق بند د همین ماده: برانگیختن احساسات قومی یا مذهبی و یا هر چیزی که منجر به برانگیختن هر نوع حس تبعیض نژادی گردد، جایز نیست.

لازم به توضیح است که این اعلامیه جنبه شرعی و مذهبی دارد و به صراحت در ماده 24 آن، ذکر شده است که: «کلیه حقوق و آزادیهای مذکور در این سند، مشروط به مطابقت با احکام شریعت اسلامی است.»

بنابراین محدودیت­های مندرج در دیگر اسناد بین المللی جهانی و منطقه­ای برای اعمال حقوق و آزادیها در این اعلامیه ذکر نشده است و تنها با احکام شریعت اسلامی مقایسه و منطبق می­شود.

بند هفتم  تضادهای واضح اعلامیه اسلامی به اعلامیه جهانی حقوق بشر

1- نقش مذهب در اعلامیه اسلامی حقوق بشر

نقش مذهب در اعلامیه اسلامی پررنگ­تر از اعلامیه جهانی می­باشد. ماده 18 اعلامیه جهانی بیان می­دارد: «هر کس حق دارد که از آزادی فکر، وجدان و مذهب بهره­مند شود.» این حق متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و اظهار هر نوع عقیده دینی یا غیردینی می­شود اما اعلامیه اسلامی در ماده 10 خود بیان می­دارد «این فطرت است و به کار بردن هر گونه اکراه نسبت به انسان با بهره برداری از فقر و جهل انسان جهت تغییر این دین به دین دیگر یا به الحاد جایز نمی­باشد.» این ماده در تعارض آشکار با ماده 18 اعلامیه جهانی بوده چرا که دین را فطری دانسته و تغییر آن را به دین دیگر با بهره برداری از جهل و فقر جایز نمی­داند در صورتی که اعلامیه جهانی به آزادی مطلق در دین و تغییر آن اذعان دارد.

2- کلی گویی در اعلامیه جهانی حقوق بشر

اعلامیه جهانی به مساله برابری و کرامت بشر به شکل کلی اشاره دارد. اگر در مقدمه اعلامیه جهانی به کرامت انسان­ها، برابری آنها و یکسان آفریده شدن آنها که از مفاهیم مذهبی و دینی است اشاره شد به این خاطر است که بر مبنای آن اجرای حقوقی را بیان دارد. اعلامیه جهانی به تکیه بر عقیده صحیح و حفظ آن کاری ندارد راه­های رسیدن به کرامت بشری برابری را مورد اشاره قرار نمی­دهد و حتی مکتبی را جهت رسیدن به این اهداف بیان نمی­دارد ولی اعلامیه اسلامی در ماده 1 خود عقیده صحیح یا همان اسلام را تنها تضمین برای رشد شرافت و کرامت انسانی می­داند بنابراین از شکل کلی گویی خارج و جنبه اجرایی به آن داده است.

بند هشتم  دلایل مخالفان اعلامیه اسلامی

بسیاری از متفکران با اعلامیه اسلامی حقوق بشر به دلایل مختلفی مخالف می­باشند که در میان آنان عده­ای از متفکران و اندیشمندان مسلمان نیز می­باشند.

برخی متفکران مسلمان، بر این نکته تصریح و تاکید کرده­اند که اعلامیه جهانی حقوق بشر، از آن جا که برخاسته از حقوق مطرح در ادیان ابراهیمی (مسیحیت و یهود) است، اختلاف چندانی با فقه و حقوق اسلامی ندارد و بلکه در روزگار تصویب، نخست، مورد تایید علمای بزرگ مسلمان (شیعه و غیرشیعه) قرار گرفته و سپس از سوی ملت­ها و دولت­های مسلمان، پذیرفته شده است. برخی نیز تصریح کرده­اند که این اعلامیه، شاید تا 98 درصد با فقه و حقوق اسلام، مطابقت دارد. بر این نکته باید افزود که علما و حقوقدانان مسلمان در نشست قاهره، نتوانستند به این پرسش پاسخ دهند که اگر قرار بر دخالت دادن اعتقادات دینی مسلمانان در اعلامیه جهانی حقوق بشر باشد. اولاً آیا این حق برای هندوها، سیک­ها، بودایی­ها، توتم پرستان آفریقا و .. هم محفوظ است که چنین ادعایی داشته باشند و اعتقادات خود را در حقوق و قوانین جامعه خود، حاکم کنند؟ ثانیاً تکلیف آن دسته از فرقه­ها و گروه­های مسلمانی که همین اعلامیه اسلامی حقوق بشر مصوب قاره را هم قبول ندارد (مثل گروه­های تندرو اسلامی، سلفی­ها، وهابی­ها و نیز برخی روشن فکران پیشرو) چه می­شود؟

بند نهم  نتیجه بحث

بنابر آنچه بیان شد این طور می­توان نتیجه گیری نمود که در بیان حقوق و آزادی­های بشر، تفاوت چندانی میان معیارهای اعلامیه جهانی حقوق بشر و اعلامیه حقوق بشر اسلامی وجود ندارد.

ولی با این وجود، تفاوت­هایی هم بین این دو اعلامیه وجود دارد، که در این نوشتار مجال بسط آن نیست اما بطور خلاصه می­توان گفت که مهمترین تفاوتی که بین دو اعلامیه وجود دارد، مربوط به نقش مذهب می­شود، اعلامیه جهانی توجه جدی به مذهب و دین ندارد و همه افراد را در پذیرش و انتخاب و تغییر عقیده آزاد می­گذارد و هیچ کس را به پذیرش دین معینی یا عدم تغییر دین و عقیده­ایی اجبار یا مورد اکراه قرار نمی­دهد. ولی در اعلامیه حقوق بشر اسلامی مذهب اسلام نقش مهمی را بر عهده دارد و حقوق و آزادی­هایی که در اعلامیه قید شده با آن مورد سنجش قرار می­گیرد، اسلام تغییر مذهب را نمی­پذیرد و اسلام را به عنوان تنها دین عامل رستگاری معرفی می­کند.

ولی با همه این اوصاف به نظر می­رسد هر دو اعلامیه به دنبال تحقق یک هدف هستند و آن تضمیمن حقوق و آزادی­های بشر می­باشد و هر کدام به شیوه خود در راستای تحقق آن فعالیت می­نمایند و کشورهای اسلامی باید توجه کنند که تکیه متعصبانه و انحصاری بر اجرای احکام اسلامی و بی­مهری و رد اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر اسناد بین المللی، باعث انزوای بین المللی، عقب ماندگی و تهجر آنها می­گردد و بهتر است این دو اعلامیه را در تضمین حقوق بشر مکمل هم بدانیم نه جایگزینی برای هم.

نتیجه گیری

نتایجی که از این تحقیق حاصل می­شود در قالب چند شماره خلاصه می­شود:

1- آزادی بیان بدون آزادی عقیده مصداق و تبلور پیدا نمی­کند چون تا آزادی در انتخاب عقیده نباشد بیان آن قابلیت اجرا نمی­یابد بنابراین اکثر متفکرین آزادی بیان را در کنار آزادی عقیده تعریف می­نمایند اعلامیه جهانی نیز به این دو توامان اشاره دارد.

2- دیدگاه مارکسیسم در خصوص آزادی بیان به دلیل طبقه­ای دانستن آن کاملاً ناقص اما دیدگاه لیبرالیسم با مفاد اعلامیه جهانی و دیدگاه اسلام تشابهاتی دارد از جمله اینکه همه آنها آزادی را در چارچوب و محدوده مشخص تایید نموده یعنی تا حدی که به فساد نیانجامد و به حقوق دیگران لطمه وارد نیاورد آزادی بیان را مورد پذیرش قرار داده­اند و دوم آنکه همه آنها هدفشان از آزادی بیان تعالی بشر و حفظ کرامت انسان می­باشد و سوم آنکه پیش زمینه­های تاریخی همه آنها مشترک بوده بدین معنی که آزادی بیان در مکتب لیبرالیسم و اعلامیه جهانی در متون اسلامی هر سه پس از یک دوران خفقان و انحطاط اجتماعی و سیاسی تدوین و شکل یافته­اند.

3- تفاوت آزادی بیان در اسلام و اعلامیه جهانی اولاً به مساله­ ارتداد بر می­گردد بدین معنی که اسلام ابراز عقیده شرک آلود و کفر را تاب نیاورده و مستوجب مجازات می­داند و دوم آنکه آزادی بیان در اسلام حالت جهانشمولی داشته و در همه عصرها و فرهنگ­ها قابلیت اجرا دارد و سوم آنکه اسلام ساز و کار اجرایی حق آزادی بیان را در قالب اصل امر به معروف و نهی از منکر، اصل دعوت به مشورت و تعقل، اصل مشورت و اصل انتقاد و نصیحت به حکام و زمامداران مشخص می­نماید.

4- اعلامیه جهانی از حالت حقوقی خارج شده و امروزه حالت سیاسی پیدا نموده و به ابزار سیاسی در دست غرب و دنیا، سرمایه داری جهت تخطئه­ مخالفین تبدیل شده – اعلامیه جهانی علی رغم امعای موافقان آن حالت جهانشمولی نداشتند و در بسیاری از فرهنگ­ها با تضاد و مخالفت روبروست – در اعلامیه به مسأله مذهب و اعتقاد ماورایی اشاره نداشته و اعتقاد خود گرایانه در آن حاکم است و خردگرایانه بودن آن بدین معنی است که نقص دارد چرا که خود انسان نمی­تواند معیار باشد چون فرد می­تواند ناقص و معیوب باشد و نمی­تواند ضابطه و قاعده جهانشمول وضع نماید.

5- تلاش­هایی در جهت تلفیق اعلامیه جهانی با احکام اسلامی صورت پذیرفته مانند تدوین اعلامیه اسلامی قاهره که این تلاش­ها بی­ثمر بوده و به حالت اجرایی در نیامده است در اعلامیه اسلامی حقوق بشر (قاهره) اگرچه به نقش مذهب در حقوق بشر اشاره دارد اما اشاره به این مساله ندارد که پیمودن سایر مذاهب نیز می­توانند در کشوری مسلمان آزادی بیان داشته باشند و نیز با توجه به موج سلفی و وهابی گری و بنیاد گرایی رایج در دنیای اسلام همین اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز قابلیت اجرا ندارد بنابراین تدوین آن عملاً بلافایده است.

[1] - حسین مهرپور، ضمانت اجراهای قانونی در حقوق ایران در زمینه­ رعایت حقوق بشر، مجله راهبرد، شماره 3، صص 217 - 216

[2] - حسین مهرپور، پیشین، صص 218 - 217

[3] - حسین مهرپور – پیشین، ص 220

[4] - حسین مهرپور، پیشین، ص 221

[5] - حسین مهرپور، پیشین، صص 222 - 221

[6] - حسین مهرپور، پیشین، صص 223 و 222

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 1
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:30 توسط مدیر سایت پایان نامه |

: اصول حاکم بر اعتبارات اسنادی

 اصل استقلال اعتبار اسنادی که در حقوق اسناد تجاری با عنوان وصف تجریدی از آن نام برده می شود یکی از مهم ترین ویژگی های اعتبارات اسنادی است. مطابق این اصل، تعهد گشاینده اعتبار مبنی بر پرداخت وجه اعتبار و یا پرداخت وجه برات صادره از سوی ذینفع کاملاً جدا و متمایز از سایر معاملات مرتبط(معامله پایه بین متقاضی اعتبار و ذینفع و قرارداد تقاضای اعتبار فی مابین متقاضی و گشاینده اعتبار) است. اصل استقلال در رویه قضایی بسیاری از کشورها نیز به رسمیت شناخته شده و در ماده 4 یو سی پی به تصریح بیان شده است. بنابراین در یک معامله اعتبار اسنادی توجه گشاینده اعتبار صرفاً به این امر معطوف است که آیا اسناد ارائه شده از سوی ذینفع بر حسب ظاهر با شروط مقرر در اعتبار اسنادی انطباق دارد یا خیر. بانک گشاینده حق دارد برای کل وجوهی که پرداخته به متقاضی اعتبار رجوع کند ولو آنکه اسناد، مجعول از کار درآید یا حاوی اظهارات مزورانه باشد مشروط بر اینکه گشاینده اعتبار، وجه را با حسن نیت ودر مقابل اسنادی که بر حسب ظاهرمنطبق با درخواست متقاضی است پرداخته باشد. بانک گشاینده حتی در صورت فسخ معامله پایه و یا ورشکستگی متقاضی اعتبار ملزم است وجه اعتبار را بپردازد.فلسفه اصل استقلال در این نکته نهفته است که گشایندگان اعتبارات اسنادی بانکداران هستند نه تجار، بانکداران در امر بانکداری متخصص اند و نباید خودشان را درگیر معاملات پایه بین طرفین قرارداد خرید و فروش نمایند چرا که در این صورت از وظیفه اصلی خود باز می مانند.[1] از نگاه ذینفع، اصل استقلال خطر عدم پرداخت مبلغ اعتبار از سوی متقاضی و بانک گشاینده راکاهش می دهد. زیرا گاهی متقاضی با طرح ایرادات و دفاعیاتی از قبیل نقض تعهد و یا یکی نبودن اسناد ارائه شده با توافقات اولیه از پرداخت ممانعت می ورزد. لیکن از نگاه متقاضی، استقلال اعتبارنامه این خطر را در پی دارد که ذینفع بدون اجرای تعهداتش پرداخت وجه را مطالبه نماید و بانک گشاینده وجه برات صادره از سوی ذینفع را بپردازد. در این گونه موارد بهترین کاری که متقاضی اعتبار برای حفظ و مراقبت از خود می تواند انجام دهد آن است که اعتبارنامه را به دقت تنظیم کند و در اعتبارنامه قید کند که یک مؤسسه معتبر بازرسی، گواهی بازرسی مبنی بر اجرای کامل تعهدات ذینفع را صادر نماید.

بند دوم: اصل انطباق دقیق اسناد با شروط اعتبار

اصل انطباق دقیق اسناد با شروط اعتبار که یکی دیگر از اصول بنیادین اعتبارات اسنادی است دوشادوش با اصل استقلال اعتبار، مبانی موفقیت و کار آمدی این ابزار تجاری را تشکیل می دهند. مطابق این اصل، پرداخت مبلغ اعتبار منوط به ارائه اسنادی خواهد بود که در متن اعتبار به صراحت قید شده است. در بند الف ماده 14  (یو سی پی600) در این خصوص بیان شده است که: « بانک تعیین شده ای که موافقت خود را اعلام کرده، بانک تأیید کننده در صورت وجود و هم چنین بانک گشاینده باید اسناد ارائه شده را بررسی و صرفاً براساس صورت ظاهر اسناد مشخص کنند که آیا اسناد ارائه شده مطابق با شرایط اعتبار هست یا نه.»

انطباق ظاهری اسناد با شروط و تعلقات اعتبار باید براساس عرف شناخته شده بانکداری بین المللی همان طور که در این مواد انعکاس یافته تعیین شود. اسنادی که بر حسب ظاهرشان متعارض و متناقض با یکدیگر به نظر برسند به عنوان اسنادی محسوب می شوند که منطبق با شروط و تعلقات اعتبار نیستند. در رویه قضایی نیز این اصل بدون اختلاف نظر مورد تأکید بوده و هست. آنچه که از مفهوم این ماده و آرای صادره از دادگاه ها پیرامون این اصل می توان برداشت کرد این است که اولاً ارائه اسناد تجاری معادل، حتی اگر از حیث ارزش برابر یا بالاتر از اسناد مقرر باشد کفایت نمی کند و ارائه اسناد باید دقیقاً به شیوه و در محدوده زمانی تعیین شده در اعتبار به عمل آید. دوماً چنانچه اسناد ارائه شده بر حسب ظاهر با شروط مندرج در متن اعتبار دقیقاً منطبق باشد طرفی که ملزم است تعهد ناشی از اعتبار را ایفا کند باید اسناد ارائه شده را پذیرفته و با دریافت اسناد،تعهد خود را انجام دهد. او نمی تواند جهت انجام تعهد، شرایطی اضافه کند یا برای فرار از تعهد خود به فراتر از ظاهر اسناد نظر نماید و در مقابل نیز چنانچه اسناد ارائه شده با شروط مندرج در اعتبار دقیقاً منطبق نباشد طرفی که اسناد را ارائه نموده نمی تواند مبلغ اعتبار را دریافت دارد هرچند قرارداد پایه را به نحو کامل اجرا کرده باشد. در این حالت اگر بانک گشاینده اعتبار مبلغ اعتبار را در برابر اسنادی که دقیقاً با متن اعتبار منطبق نیست بپردازد خطر این پرداخت به عهده خود بانک گشاینده اعتبار است و این بانک دیگر نمی تواند جهت بازچرداخت آن مبلغ به متقاضی اعتبار مراجعه نماید. در واقع بانک باید امین و وفادار به دستورات متقاضی اعتبار باشد. سوماً این اصل از بانک درگیر در عملیات نیز حمایت می کند چرا که بانک را از داوری های سلیقه ای و قضاوت های شخصی در خصوص اختلافات و ناهمخوانی ها در اسناد ارائه شده رها می گرداند و مانع از این می شود که بانک وارد بررسی جزئیات معامله گردد که در حوزه کسب و کارهای عادی بانک نیست. در پایان باید گفت که اصل انطباق بدون شک به منظور حمایت از متقاضی اعتبار طراحی شده است چرا که اسناد مورد نیاز برای ارائه به بانک گشاینده معمولاً از طرف مؤسسات بازرسی مختلفی صادر می گردد و از طرفی بررسی اسناد از سوی بانک امکان عدم اجرا و تقلب در معامله پایه را کاهش می دهد.

 

 

مسائل و پرونده های فصل اول:

1) اعتباری به مبلغ یک میلیون دلار افتتاح شده است.در متن اعتبار قید شده که اسناد در مقابل پرداخت اعتبار قابل استفاده می باشد. فروشنده پس از حمل،اسناد را به بانک معامله کننده اسناد ارائه می نماید. اسناد ارائه شده دارای مغایرت بوده ولی بانک معامله کننده متوجه مغایرت اسناد نشده و وجه اسناد را به ذینفع پرداخت می کند و اسناد را برای بانک گشاینده اعتبار ارسال می دارد. بانک گشاینده نیز متوجه مغایرت اسناد نشده و اسناد را ظهرنویسی و به خریدار تسلیم می نماید. خریدار اسناد مورد بحث را به گمرک ارائه و کالا را دریافت می کند و پس از دریافت کالا متوجه مغایرت اسناد با متن اعتبار اسنادی مفتوحه شده و لذا اسناد اعتبار را به بانک عودت می دهد و از بانک وجه اسناد را مطالبه می نماید. بانک گشاینده نیز به بانک معامله کننده اعتراض کرده و درخواست استرداد وجه اسناد را نموده است. بانک معامله کننده اعتراض را نمی پذیرد و نهایتاً بانک خریدار به اتاق بازرگانی بین المللی شکایت می کند. شما به عنوان مرجع صدور حکم در اتاق بازرگانی بین المللی چه حکمی را صادر خواهید کرد؟

پاسخ: اولاً براساس بند ج ماده 18یو سی پی600: «شرح کالا،خدمات و عملکرد مربوطه در سیاهه بازرگانی باید با آنچه در اعتبار آمده مطابقت کند.» دوماً مطابق بند الف ماده 16 (یو سی پی 600) «هرگاه بانک تعیین شده ای که قبول تعهد نموده، بانک تأیید کننده در صورت وجود یا بانک گشاینده تشخیص دهد که اسناد ارائه شده مغایر با شرایط اعتبار است می تواند از پذیرش یا معامله اسناد خودداری کند.» و همچنین مطابق بند و ماده 16: «چنانچه بانک گشاینده یا بانک تعیین شده مطابق با مفاد این ماده عمل نکند، حق هرگونه ادعایی مبنی بر مغایر بودن اسناد را از دست خواهد داد.» با توجه به محتوای این سه عبارت می توان گفت مسئولیت مغایرت اسناد با متن اعتبار بر عهده بانک گشاینده و بانک معامله کننده است. ممکن است بانک گشاینده در مقام دفاع از خود به بند الف ماده 37 مراجعه نماید. بند الف ماده 37 در باب «عدم مسئولیت نسبت به عملکرد بانک های کارگزار» می گوید: «بانکی که به منظور اجرای دستورات متقاضی از خدمات بانک دیگری استفاده می کند، هزینه و ریسک آن را عهده متقاضی منظور می کند.» لیکن در این پرونده مسئولیت دو بانک فوق به دلیل عدم توجه به مغایرت اسناد با متن اعتبار به قوت خود باقی خواهد بود و هر دو بانک مسئول پرداخت وجه اعتبار به متقاضی می باشند.

2) یک اعتبار اسنادی به ارزش 110000 دلار بابت خرید 100 تن کشمش افتتاح شده است. اسناد ارائه شده تحت اعتبار فوق حاکی از حمل 96 تن کشمش به ارزش 105600 دلار می باشد. با توجه به اینکه حمل به دفعات مجاز نیست. به عقیده شما بانک معامله کننده می تواند اسناد فوق را معامله کند؟

پاسخ: پاسخ این مسئله در ماده 30 یو سی پی600 نهفته است. مطابق بند الف این ماده: «کلمات(درحدود)[2] یا (تقریباً)[3] که در ارتباط با مبلغ اعتبار یا مقدار کالا یا قیمت واحد در اعتبار بکار می رود به معنای مجاز بودن حداکثر 10% نوسان کمتر یا بیشتر از مبلغ اعتبار،مقدار کالا یا قیمت واحد اشاره شده است.» حال اگر کلمات فوق در این اعتبار، بکار نرفته باشد و یا مانند این اعتبار، نوسان کمتر از 10% باشد بند ب ماده 30 مصداق پیدا می کند. مطابق بند ب:« نوسان 5%کمتر یا 5%بیشتر از مقدار کالا مجاز است مشروط به آنکه در اعتبار مقدار کالا به صورت تعداد واحدهای بسته بندی یا اقلام جداگانه ذکر نشده باشد و مبلغ اسناد فراتر از مبلغ اعتبار نباشد.» از صورت مسئله نیز مشخص است که نوسان کمتر از 5% می باشد و کالا به صورت تعداد واحدهای بسته بندی یا اقلام جداگانه ذکر نشده است. بنابراین بانک معامله کننده می تواند اسناد فوق را معامله نماید.

 

3)- در تاریخ 5/6/1998 یک اعتبار اسنادی مدت دار 180 روزه از تاریخ بارنامه به مبلغ 18500000دلار (به اضافه منهای 10درصد) توسط بانک پاریس گشایش گردید. این اعتبار قابل پرداخت نزد بانک سانتاندر لندن بود.

- در متن اعتبار قید شده بود که لطفاً اعتبار را به ذینفع ابلاغ نمایید و تأیید خودتان را نیز به آن اضافه کنید و در سر رسید، ما(بانک پاریس) تعهد می نماییم که وجه اسناد را به شما پرداخت نماییم.

- بانک سانتاندر لندن در تاریخ 8/6/98 اعتبار اسنادی را ابلاغ و تأیید خودش را نیز به آن اضافه نمود و به ذینفع پیشنهاد کرد که حاضر است اسناد اعتبار را تنزیل نماید.

- ذینفع اعتبار در تاریخ 9/6/98 به بانک سانتاندر اطلاع داد که با پیشنهاد آن ها برای تنزیل اعتبار موافق می باشد.

- ذینفع همچنین در تاریخ 15/6/98 اسناد مطابق شرایط اعتبار را به بانک سانتاندر لندن ارائه داد و بانک مذکور تعهد نمود که مبلغ 20300000 دلار وجه اسناد را در تاریخ 27/11/98 یعنی 180 روز بعد از تاریخ بارنامه اسناد و طبق زمان تعهد اعتبار بپردازد.

- بانک سانتاندر لندن پس از دریافت فرم تقاضای تنزیل و فرم واگذاری حقوق اسناد از ذینفع اعتبار در تاریخ 16/6/98 اسناد را تنزیل نمود بدون آنکه به بانک پاریس در این رابطه اطلاعی بدهد.

- بانک پاریس در تاریخ 24/6/98 به بانک سانتاندر لندن اطلاع داد که اسناد جعلی است.

- بالاخره بانک سانتاندر لندن موفق می شود که 14 میلیون دلار از مبلغ پرداخت شده را توسط دادگاه حکم گرفته و حساب ذینفع نزد رویال بانک اسکاتلند را مسدود نماید.

- بانک سانتاندر در تاریخ 27/11/98 از بانک پاریس درخواست پرداخت مبلغ را می نماید. بانک پاریس به لندن اطلاع می دهد که چون اسناد جعلی بوده و قبل از سررسید نیز اطلاع داده، لذا نمی تواند وجه اسناد جعلی را بپردازد.

- بانک سانتاندر لندن به دادگاه مراجعه کرده و بر علیه بانک پاریس اقامه دعوا به مبلغ 20300000 می نماید.

- به عقیده شما دادگاه چه حکمی صادر خواهد نمود؟

پاسخ: مطابق بند الف ماده 14 یو سی پی600،«بانک تعیین شده ای که قبول تعهد نموده،بانک تأییدکننده(در صورت وجود) و بانک گشاینده باید تنها با بررسی اسناد ارائه شده مشخص نمایند که آیا صورت ظاهر اسناد مطابق با شرایط اعتبار هست یا خیر» همچنین ماده 34یوسی پی600در باب «عدم مسئولیت نسبت به کارایی و اثر اسناد» اشعار می دارد: « بانک ها هیچ گونه تعهدی نسبت به شکل،کفایت،صحت،اصالت،جعل یا صحت قانونی سند یا شرایط کلی یا خاص مندرج در آن سند یا الحاق برآن ندارند.همچنین هیچ گونه تعهد یا مسولیتی نسبت به شرح کالا،مقدار،وزن،کیفیت،وضعیت بسته بندی،تحویل،ارزش یا وجود کالا،خدمات یا سایر عملکردهای مرتبط با سند،یا نسبت به حسن نیت،فعل یا ترک فعل،تسویه حساب،عملکرد یا اعتبار فرستنده کالا،حمل کننده، عامل حمل،گیرنده کالا یا بیمه گر یا هر شخص دیگری بر عهده ندارند.» از محتوای این دو ماده در می یابیم که بانک سانتاندر لندن فقط مسئول بررسی ظاهر اسناد بوده و مسئولیت دیگری درقبال جعلی بودن اسناد متوجه این بانک نیست و بانک پاریس می بایست بانک سانتاندر را پوشش مالی دهد. اما در صورت مسئله می بینیم که پرداخت وجه باید 180روز بعد از تاریخ بارنامه انجام می شد.از طرفی بانک پاریس در مهلت مقرر آن هم خیلی زود به فاصله 9روز بعد از ارائه اسناد، جعلی بودن آن ها را به بانک سانتاندر اعلام نموده است. بنابراین تقصیر متوجه خود بانک سانتاندر خواهد بود که به فاصله یک روز پس از ارائه اسناد آن هم بدون اطلاع به بانک پاریس، اسناد را تنزیل نموده است. ممکن است بانک سانتاندر در مقام دفاع از خود و برگرداندن نظر دادگاه به بند ب ماده 14یو سی پی600 که در باب «ضوابط بررسی اسناد» می باشد استناد کند. بند ب ماده 14در اینجا آورده می شود: «بانک تعیین شده ای که قبول تعهد نموده، بانک تأیید کننده(در صورت وجود) و بانک گشاینده هریک حداکثر پنج روز بانکی بعد از روز دریافت اسناد فرصت دارند تا وضعیت مطابقت اسناد با شرایط اعتبار را مشخص نمایند....» در پرونده فوق اشاره ای به این نکته نشده که اسناد دقیقاً در چه تاریخی بین روز 15/6/98 تا روز 24/6/98 به بانک پاریس ابلاغ شده است. لیکن حتی اگر اسناد در همان روز 15/6 به بانک پاریس ابلاغ شده باشد بازهم تقصیری متوجه بانک پاریس نیست.چرا که بانک فوق 5روز بانکی برای اعلام نظر در خصوص جعلی بودن اسناد فرصت داشته و اطلاعی هم از تنزیل اسناد توسط بانک سانتاندر نداشته است. تحلیل های پیش گفته، در مورد رابطه بین دو بانک گشاینده و پرداخت کننده می باشد. و اما در مورد اینکه ضرر ناشی از جعلی بودن اسناد به تمامی متوجه بانک پرداخت کننده باشد، حقیقت این است که مطابق اصل انطباق ظاهری اسناد با متن اعتبار، حتی اگر اسناد مجعول یا مزورانه باشد چنانچه بانک، پرداخت وجه برات را قبل از آگاهی یافتن از تقلب فروشنده پرداخته باشد بانک مورد حمایت خواهد بود. مشروط بر اینکه بانک مراقبت معقولی را پیش از پرداخت وجه معمول داشته باشد. لیکن در پرونده فوق بانک پرداخت کننده مراقبت معقول را لحاظ نکرده است. در نهایت با توجه به اینکه پرداخت مدت دار بوده و بانک گشاینده و متقاضی اعتبار وجهی را نپرداخته اند، ضرو زیان وارده متوجه بانک پرداخت کننده است. بانک پرداخت کننده می بایست نسبت به مسدود نمودن سایر حساب های ذینفع و یا توقیف اموال وی در صورت امکان اقدام نماید.

4) اسنادی به صورت وصولی به مبلغ 1000 دلار به بانک وصول کننده وجه[4] رسیده است.بانک وصول کننده پس از بررسی اسناد متوجه می شود که یک نسخه از نسخ اصلی بارنامه همراه اسناد ارسال نشده است. ضمناً در روی اعلامیه کارگزار[5] نیز توضیحی در این باره داده نشده است. به عقیده شما بانک وصول کننده چه کاری باید انجام دهد؟

پاسخ: طبق ماده 12 مقررات متحدالشکل بروات وصولی مندرج در نشریه 522 اتاق بازرگانی بین المللی[6] بانک ها هیچ گونه مسئولیتی در مورد بررسی اسناد نداشته و فقط مسئول کنترل تعداد نسخ ارائه شده با دستور وصول می باشند. لذا با توجه به اینکه یکی از نسخ اصلی بارنامه همراه اسناد ارسال نشده است بانک وصول کننده، وجه برات را به فروشنده نمی پردازد.

                                              

               

 

 

                                               فصل دوم:

انواع اعتبارات اسنادی و دسته بندی آن ها

همان گونه که در فصل اول گفته شد یکی از ویژگی های اعتبارات اسنادی این است که از تنوع بالایی برخوردار می باشد واز این جهت می توان آن را به کارگاه مجهز و متنوعی از ابزارها و تجهیزات تشبیه نمود که هرکس بسته به نیاز تجاری خود از یکی از این ابزارها استفاده می کند.[7] شناخت دقیق انواع اعتبارات اسنادی به کاربران این ابزار تجاری کمک می کند تا بتوانند دقیقاً متناسب با نیازهای تجاری خود یکی را انتخاب نموده و به عنوان روش پرداخت وجه از آن استفاده نمایند. اعتبارات اسنادی را به شیوه های گوناگونی می توان دسته بندی کرد. به عنوان مثال براساس اینکه از کدام مقررات منتشره اتاق بازرگانی بین المللی استفاده شود یک دسته بندی به این شکل می توان ارائه داد:[8]

دسته اول، اعتبارات اسنادی تجاری[9] تحت حاکمیت مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی

دسته دوم، اعتبارات اسنادی ضمانتی[10] تحت حاکمیت مقررات بین المللی تضمین نامه ها[11] که در نشریه شماره 590 آی سی سی منتشر شده و به اختصار آی اس پی 98 خوانده می شود.

دسته سوم، اعتبارات با ارائه اسناد الکترونیکی[12]

به همین ترتیب نویسندگان در کتاب ها ومقالات خود ملاک های مختلفی را برای دسته بندی برگزیده اند. با توجه به اینکه موضوع پایان نامه پیش روی، بررسی دو نوع از انواع اعتبارات اسنادی می باشد لذا در این فصل ناگزیریم به معرفی و تشریح انواع اعتبارات اسنادی بپردازیم. نکته حائز اهمیتی که در این مجال باید به آن توجه نمود این است که انتخاب یک نوع از انواع اعتبارات اسنادی انتخابی است که متقاضی اعتبار در فرم تقاضای گشایش اعتبار با توجه به نیاز خود و توافق با ذینفع انجام می دهد و فرم تقاضای گشایش اعتبار یک فرم خام است و نوع خاصی ندارد. یعنی هیچ یک از انواع اعتبارات ذکر شده در فرم خام درج نشده است و فقط در قسمت مشخصات اعتبار عبارت«اعتبار غیر قابل برگشت دیداری یا مدت دار» درج شده است. بنابراین این متقاضی است

که با نوشتن کلمه«غیر قابل انتقال» یا «اتکایی» یا «چرخشی» یا ... بر روی برگه اعتبار هویت و نوع اعتبار را مشخص می کند.

[1] . بنانیاسری،همان، ص340

[2].about

[3].approximately

[4] .Collecting Bank

[5]. Schedule

[6].Uniform Crules for Collection(URC 522)

[7] . زمانی فراهانی،همان، ص29

[8] . زمانی فراهانی،همان، ص30

[9] . Commercial Letter of Credit

[10] . Standby Letter of Credit

[11] . International Standby Practice

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:28 توسط مدیر سایت پایان نامه |

اعتباراسنادی برگشت پذیر و اعتبار اسنادی برگشت ناپذیر

 اعتبار اسنادی قابل برگشت یا قابل رجوع[1] به اعتباری گفته می شود که بانک گشاینده و یا خود متقاضی اعتبار بتوانند پس از گشایش اعتبار آن را باطل و یا اصلاح کنند. البته این امر تا زمانی که اسناد مذکور در اعتبار به بانک کارگزار ارائه نشده باشد میسر نخواهد بود. در حالت عادی هیچ فروشنده ای اعتبار قابل برگشت را نخواهد پذیرفت چرا که هدف فروشنده از تقاضای صدور اعتبار، جلوگیری از ابطال سفارش و اطمینان از پرداخت وجه کالایی است که با زحمت بسیار، تولید و حمل کرده است و اعتبار برگشت پذیر به هیچ وجه راهکار مناسبی برای فروشنده نخواهد بود. اعتبار اسنادی برگشت پذیر در مواردی به کار گرفته می شود که فروشنده لزومی به استفاده از اعتبار اسنادی نمی بیند اما خریدار بنا بر مقتضیاتی که مقامات کشور متبوعش جهت کنترل واردات پیش بینی نموده اند ملزم به استفاده از آن است. همچنین در مواردی خریدار صرفاً جهت دریافت تسهیلات از بانک خود اقدام به استفاده از این نوع اعتبار می کند. اعتبارات برگشت پذیر در معاملات میان شرکت های های مشترک المنافع نیز کاربرد دارد. در اینگونه موارد ارزش اعتبار هیچ اهمیتی ندارد و فروشنده و خریدار صرفاً آن را سازوکاری برای پرداخت و مدیریت به حساب می آورند.[2]

اعتبار اسنادی برگشت ناپذیر[3] اعتباری است که متقاضی اعتبار نمی تواند بدون جلب رضایت فروشنده آن را باطل کند و یا تغییراتی در مفاد و شرایط اعتبار به وجود آورد. بانک گشاینده نیز به همین ترتیب نمی تواند مبادرت به ابطال اعتبار نماید حتی اگر خریدار ورشکسته شده باشد یا به هر دلیلی قادر یا مایل به ایفای تعهد پرداخت نباشد. طبق ماده 3 مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی 600) کلیه اعتبارات اسنادی گشایش شده تحت حاکمیت مقررات مزبور،برگشت ناپذیر تلقی خواهند شد حتی اگر در متن اعتبار اشاره ای به این موضوع نشده باشد. لازم به توضیح است که اغلب خریدار یا بانک وی تعیین کننده نوع اعتبار هستند اما خریدار نباید از فروشنده انتظار داشته باشد که اعتبار برگشت پذیر را قبول کند.[4]

  1. اعتباراسنادی تأیید شده و تأیید نشده

پس از گشایش اعتبار به تقاضای خریدار، بانک گشاینده می بایست اعتبار اسنادی گشایش شده را به ذینفع ابلاغ نماید. ابلاغ اعتبار می تواند توسط بانک کارگزار که عموماً در شهر و کشور ذینفع قرار دارد صورت گیرد یا توسط یک بانک ثالث. این بانک کارگزار ویا ثالث که اکنون بانک ابلاغ کننده نامیده می شود صرفاً وظیفه ابلاغ و احراز اصالت ظاهری اعتبار را بر عهده دارد و می بایست با اعمال دقت متعارف، صحت ظاهری اعتباری راکه ابلاغ می کند مورد بررسی قرار دهد و اطمینان حاصل کند که اعتبار از بانک گفته شده ارسال گردیده است. در صورتی که خریدار و یا بانک وی از پرداخت مبلغ اعتبار به هر دلیلی خودداری کنند، مسئولیتی بر دوش بانک ابلاغ کننده نیست. به این نوع اعتبار، اعتبار اسنادی تأیید نشده گفته می شود. طبق مقررات یو سی پی 600، اعتبار اسنادی تأیید نشده تلقی می شود مگر خلاف آن مقرر شده باشد. حال اگر ذینفع، وضعیت بانک گشاینده و و جایگاه سیاسی و تجاری کشور خریدار را مورد ارزشیابی قرار دهد و اعتبار آن را در حد کفایت بخش نبیند، از خریدار می خواهد که بانک دیگری به جز بانک خریدار پرداخت اعتبار را مورد تأیید قرار دهد. به این معنی که اگر بانک گشاینده از پرداخت مبلغ اعتبار خودداری کرد ذینفع بتواند برای گرفتن مبلغ اعتبار به بانک تأیید کننده مراجعه کند. به این نوع اعتبار، اعتبار اسنادی تأیید شده[5] گفته می شود. باید توجه داشت اگرچه تأیید اعتبار اطمینان لازم و کافی را به ذینفع برای پوشش ریسک وصول ارز حاصل از صادراتش می دهد لیکن موجب افزایش قیمت تمام شده اعتبار برای متقاضی و قیمت کالا برای مصرف کنندگان نهایی می گردد. براین اساس صادرکنندگان فقط در موارد استثنایی باید از واردکنندگان درخواست اعتبار اسنادی برگشت ناپذیر تأیید شده بنمایند.[6] در مواردی ذینفع تمایل به استفاده از اعتبار اسنادی برگشت ناپذیر تأیید شده دارد ولی خریدار و بانک گشاینده لزومی به تأیید اعتبار نمی بیند زیرا بنا به اعتقاد آن ها بانک گشاینده و کشورش از چنان وجهه ای برخورداند که تأیید اعتبار اقدامی بی مورد است و این کار را نوعی توهین و لطمه به حیثیت بین المللی خود می دانند. در مواردی که ذینفع با این پاسخ از سوی خریدار مواجه می شود، قصد رنجش خاطر خریدار و یا بانک گشاینده و مخدوش شدن رابطه تجاری خود با ایشان را ندارد لذا از بانک کارگزار و یا بانک ثالث درخواست تأیید اعتبار را می نماید.این تأیید که اغلب بدون اطلاع خریدار و بانک گشاینده صورت می گیرد به نام تأیید مسکوت[7] یا نهفته معروف است. شایان ذکر است گرچه اصطلاح تأیید مسکوت عملاً کاربرد دارد لیکن به معنی فنی کلمه تأیید به شمار نمی آید و بانکی هم که به صدور تأیید مسکوت مبادرت می کند از پشتوانه ی مقررات یو سی پی برخوردار نیست.

  1. اعتبار اسنادی دیداری، اعتبار اسنادی مدت دار و قبولی

اعتبار اسنادی دیداری[8] به اعتباری گفته می شود که در آن ذینفع می تواند بلافاصله بعد از ارائه اسناد حمل مطابق اعتبار به بانک کارگزار مبلغ اعتبار را دریافت نماید. البته در خصوص قید «بلافاصله بعد از ارائه اسناد حمل» باید گفت که چند روزی طول خواهد کشید تا بانک کارگزار اسناد را به رؤیت بانک گشاینده برساند و وجه اعتبار را از بانک گشاینده دریافت نماید.[9] اعتبار اسنادی مدت دار[10] اعتباری است که ذینفع کالاها را تولید می کند و اسناد حمل را از طریق بانک کارگزار به دست بانک گشاینده می رساند و بانک گشاینده هم متعاقباً اسناد را تحویل خریدار می نماید. ولی خریدار تا مدت معینی که قبلاً با فروشنده توافق شده ملزم به پرداخت وجه اعتبار نیست. در این حالت فروشنده فرصتی در اختیار خریدار قرار داده تا وی بتواند کالاها را به فروش رسانده و کل مبلغ آن را جمع آوری نماید. این روش نوعی تأمین مالی و فاینانس تلقی می شود که تحت عنوان یوزانس[11] معروف است. باید توجه داشت که بانک گشاینده، پرداخت در رسید را که به موجب اعتبار مشخص شده تعهد می کند. بنابراین تنها هدف اعتبار یوزانس به تعویق انداختن تاریخ پرداخت است بدون آنکه در چارچوب تعهد پرداخت اعتبار تغییری به وجود آید. در اعتبار مدت دار ذینفع به جای وصول وجه نقد، تعهدنامه ای مبنی بر پرداخت وجه در رسید دریافت می دارد. به طور معمول دوره زمانی در پرداخت مدت دار 30 تا 180 روزه است. لیکن هیچ مانعی برای استفاده از دوره های طولانی تر اعم از یک ساله یا چند ساله وجود ندارد. اما از آنجا که اعتبارات عمدتاً برای کالاهای مصرفی کاربرد دارند دوره زمانی متجاوز از یک سال به ندرت پیش می آید.[12] این مدت باید به صراحت در اعتبار مشخص شود و در صورتی که مدت مقرر نشود اعتبار اسنادی دیداری محسوب خواهد شد. معمولاً خریدار سعی می کند زمان سر رسید برات را از مراحل پایانی ترخیص کالا قرار دهد (مثلاً زمان ارائه پروانه سبز گمرکی) تامهلت بیشتری  برای تأمین وجه داشته باشد. مسلماً 180 روز بعد از ارائه پروانه سبز گمرکی از 180 روز بعد از تاریخ بارنامه مهلت بیشتری به خریدار می دهد. اعتبار اسنادی قبولی[13] یا اعتبار قابل استفاده در مقابل پذیره نویسی به لحاظ زمان پرداخت همانند اعتبار مدت دار می باشد با این تفاوت که ذینفع باید همراه اسناد حمل، برات مدت داری ارائه دهد. در این حالت براتکش همان ذینفع و برات گیر ممکن است بانک کارگزار یا بانک گشاینده و یا بانک تأیید کننده(در صورت وجود) باشد. درخواست برات از طرف ذینفع گرچه مستلزم پرداخت هزینه تمبر مالیاتی است اما برای ذینفع این مزیت را دارد که اگر قبل از سررسید برات نیاز به وجه نقد پیدا نماید می تواند برات را در بازار تنزیل[14] نماید و به پول خود دست یابد. چنانچه برات صادره از سوی ذینفع توسط بانک کارگزار پذیره نویسی(قبول) شود ولی بانک کارگزار نسبت به پرداخت وجه در رسید اقدام نکند بانک گشاینده باید نسبت به تأمین وجه برات و ایفای تعهد اقدام کند. در واقع در اعتبار اسنادی قبولی چنانچه برات گیر بانکی غیر از بانک گشاینده باشد طبق بند الف ماده 7 (یو سی پی 600) ایفای تعهد بانک گشاینده به قوت خود باقی است. استفاده از برات در کشورهای غربی منسوخ گردیده و کم و بیش در کشورهای آسیایی مورد استفاده است. به طور مثال تا همین چند سال گذشته کشور هند از شرکت های پتروشیمی ایران درخواست برات می کرد.

  1. اعتبار اسنادی گردان

اعتبار اسنادی گردان[15] یا تنخواه یا چرخشی یا تجدید شونده معمولاً زمانی استفاده می شود که یک رابطه مستمر تجاری بین خریدار و فروشنده برقرار است و برای طرفین این رابطه تجاری چه از لحاظ زمانی وچه از لحاظ هزینه به صرفه نیست که برای هریک از معاملات فی ما بین یک اعتبار اسنادی جداگانه گشایش نمایند. بنابراین با افتتاح یک اعتبار اسنادی گردان به نفع ذینفع، وی می تواند چندین مرتبه ازآن استفاده کند. بدین صورت که بانک گشاینده اعتبار گردان متعهد می شود که هرزمان اسناد حمل بدون مغایرت با متن اعتبار از سوی ذینفع ارائه شود این بانک مبلغ اعتبار برابر با اسناد را به ذینفع پرداخت نماید بدون اینکه نیاز باشد برای معامله بعدی اعتبار دیگری گشایش شود. البته چون این نوع اعتبار اسنادی بار ارزی زیاد ونامحدودی را برای بانک گشاینده اعتبار به همراه دارد به منظور تحدید آن دفعات مجاز برای استفاده درج می گردد. مثلاً 10 مرتبه در یک سال از تاریخ گشایش اعتبار اسنادی. در این صورت ذینفع اعتبار گردان ظرف 1سال می تواند 10 بار با ارائه اسناد به بانک کارگزار یا گشاینده نسبت به اخذ وجه اقدام نماید و بانک موظف است مبلغ کسر شده از اعتبار را مجدداً تا سقف مبلغ اولیه شارژ کند. طبیعت این نوع اعتبار اسنادی ایجاب می کند که حاوی ترم پرداخت دیداری باشد. این نوع اعتبار اسنادی به واسطه ی مزایایی که دارد در عرف بانکی متداول است ولی در مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی600) اشاره ای به آن نشده است.[16] شعب ارزی بانک های ایران طبق آخرین مقررات ارزی جاری ابلاغ شده مجاز به گشایش اعتبار اسنادی تنخواه می باشند و نیازی به اخذ مجوز از بانک مرکزی ندارند.[17]

  1. اعتبار اسنادی قابل انتقال،اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال

اعتبارات اسنادی ممکن است قابلیت انتقال داشته باشند. بنابراین اعتبارات اسنادی از جهت قابلیت انتقال به غیر به اعتبار اسنادی قابل انتقال[18] و اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال[19] تقسیم می شوند. به این مفهوم که ذینفع اعتبار می تواند اعتبار اسنادی را به شخص یا اشخاص دیگر به صورت جزیی یا کلی منتقل کند. در این شرایط ذینفع می تواند اعتبار را فقط در یک مرحله منتقل نموده مگر اینکه در اعتبار بیش از یک مرحله مجاز باشد. دلایل استفاده از اعتبار اسنادی قابل انتقال ممکن است این موارد باشد: 1. قسمتی از کالا توسط تولید کننده دیگری ساخته شود. 2. فروشنده به صورت واسطه باشد و شرکت دیگری کالا را تولید نماید. در مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی قید شده است که اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال است مگر خلاف آن به صراحت ذکر شده باشد.[20]

  1. اعتبار اسنادی اتکایی

اعتبار اسنادی اتکایی[21] به اعتباری اطلاق می شود که ذینفع آن را به بانک کارگزار به عنوان وثیقه ارائه داده و آن بانک نیز با اتکای اعتبار اسنادی ارائه شده، اعتبار دومی را به تقاضای ذینفع می گشاید. اعتبار اسنادی اتکایی در شرایطی مورد استفاده قرار می گیرد که امکان گشایش اعتبار اسنادی قابل انتقال وجود نداشته و یا ذینفع نمی خواهد که خریدار، سازندگان اصلی را شناسایی کند. ضوابط و شرایط اعتبار اسنادی اتکایی نیز همانند اعتبار اسنادی قابل انتقال حاوی نکات مهمی است که در فصل سوم تشریح خواهد شد.

  1. اعتبار اسنادی سبد خرید[22]

اعتبار اسنادی قابل انتقال و گردانی است که معمولاً شرکت های خریدار در یک کشور به نفع نمایندگان فروش خود در کشور فروشنده کالا افتتاح می نمایند. نظر به اینکه خریدار مایل به خرید انواع و اقسام کالاهای مورد نیاز بوده و از طرفی مایل نیست کل مبلغ اعتبار را در اختیار نماینده خود قرار دهد به نفع نماینده خود اعتبار قابل انتقال و گردانی را افتتاح می کند تا وی در کشور فروشنده بتواند اعتبار مذکور را به نفع فروشندگان کالا منتقل نموده و کالای مورد نیاز را خریداری کند.[23]

  1. اعتبار اسنادی پوششی[24]

هنگامی که قرار باشد بانکی اسناد یک اعتبار اسنادی را که توسط بانک دیگر صادر شده معامله يا قبول و یا پرداخت نماید ولی بانک گشاینده اعتبار نزد بانک پرداخت کننده حساب نداشته باشد و متقابلاً بانک پرداخت کننده نزد بانک گشاینده دارای حساب نباشد به عبارتی این دو بانک پیش از این هیچ گونه ارتباط بانکی با یکدیگر نداشته اند، می بایست بانکی که هر دوی آن ها نزد آن دارای حساب هستند نقل و انتقال مالی بین دو بانک گشاینده و پرداخت کننده را پوشش دهد. بنابراین بانک ثالثی که این پوشش را انجام دهد بانک پوشش دهنده نام دارد. قبل از نشریه شماره 290 اتاق بازرگانی بین المللی روال این گونه بود که بانک پرداخت کننده به هنگام درخواست پوشش اسناد معامله شده از بانک پوشش دهنده یک گواهی به همراه درخواست پوشش خود ارسال دارد مبنی بر این که اسناد مطابق شرایط اعتبار ارائه شده و معامله گردیده است و بانک پوشش دهنده بر آن مبنی پوشش را انجام دهد. به این گواهی تطابق[25] گفته می شود. اما در نشریه شماره 600 طبق بند ب ماده 13 بانک ها از درخواست چنین گواهی بر حذر شده اند و لذا معمولاً درخواست پوشش به صورت ساده براساس تقاضای کتبی یا تلگرافی بانک معامله کننده اسناد از بانک پوشش دهنده انجام می پذیرد.[26]

  1. اعتبار اسنادی فعال، اعتبار اسنادی غیر فعال

اعتبار اسنادی فعال[27] که به آن «پادار» هم گفته می شود اعتباری است که در آن بانک گشاینده متعهد به پرداخت وجه اعتبار در مقابل ارائه اسناد حملِ بدون مغایرت خواهد بود. اعتبار اسنادی غیر فعال[28] یا «غیر پادار» اعتباری است که به موجب آن برای بانک گشاینده هیچ گونه تعهدی ایجاد نمی شود و صرفاً از این جهت کاربرد دارد که ذینفع از متن اعتبار اسنادی آگاه شود و اطمینان حاصل کند که خریدار یک اعتبار اسنادی به نفع او گشوده است. لیکن خریدار شروطی را برای فعال شدن اعتبار قرار می دهد به این معنی که نخست ذینفع باید آن شروط را محقق سازد تا اعتبار اسنادی به اصطلاح فعال شود. مثلاً ذینفع می بایست یک ضمانت نامه حسن انجام کار ارائه دهد که متن ضمانت نامه مورد تأیید متقاضی اعتبار باشد. به محض تأیید ضمانت نامه ی ذینفع، بانک گشاینده نسبت به پادار کردن این اعتبار اقدام می کند. باید توجه داشت که کلیه ی اعتبارات اسنادی گشایش شده تحت حاکمیت مقررات یو سی پی 600 فعال یا پادار هستند و نیازی به تصریح این موضوع که اعتبار اسنادی فعال می باشد نیست. بنابراین اگر قصد خریدار ابتدا اخذ ضمانت نامه بانکی از فروشنده می باشد می بایست غیر فعال بودن اعتبار را حتماً در متن آن درج نماید وگرنه اعتبار خود به خود فعال تلقی شده و از تاریخ صدور بانک گشاینده در قبال ذینفع متعهد می گردد.

  1. اعتبار اسنادی با عبارت قرمز

اعتبار اسنادی با عبارت قرمز یا شرط قرمز[29] که به آن اعتبار یک دو یا چند مرحله ای نیز گفته می شود اعتباری است که در آن بانک گشاینده اعتبار متعهد می شود قبل از ارائه اسناد حمل از طرف ذینفع، کل یا بخشی از مبلغ اعتبار اسنادی را به وی پرداخت نماید. پرداخت بانک گشاینده گاه در قبال دریافت یک رسید ساده از سوی ذینفع خواهد بود که به آن اعتبار اسنادی قرمز ساده[30] گفته می شود و گاه در مقابل دریافت وثایق و تضمینات لازم که به نام اعتبار اسنادی با عبارت قرمز اسنادی یا چند مرحله ای معروف است. اعتبار اسنادی با عبارت قرمز این امکان را به ذینفع می دهد که برای تأمین سرمایه در گردش مورد نیازش قبل از تهیه و حمل کالا بخشی یا حتی تمام مبلغ اعتبار را پیش دریافت نماید. اعتباری با این نام در مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی 600) لحاظ نشده است. علت نام گذاری این نوع اعتبار به «عبارت قرمز» این بوده که این شرط به طور سنتی به رنگ قرمز نوشته می شده است.

  1. اعتبار اسنادی قابل معامله نزد هر بانکی[31]

در این نوع اعتبار اسنادی همان طور که از نام آن مستفاد می شود معامله اسناد محدود به بانک معینی نشده و ذینفع ملزم نیست اسناد خود را برای معامله به همان بانکی که بانگ گشاینده معین نموده ارائه دهد چرا که بانک گشاینده دست ذینفع را در انتخاب بانک تعیین شده باز گذاشته است و ذینفع اسنادش را به هر بانکی می تواند ارائه دهد.[32] اعتبار اسنادی قابل معامله نزد هر بانکی در بند الف ماده 6 مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی 600) لحاظ شده است.

  1. اعتبار اسنادی ترکیبی

تا اینجا به بررسی انواع اعتبارات اسنادی پرداختیم که هریک با توجه به کاربردی که دارندو بسته به نیاز طرفینِ

یک معامله به صورت مجزا مورد استفاده قرار می گیرند. حال می خواهیم بیان کنیم که گاه تجار و شرکت ها دو نوع از انواع اعتبارات اسنادی را با هم تلفیق نموده و برای پرداخت وجه یک معامله باهم مورد استفاده قرار می دهند تا به آنچه مد نظرشان است دست یابند.[33] به طور مثال در جایی که خریدار قادر به پرداخت تمام مبلغ معامله به صورت یکجا نیست و از طرفی فروشنده هم به وجه نقد نیاز دارد، 25درصد مبلغ اعتبار به صورت دیداری و 75درصد مابقی فرضاً به صورت معوق 120 روزه پرداخت می شود.[34] به این نوع روش پرداخت از طریق اعتبار اسنادی پرداخت مرکب یا ترکیبی[35] یا تلفیقی گفته می شود. روش پرداخت ترکیبی در یو سی پی 600 تعریف نشده است لیکن در بانکداری بین المللی از آن استفاده می شود.[36]

بخش دوم: دسته بندی اعتبارات اسنادی به تجاری و تضمینی

در بخش اول لازم بود هریک از انواع اعتبارات اسنادی به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. حال می بایست این ابزارهای تجاری را با توجه به کارکرد و کاربرد متفاوتشان در دسته بندی های مجزا قرار دهیم. انواع اعتبارات اسنادی با هر کارکرد و کاربردی اصولاً به دو دسته اعتبارات اسنادی تجاری و اعتبارات اسنادی تضمینی تقسیم می شوند. بنا به تعبیر آقای دکتر ماشاا... بنا نیاسری« سایر اقلام اعتبارات اسنادی نهایتاً گونه ها یا مشتقاتی از این دو نوع اصلی اعتبارات اسنادی می باشند که تعدیل یافته اند تا نیازهای خاصی را در معاملاتی خاص برآورده نمایند.»[37]

گفتار اول: اعتبارات اسنادی تجاری

اعتبارات اسنادی تجاری شکل سنتی و قدیمی اعتبارات اسنادی است که به عنوان یک مکانیزم پرداخت و تأمین منابع مالی برای بیع بین المللی کالا ایجاد گردید.[38] انواع اعتبارات اسنادی که در بخش گذشته مورد بررسی قرار گرفتند همگی یک اعتبار اسنادی تجاری هستند. یک معامله اعتبار اسنادی تجاری مشتمل بر سه طرف[39] و سه معامله است. سه طرف درگیر در این فرآیند شامل خریدار یا متقاضی اعتبار یا مشتری بانک، فروشنده یا همان ذینفع اعتبار و بانک به عنوان گشاینده اعتبار می باشد. سه معامله ای که در این اعتبار دیده می شود عبارتند از:

1.معامله پایه بین خریدار و فروشنده که براساس آن فروشنده موافقت می کند کالایی را به خریدار بفروشد و خریدار موافقت می نماید ثمن را از طریق سازوکار اعتبار اسنادی تأدیه نماید.

  1. معامله بین خریدار و بانک که برساس آن بانک موافقت می کند اعتبار اسنادی را به نفع فروشنده افتتاح کند و خریدار موافقت می کند وجهی را که بانک به موجب اعتبار اسنادی به فروشنده می پردازد به اضافه کارمزد به بانک بازپرداخت کند.
  2. معامله بین خریدار و فروشنده یعنی همان خود قرارداد اعتبار اسنادی که براساس آن بانک موافقت می کند مسئولیت اصلی پرداخت وجه اعتبار را به فروشنده برعهده بگیرد مشروط بر اینکه اسناد حمل بدون مغایرت با اعتبار توسط فروشنده به بانک ارائه شود.

گفتار دوم: اعتبار اسنادی تضمینی

از نظر حقوقی اعتبارات اسنادی تضمینی[40] در همان قالب و چارچوب یکسان با اعتبارات اسنادی تجاری عمل می کند. یک معامله اعتبار اسنادی تضمینی نیز همانند اعتبار اسنادی تجاری مشتمل بر سه طرف(متقاضی اعتبار،صادر کننده اعتبارنامه و ذینفع اعتبار) و سه معامله(معامله پایه،قرارداد صدور اعتبارنامه و خود قرارداد اعتبار اسنادی) می باشد. لیکن به لحاظ کاربرد،برخلاف اعتبارات اسنادی تجاری که جهت پرداخت یا تسهیل پرداخت ثمن در بیع بین الملل به کار می رود، دامنه استفاده از یک اعتبار اسنادی تضمینی بسیار وسیع تر است و در انواع و اقسام گوناگونی از معاملات مورد استفاده می باشد و بنا به تعبیر پروفسور جان دولان « از حیث نوع معامله ای که اعتبار اسنادی ممکن است در آن به کار آید، تقریباً هیچ حد ومرز و محدوده ای وجود ندارد. علی الاصول در هر معامله ای که اجرای تعهد یک طرف آن مؤجل و مستمر باشد می توان از اعتبارات اسنادی تضمینی استفاده کرد.»[41] با وجود این، اعتبارات اسنادی تضمینی در بعضی صنایع و معاملات بیشتر از سایر معاملات مورد استفاده است،

علی الخصوص در موارد زیر:

  1. در صنعت ساخت و ساز به منظور حراست از منافع صاحب پروژه(کارفرما) در مقابل اجرای با تأخیر، سوءاجرا و عدم اجرای تعهدات از سوی پیمانکار
  2. در صنعت پولی و بانکی به منظور تقویت اعتبار اوراق بهاداری که یک شرکت منتشر می کند یا به منظور اینکه اوراق قرضه ای که یک شرکت برای فروش بلند مدت در بازار عرضه می کند خریدار بیابد. چرا که از این طریق شرکت از شهرت و اعتبار یک بانک سرشناس و خوش نام نهایت استفاده را می برد و
  3. در بیع بین الملل کالا جهت تأمین و تضمین خدمات پس از فروش یا تضمین عملکرد و کارایی ماشین آلات و تجهیزاتِ خریداری شده.

در واقع اعتبار اسنادی تضمینی زمانی صادر می شود که ذینفع تمایل دارد انجام تعهدات طرف معامله توسط بانک تضمین شود. در این حالت بانک گشاینده متعهد می شود در صورتی که متقاضی اعتبار تعدات خود را انجام ندهد بانک وجه اعتبار را به ذینفع پرداخت نماید. علی رغم اینکه اعتبارات اسنادی و تضمینی از ماهیت واحدی برخوردارند با این حال تفاوت های مهمی بین آن دو وجود دارد. اولاً اهداف و اغراض این دو نوع اعتبار اسنادی متفاوت است.برخلاف اعتبار اسنادی تجاری که مکانیزم مطمئنی جهت پرداخت ثمن به ذینفع فراهم می آورد، اعتبار اسنادی تضمینی ابزاری است که برای فرض تخلف در انجام تعهد طراحی شده است تا از طریق آن چنانچه به احتمال ضعیف متقاضی صدور اعتبارنامه تعهد ناشی از معامله پایه را ناقص اجرا کرد یا به طور کل اجرا ننمود وثیقه یا تضمینی برای جبران خسارت در اختیار ذینفع باشد. از آنجا که انتظار می رود اکثر معاملات پایه به نحو صحیح اجرا گردد لذا به طور معمول پیش بینی می شود گشاینده یک اعتبار اسنادی تجاری در مقام اجرای تعهد خود مبلغ اعتبار را بپردازد حال آنکه برعکس،صادر کننده یک اعتبار اسنادی تضمینی معمولاً احتمال نمی رود مبلغ اعتبار را پرداخت کند چرا که این نوع اعتبار برای تضمین انجام تعهد طراحی شده واز آنجا که تعهدات قراردادی در اکثر موارد به درستی اجرا شود لذا نوبت به مطالبه مبلغ اعتبار نمی رسد. دوماً اعتبار اسنادی تجاری برای خرید کالا و یا انجام خدمات استفاده می شود در حالی که اعتبار اسنادی تضمینی برای اطمینان از باز پرداخت وام،استهلاک پیش پرداخت و یا حسن انجام کار مورد استفاده قرار می گیرد. سوماً در حالت معمول، یک اعتبار اسنادی تضمینی پر مخاطره تر از یک اعتبار اسنادی تجاری می باشد.چرا که در اعتبار اسنادی تجاری با ارائه اسنادی که معرف مالکیت یا حداقل دلیل بر ارسال کالایی منطبق با قرارداد است و غالباً از سوی مؤسسات مستقل و بی طرف صادر می شود حد بالایی از اطمینان خاطر و امنیت را فراهم می آورد. برعکس شرط مطالبه وجه در اعتبار اسنادی تضمینی اغلب فقط یک اظهارکتبی از سوی خود ذینفع است. گاهی نیز جهت پرداخت مبلغ اعتبار ممکن است صدور اسنادی از سوی اشخاص ثالث مستقل و بی طرف مثل گواهی کارشناس رسمی دادگستری یا رأی دادگاه و یا رأی داور لازم دانسته شده باشد. به همین خاطر احتمال تقلب به هنگام استفاده از اعتبارات اسنادی تضمینی به مراتب بیش از اعتبارات اسنادی تجاری است. به عبارت دیگر، مبلغ اعتبار اسنادی تضمینی ممکن است مطالبه ودریافت شود حال آنکه تخلف از معامله پایه واقعا رخ نداده باشد. در این صورت متقاضی  صدور اعتبارنامه علاوه بر آنکه تعهد ناشی از معامله پایه را ایفا کرده است ناگزیر خواهد بود مبلغ اعتبار را نیز به بانک که مطابق شروط اعتبار وجه را به ذینفع پرداخته است بازپرداخت نماید.در بعضی موارد چنانچه متقاضی صدور اعتبارنامه ورشکسته اعلام شود این خطر لاجرم بر بانک تحمیل خواهد شد.[42] و تفاوت چهارم اینکه اعتبار اسنادی تجاری به عنوان روش تأمین مالی به کار می رود ولی اعتبار اسنادی تضمینی با هدف مصون داشتن ذینفع از خطر احتمالی عدم انجام تعهدات و تضمین معامله پایه به کار می رود.[43]

تا اینجا بیان شد که اعتبارات اسنادی تضمینی همان طور که از نام آن ها پیداست به منظور تضمین و ضمانت انجام تعهدات یک طرف معامله در مقابل طرف دیگر به کار می روند و این ضمانت به وسیله ی بانک ها صورت می گیرد. حال این سؤال مطرح می شود که برای ضمانت انجام تعهد چه نیازی به گشایش یک اعتبار اسنادی می باشد و آیا ضمانت نامه های بانکی جوابگوی این نیاز نبودند. برای پاسخ به این پرسش می بایست نگاهی به تاریخچه ی پدید آمدن اعتبارات اسنادی تضمینی بیندازیم. به نظر می رسد که در خصوص علل تکامل اولیه ی اعتبارنامه های تضمینی دیدگاه واحدی وجود ندارد. آقای دکتر عبدالحسین شیروی در کتاب حقوق تجارت بین الملل خود در این باره می نویسد: «از آنجا که مقررات ایالات متحده آمریکا صدور برخی از ضمانت نامه های بانکی را محدود می نمود بانک ها از روش اعتبار اسنادی بهره جسته تا بتوانند جهت حسن انجام کار، پیش پرداخت یا بازپرداخت وام ها، تضمین بانکی ارائه کنند...»[44] آقای دکتر بنانیاسری نیز در این باره بیان کرده اند که :«اعتبارات اسنادی تضمینی در دهه 1950 به جهت اینکه قوانین،آیین نامه ها واساسنامه ها اختیارات بانک های آمریکا را برای ضمانت دیگران محدود می کرد توسعه و تکامل یافت. این نوع اعتبارات اسنادی در دهه1960 به بعد به نحو روز افزونی در سطح جهان رواج یافت.»[45] با این وجود ایشان در مقاله ی خود در ذیل همین مطلب این گفته را رد می کنند و به این صورت توضیح می دهند: « به هر حال اعتبار نامه تضمینی به هیچ وجه یک تأسیس آمریکایی نیست. زیرا این ابزار به طور وسیعی در آمریکای شمالی، استرالیا و آسیا مورد استفاده است. کاربرد این ابزار برخلاف آنچه گاهی گفته می شود ناشی از مندرجات خاص قوانین ایالات متحده آمریکا که براساس آن اختیارات بانک ها به طور کلی جهت صدور ضمانت نامه محدود شده نمی باشد. اعتبارنامه تضمینی محصول تلاش های عالمانه و دقیقی بود که در اوایل دهه 1950 عمدتاً تحت سرپرستی لئوناردو ای.بک از سیتی بانک و هانری هارفیلد از مؤسسه شرمن و استرلینگ به انجام رسید. این دو تقریباً یک تنه و دست تنها حقوق اعتبارات اسنادی را در سال های دوران ساز رهبری کرده و شکل دادند و اعتبارنامه تضمینی با تلاش های ایشان بر سر زبان ها افتاد و شهرت یافت. دستاورد و موفقیت جالب توجه آن دو این بود که از طریق بسط و توسعه اعتبار اسنادی که ابزاری آزمون پس داده و واقعی بود بی آنکه ابزار جدیدی را متداول کنند، یک نوع تضمین مستقل یا مجرد را خلق کردند.»[46]

در نتیجه اعتبار اسنادی تضمینی از نظر شکلی با اعتبار اسنادی تجاری و از لحاظ کارکرد با ضمانت نامه های بانکی مشابهت دارد و همچنان که برای تأمین مالی معاملات به کار می رود ایفای تعهدات را نیز تضمین می کند.

مسائل و پرونده های فصل دوم:

1) اگر یک اعتبار در مقابل برات صادره توسط ذینفع به صورت 90 روزه از تاریخ قبولی نزد هر بانک یا یک بانک تعیین شده قابل استفاده باشد؛ برات مورد نظر باید عهده ی کدام بانک صادر شود؟ بانک تعیین شده یا هر بانک ( اگر اعتبار نزد هر بانک قابل استفاده باشد) یا بانک گشایش کننده؟

پاسخ: هرگاه اعتبار به صورت قبولی نزد یک بانک مشخص قابل استفاده باشد و آن بانک موافقت خود را نسبت به این کار اعلام کرده باشد،آنگاه برات باید به عهده آن بانک صادر شود. هرگاه اعتبار به صورت قبولی نزد هر بانک قابل استفاده باشد آنگاه اعتبار باید اظهار دارد که برات عهده ی «بانک تعیین شده» صادر شود. بانک تعیین شده بانکی خواهد بود که با درخواست ذینفع، موافقت کند تا به عنوان بانک تعیین شده عمل کند و برات باید به عهده آن بانک صادر شده و نام بانک باید به طور مشخص تحت عنوان برات گیر در برات آورده شود.[47]

2) اگر برات به عهده بانک گشاینده صادر شده باشد آیا بانک تعیین شده می تواند آن را پذیره نویسی کند؟

پاسخ: اگر برات بر عهده بانک گشاینده صادر شود، در این صورت بانک گشاینده باید آن را پذیره نویسی کند. اگر برات عهده بانک گشاینده صادر شود اعتبار باید در مقابل معامله نزد بانک تعیین شده(نه به صورت قبولی) قابل استفاده باشد.[48]

3) اتاق بازرگانی اتریش از طرف یک بانک آن کشور، خواستار دستیابی به نظر کمیته بانکی اتاق بازرگانی بین المللی در مورد اختلافی است که براساس یوسی پی600 فی مابین یک بانک تأیید کننده و بانک گشاینده اعتبار ایجاد شده است. موضوع، مربوط به پرداختی است که بانک تأیید کننده در قبال ارائه اسناد مطابق و در یک اعتبار مدت دار انجام داده و در سررسید بانک گشاینده به سبب دستور دادگاه و برخلاف بند ب ماده 12 و بند پ ماده 7 از پوشش وجه خودداری نموده است. معامله مربوط به ارسال فولاد و نوع اعتبار،مدت دار غیر قابل برگشت و تأیید شده می باشد. بانک گشاینده به اختصار بانک IB و بانک تعیین شده و تأیید کننده به اختصار بانک CB هستند. متقاضی اعتبار زیر مجموعه یک شرکت چندملیتی است. ذینفع اعتبار، واسطه است. قرار براین بوده که اعتبار قابل استفاده به صورت مدت دار 90 روزه نزد بانک CB باشد.اعتبار نیز مطابق توافق تحت شمول یوسی پی600 قرار دارد. بانک تأیید کننده(CB) تعهد ناشی از ارائه اسناد مطابق،طبق شرایط اعتبار را خریداری کرده و وجه مربوط بدون حفظ حق رجوع به ذینفع پرداخت شده است. بانک گشاینده(IB) با ارسال یک پیام سوئیفت، پذیرش اسناد را به همراه قبول پوشش در سررسید تأیید کرد. یک روز قبل از سررسید پرداخت، بانک گشاینده با دو پیام سوئیفت به بانک تأیید کننده اظهار داشت:

پیام 1:

Please be informed that as per court order payment of this credit has been stopped

پیام 2:

According to the order dated may14, 2008 issued by the court of First Instance in the preliminary cautionary measures the planned payment is stopped.

Because of this judicial order we cannot effect the above mentioned payment.

You are requested to inform immediately the beneficiary in order to contact urgently the applicant.

به دنبال این دو پیام، تصویر دستور دادگاه، ارسال و طی یک سوئیفت درخواست شد تا مراتب پرداخت وجه توسط بانک تأیید کننده به ذینفع تأیید شود. بانک تأیید کننده نیز این مسئله را تأیید کرد. در تاریخ 21 مه سال2008 سوئیفت زیر توسط بانک تأیید کننده برای بانک گشاینده ارسال شد که تاکنون بدون پاسخ مانده است:

We wish to draw your attention to the following facts:

  1. The court order dd.may.14.2008 of the court of first Instance is addressed to your bank, in order to proceed with the suspension of payment according to the instructions of applications of LC.

This court order forbids you payment to be effect to the beneficiary.

  1. According to Art.7c of the UCP 600 OF ICC.
  2. a) Your bank is obliged to reimburse the nominated bank, i.e. CB, at maturity.
  3. b) Your undertaking to reimburse us is Independent of your undertaking ti the beneficiary.
  1. According to art, 12b of the UCP 600 you authorized us to prepay or purchase a deferred payment undertaking incurred by US.
  2. As a matter of fact we, CB are the owner of the receivables and entitled to receive the counter-value without any further delay.

Summarizing the above we regard you as a highly reputable bank with an excellent standing and experience in the international business, including documentary credits, and thus anticipate your assistance in solving the pending problem by appealing against the court order and to immediately remit funds in favors of our bank.

اطلاعات بیشتر با توجه به معامله مورد نظر از این قرار است:

درخواست کننده اعتبار به سبب کیفیت کالا نسبت به اخذ دستور دادگاه اقدام کرد. پیشنهاد ذینفع مبنی بر کاهش بهای معامله مورد قبول واقع نشد و درخواست کننده اعتبار خواستار لغو تمام معامله بود. لازم به ذکر است که قیمت فولاد در خلال مدت بستن قرارداد،مشخص شدن قیمت خرید و سررسید پرداخت، افزایش پیدا کرد. بانک اتریش عقیده دارد با توجه به اختیارات داده شده در بند ب ماده 12 هنگامی که بانک تأیید کننده وجه اسناد را پرداخت کند به طور مستقل، اجازه مطالبه وجه از بانک گشایش کننده را بر اساس بند پ ماده 7 خواهد داشت. بنابراین بانک گشاینده باید بلافاصله در سررسید نسبت به پوشش وجه مطالبه شده اقدام کند. حتی اگر براساس دستور دادگاه بانک گشاینده از پرداخت وجه به ذینفع اعتبار یا پرداخت بابت اعتبار یا دریافت وجه درخواست کننده اعتبار منع شده باشد. حال، نظر اتاق بازرگانی بین المللی در مورد رفتار بانک گشاینده چیست؟

آیا از زمان اجرای نشریه 600 تاکنون هیچ یک از بانک های عضو با چنین مشکلی مواجه بوده اند؟

پاسخ: به موجب بند ب ماده 12: «بانک گشاینده با تعیین یک بانک دیگر برای قبولی برات یا پذیرش تعهد پرداخت مدت دار، این بانک را مجاز به پیش پرداخت بابت خرید برات قبول شده یا تعهد پرداخت مدت دارِ پذیرفته شده توسط آن بانک میکند.» همچنین در بخشی از بند پ ماده 7 آمده است: «.... پوشش وجه اسناد ارائه شده مطابق با شرایط اعتبار تحت اعتباری که در مقابل قبولی یا پرداخت مدت دار قابل استفاده است، اعم از اینکه بانک تعیین شده قبل از سررسید نسبت به پیش پرداخت یا خرید اسناد اقدام نموده باشد.»

بانک تأیید کننده با توجه به بند الف ماده 14 اسناد را رسیدگی کرده آن ها را مطابق تشخیص داده است. باید توجه داشت اگرچه طبق دستور دادگاه، بانک گشاینده از پرداخت به ذینفع منع شده لیکن پرداخت صورت گرفته و اکنون موضوع بازپرداخت توسط بانک گشاینده به بانک تأیید کننده در رسید پرداخت مطرح است. با افتتاح یک اعتبار مدت دار که نزد بانک تأیید کننده قابل استفاده است بانک گشاینده به آن بانک اجازه می دهد که تعهد پرداخت مدت دار او را خریداری کرده و پیش پرداخت کند به شرط آنکه اسناد مطابق باشد(بند ب ماده 12). بانک گشاینده اسناد را پذیرفته و زمان پرداخت را نیز تأیید کرده است.

واضح است که بانک گشاینده نمی تواند دستور قضایی را ندیده بگیرد و دفاعیه آن ها مبنی بر عدم پوشش وجه بر پایه دستور قضایی است. گرچه به نظر می رسد که دستور قضایی با توجه به کیفیت کالا صادر شده وبانک تعیین شده ای که درست اقدام کرده ، باید در امان باشد. چنین اموری نباید تأثیری در منافع بانک تعیین شده در مورد دریافت پوشش از بانک گشاینده داشته باشد. در این راستا باید به مواد 4و 5 یو سی پی نیز اشاره داشت.

همان طور که در موارد پیشین آمده، نکته اساسی غالب بودن قوانین محلی در معاملات است. اعتبار براساس یوسی پی600 افتتاح شده و به صورت ظاهر شرط استثنایی در مورد بند ب ماده 12 وجود ندارد. با توجه به بند ب ماده 12 و بند پ ماده 7 بانک گشاینده به منظور حفظ درستی اعتبار خود  به موجب یوسی پی باید تلاش کند تا مانع صدور چنین دستوری شود. انتظار می رود که بانک گشاینده با کوشش خود دادگاه را به مواد مربوطه در یوسی پی راهنمایی کرده تا دستور صادره لغو شود. بانک گشایش کننده باید به نحو مطلوب درخواست کننده اعتبار را با بند ب ماده 12 و تأثیر آن در این مورد و معاملات آینده آشنا سازد. یکی از مسئولیت های متقاضی اعتبار چگونگی حراست از کیفیت کالا در اسناد درخواستی و مندرجات آن اسناد است و نباید برای جبران کاستیها، حق بانک تعیین شده را نسبت به دریافت وجه پس از ارائه اسناد مطابق به خطر اندازد. در مورد سایر بانک های عضو نمی توانیم اظهار نظر کنیم اما تاکنون مشابه این مورد در کمیسیون بانکداری مطرح نشده است.[49]

[1].Revocable

[2] . لنگریچ، همان، ص108

[3] . Irrevocable

[4] . لنگریچ، همان، ص109

[5] . Confirmed

[6] . زمانی فراهانی، ص39

[7] .Silent confirmation

[8] . at Sight payment

[9] . شیروی، ص47

[10] . Deferred payment

[11] . Usance

[12] . لنگریچ،همان، ص111

[13] . Acceptance payment

[14] . Discount

[15] . Revolving Letter of Credit

[16] . زمانی فراهانی،ص43

[17] . بخشنامه شماره 1087/60 مورخ 17/5/83 بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

[18]. Transferable Letter of Credit

[19]. Non Transferable Letter of Credit

[20] . شرایط و احکام انتقال اعتبار اسنادی به تفصیل در فصل سوم بیان خواهد شد.

[21]. Back to Back Letter of Credit

[22]. Shopping-bag Credit

[23] . مزینی و مهاجری تهرانی،همان، ص203

[24] . Clean Reimbursement Credit

[25] . Certificate of Compliance

[26]. مزینی و مهاجری تهرانی،همان، ص 198

[27] . Operative Letter of Credit

[28] . Non Operative Letter of Credit

[29]. Red Clause Letter of Credit

[30]. Clean Red Clause

[31]. Negotiable Letter of Credit near any Bank

[32] . زمانی فراهانی،همان، ص59

[33] .  اعتبار اسنادی سبد خرید(شماره 7) که پیشتر بیان شد از نوع ترکیبی است.

[34] . طبق مفاد بخشنامه شماره 1087/60 بانک مرکزی ج.ا.ا گشایش اعتبار اسنادی به صورت تلفیقی مجاز می باشد لذا بخش مدت دار آن حداکثر 12 ماه خواهد بود.

[35] . Mixed Payment

[36] . زمانی فراهانی،همان،ص55

[37] . بنانیاسری، همان،ص 309

[38] . بنانیاسری، همان،ص310

[39] . البته قبلاً اشاره شد که یکی از کارشناسان اعتبارات اسنادی به استناد ماده 4 یو سی پی600طرفین اصلی یک اعتبار را ذینفع و بانک گشاینده دانسته و متقاضی اعتبار را به عنوان طرف اصلی نمی داند. با این وجود ما در اینجا اعتبارات اسنادی را مشتمل بر سه طرف بیان می داریم.

[40]. Standby Letter of Credit

[41] . بنانیاسری،همان،ص313

[42] . بنانیاسری،همان،ص316

[43] . شیروی، همان،ص258

[44] . شیروی، همان،ص258

[45] . بنانیاسری،همان،ص313

[46] . بنانیاسری،همان،ص313

[47] . شیرازی،پژوهش های موردی در روش های پرداخت بین المللی،انتشارات جنگل(کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی)،چاپ دوم1391، برگرفته از نظر کارشناسی TA 661 rev،ص196

[48] . شیرازی،همان،ص197

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 1
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:25 توسط مدیر سایت پایان نامه |

تعریف و ماهیت اعتبار اسنادی

 در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 0
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:23 توسط مدیر سایت پایان نامه |

- مفهوم تعدد زوجات

 فرض اول - ازدواج بار اول مرد به دلایلی از جمله فوت همسر (زوجه)، طلاق، فسخ و منحل شود چنین شخصی قصد ازدواج مجدد را داشته باشد، بدیهی است احراز عدالت دراین صورت مطرح نمی باشد و به عبارتی دراین فرض موضوع منتفی است . بی شک در منابع فقهی فتاوای معتبر و قوانین موضوعه ی ایران اساساً چنین شرطی وجود ندارد. پس بنابراین این فرض مورد بحث نخواهد بود.

فرض دوم - مرد با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند. اما در شرایط خاص و مواردی که قانون اجازه داده است. مانند موارد ماده ی 16 قانون حمایت خانواده ی مصوب 1353 و یا در مواردی  که عیوب در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد شد. با وجود این مرد از این حق استفاده نمی کند، (این حق را اعمال نمی کند) و به ادامه ی زندگی با چنین زوجه ای رضایت می دهد. مانند موارد ماده 1123 ق.م. که در عین حال با عدم انحلال ازدواج اول، همسر دوم اختیار می نماید.

فرض سوم - مرد با داشتن زن و بدون ضرورت و به صرف تنوع طلبی و تفذن اقدام به انتخاب همسر دیگر نماید. بدیهی است این فرض از مصادیق کامل ازدواج مجدد محسوب خواهد شد که عدالت در آن شرط است.

 

مبحث دوم – نگرش تاریخی

گفتار اول – پیشینه تاریخی ازدواج مجدد

شایسته است در آغاز بحث اشاره ای گذرا به پیشنه ی ازدواج مجدد و به عبارتی تعدد زوجات داشته باشیم. بی شک تک همسری، متعارف ترین و قابل قبول ترین نوع زناشویی است. زیرا درتک همسری هریک از زوجین احساسات، عواطف، محبت و منافع مادی و معنوی دیگری را ویژه ی شخص خود می داند و درحقیقت روح اختصاصی بر زندگی مشترک آن ها حاکم است. به همین جهت و به دلایل و مستندات متعدد می توان، اصل تک همسری را در نظام مدنی اسلام ثابت نمود. اما در مقابل وضعیت چند زنی و یا تعدّد زوجات نیز وجود دارد و از این رهگذر ازدواج مجدّد مطرح می شود. آنچه پیشینه ی تاریخی در این زمینه نشان می دهد این است که در میان برخی ملل و اقوام و قبل از اسلام، مساله تعدّد زوجات حتی درشکل نامحدود آن وجود داشته است.

برای نمونه « گذشته از عرب جاهلیت در میان قوم یهود و ملت ایران در زمان ساسانیان و بعضی ملل دیگر این رسم و قانون وجود داشته است. » چنانچه گفته اند « اصل تعدّد زوجات اساس تشکیل خانواده در ایران زمان ساسانیان به شمار می رفت. در عمل، تعداد زنانی که مرد می توانست داشته باشد به نسبت استطاعت او بود. »، « درمیان اعراب تعدّد زوجات حد و حصری نداشت. محدود کردن اسلام تعدّد زوجات را  و حداکثر کردن عدد آن برای آن عده از اعراب که بیش از چهار زن داشتند اشکال به وجود می آورد. افرادی بودند که احیاناً ده زن داشتند و مجبور بودند که شش تای آنها را رها کنند».

پس با توجه به این پیشینه آنچه مسلم است این است که « رسم تعدّد زوجات ابداً مربوط به اسلام نیست. چه قبل از اسلام هم، رسم مذکور درمیان تمام اقوام شرقی از یهود ایرانی عرب و غیره شایع بوده است. اقوامی که در مشرق قبول اسلام کردند. از این حیث فایده ای از اسلام حاصل نکردند و تاکنون هم دردنیا یک چنین مذهب مقتدری نیامده که اینگونه رسم ،مانند تعدّد زوجات را بتواندایجا د ویا آن را منسوخ سازد. »

بنابراین تعدّد زوجات از پیشنهادها و ابتکارات اسلام نیست. بلکه اسلام آن را در چهارچوبه ضرورت های زندگی انسانی، محدود ساخته و برای آن قیود و شرایط سنگینی قائل شده است. به همین دلیل اقوام و ملت هایی که دین اسلام را پذیرفتند، از آنجایی که غالباً این رسم در میان آنها وجود داشت، به پیروی از اسلام مجبور بودند، شرایط و محدودیت های اعلام شده از سوی اسلام را بپذیرند. در حقیقت اسلام با تکیه براصل تک همسری، چنین ازدواج هایی را محدود و مشروط نموده است. با وجود این اسلام در عین حال در برخی موارد با توجه به مصلحت های فردی و اجتماعی تعدّد زوجات را با رعایت شرایط آن مجاز داشته است که مهم ترین شرط ، که در حقوق اسلام برای ازدواج مجدّد مقرر گردیده است، شرط اجرای عدالت از سوی مرد است.

 

 

گفتار دوم - تحولات ازدواج مجدّد در حقوق ایران

درحقوق ایران در چند دهه ی اخیر درباره ی اختیار مرد مبنی برازدواج با زنان متعدّد، تحولات گوناگون به وقوع پیوسته است. دریک نگاه اجمالی، می توان به این نتیجه رسید که تغییرقوانین ،همیشه در جهت محدود ساختن چنین اختیاری بوده و علاوه بر گرایش، رویه ی قضایی دادگاه ها به این سوء اخلاق عمومی نیز در این دگرگونی با قوانین هماهنگ بوده است. ازجمله می توان اجازه ی دادگاه را در خصوص انتخاب همسر دوم با داشتن همسر اول در قانون حمایت خانواده ی مصوب 1346 نخستین گام، در جهت محدود کردن اختیار مرد نسبت به نکاح با زنان متعدد تلقی نمود.

چنانچه ماده ی 14 قانون یاد شده مقرر می داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه ی اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان، تحقیق از زن فعلی، توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه، مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج مصوب 1310محکوم خواهد شد.»

البته این ماده تعدد زوجات را منع نکرد و نمی توانست با توجه به حقوق اسلام چنین منعی را مقرر بدارد. بلکه با شرط تحصیل اجازه از دادگاه و احراز توانایی مالی مرد و قدرت او به اجرای عدالت و از طرفی تعیین مجازات برای شخص متخلف، به طور غیر مستقیم و در عمل جهت محدود کردن اختیار مرد نسبت به ازدواج های متعدد گام برداشته بود. این ماده را نباید، مغایر قوانین شرع تلقی نمود. بلکه صرفاً احراز شرایط ازدواج مجدّد توسط دادگاه و در واقع، یک نوع نظارت قضایی را برای اجرای عدالت پیش بینی نمود.

همچنین در قانون حمایت خانواده مصوب 1353، مقررات تازه ای در جهت محدودیت سازی تعدّد زوجات دیده می شود. دراجراء این شرایط لازم نیست زوجه حقوق مالی خویش از جمله مهریه مافی القباله را بذل نماید. از سوی دیگر با استناد به حدیث نبوی « الطلاق بید من اخذ بالساق »[1] حق طلاق منحصر به زوج است. اما طبق ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1351 در صورت ازدواج مجدد، در شرایطی به زن اجازه درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش از دادگاه داده می شود. مفاد ماده مذکور به صورت شروط دوازده گانه ضمن عقد نکاح با کمی تغییرات در عقد نامه های نکاحیه درج شده و مطابق آن زوجه می تواند، در خواست صدور گواهی عدم امکان سازش کند تا بتواند با وکالت اعطائی از جانب زوج با انتخاب نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق، خلع با بذل تمام یا قسمتی از مهریه یا نفقه معوقه به زوج به وکالت از مرد به یکی از دفترخانه های رسمی طلاق مراجعه نموده، خود را مطلقه کند.

حال این سوال پیش می آید که آیا زوجه در صورت ازدواج غیر دائم با دیگری می تواند با استفاده از وکالت اعطائی در ضمن عقد نکاح، خود را مطلقه کند، یا اینکه شرط مندرج درنکاحیه ها فقط شامل عقد دائم است؟

دراین باره دو نظر متفاوت وجود دارد. یکی اینکه با توجه به عقد منقطع که برای مدت معینی واقع می شود و از جهت حقوق وظایف زوجین با عقد دائم تفاوت هایی دارد. مانند ماده 113 قانون مدنی در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده باشد و ماده 940 قانون مدنی که زوجین غیر دائم از یکدیگر، ارث نمی برند. در خصوص قلمرو شمول شرط باید تفسیر مضیق صورت گیرد. فقط در صورتی زوجه می تواند با استناد به شرط، خود را مطلقه کند که زوج، اقدام به ازدواج مجدد به صورت دائم کرده باشد.

دوم اینکه درشرط مندرج درعقدنامه نکاحیه فقط، لفظ ازدواج به طورعام به کار برده شده و ازدواج شامل دو نوع دائم و موقت[2] است، محدود کردن حق مشروط به ازدواج دائم، صحیح نیست. بدین ترتیب ازدواج موقت زوج نیز، می تواند چنین حقی را برای زوجه به همراه داشته باشد. با مقایسه دو نظر بیان شده می توان گفت، از آنجایی که منظوراز لفظ « ازدواج » جاری کردن صیغه عقد نکاح بین زن و مرد، به گونه ای است که روابط زناشوئی فی ما بین برقرار گردد و فرق نمی کند که این رابطه دائم باشد یا موقت، پس محدود کردن حق زوجه به تحقق ازدواج مجدد زوج به طور دائم، خلاف موازین حقوقی و انصاف قضایی بوده و رویه قضایی موجود نیز درحال حاضر به همین نظراستوار است.

آیا ازدواج مجدّد زوج باید به طورسند رسمی باشد یا ازدواج با سندعادی نیز، موجد حق وکالت اعطایی از ناحیه زوج براساس عقد نامه نکاحیه برای مطلقه کردن خود می شود؟

مطابق ماده 1284 قانون مدنی، سند عبارت است: « از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد و وفق ماده 1286 همان قانون سند بر دو نوع رسمی[3] و عادی[4] است.»  مطابق ماده یک قانون ازدواج مصوب سال 1310، در نقاطی که وزارت عدلیه معین واعلام می کند هر ازدواج طلاق و رجوع، باید در یکی از دفاتری که مطابق نظام نامه های وزارت عدلیه تنظیم می شود، واقع شود و به ثبت برسد. هرمردی که درغیر از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، مبادرت به ازدواج، طلاق و رجوع کند به یک تا شش ماه حبس تأدیبی محکوم می شود. اما اثبات ازدواج مجدّد زوج براساس سند عادی و اجراء چنین حقی برای زوجه اول، سنگین است و مطابق ماده 1291 قانون مدنی با اقرار زوج یا با تنفیذ سند عادی، ازدواج درمحکمه صورت می پذیرد. هرگاه مردی مبادرت به ازدواج مجدّد کند آیا زوجه اول، حق اجراء شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر؟

چنانچه مردی با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجدّد کند عمل خلاف قانون و شرع انجام نداده است. چنانچه عامل روی آوردن مرد به ازدواج مجدّد زوجه، مشروطه له بوده باشد. بدین صورت که با در پیش گرفتن رفتار سوء نشوز و عدم تمکین یا اعلام رضایت با ازدواج مجدّد زوج مرد مجوز تجدید فراش را از دادگاه کسب کرده باشد، آیا پس از ازدواج مجدّد زوج، زوجه اول باز هم می تواند از شرط ضمن عقد نکاح برای مطلقه کردن خود به وکالت از زوج اقدام کند؟ دراین خصوص دو نظر وجود دارد.

مطابق نظر اول، قراردادن چنین شرطی در عقدنامه ها به طورعام و بدون هیچ قیدی حق طلاق را به زن اعطاء کرده است. چنانچه مرد به دلیل سوء رفتار زوجه و عدم تمکین وی یا با اجازه ازدواج از دادگاه صالح یا بدون صدورچنین مجوزی اقدام به ازدواج کند، باید به زوجه اول، حق استفاده از وکالت اعطایی ضمن عقد نکاح داده شود.

نظر دیگر که منطقی تر به نظر می رسد، چنین استدلال می کند : مسلم است که درهنگام انعقاد عقد نکاح و امضاء شروط ضمن عقد، قصد بر اعطاء وکالت به زوجه به شرط انجام وظایف و تکالیف شرعی قانونی وعرفی وی، به عنوان یک همسر بوده است و درهرعقدی زوجه، وقتی می تواند به شروط ضمن عقد متمسک شود که خود عامل به وجود آورنده زمینه تخلف نباشد. در مورد ازدواج مجدّد زوج نیز، باید به این مسئله پرداخت که آیا زوجه، کلیه وظایف شرعی و قانونی خود را به عنوان همسرانجام داده و با این وصف زوج مبادرت به ازدواج مجدّد کرده است یا خیر. مجازات زندان برای مردان ایرانی که دوبار ازدواج کنند. اگر همسر مردی، هیچکدام از این مشکلات را نداشته باشد و مرد اقدام به ازدواج مجدّد کند، مجازات زندان برایش تعیین شده است، ضمن اینکه نمی تواند ازدواجش را ثبت کند به تعبیر بهتر آثار حقوقی بسیاری برای اینگونه افراد وجود دارد علاوه بر اینکه مرتکب جرم شده اند. به نقل از خبرگزاری ایسنا، امین حسین رحیمی مخبر کمیسیون حقوقی و قضایی گفته است : « کمیته، تغییرات زیادی در لایحه حمایت از خانواده ایجاد کرد به نحوی که در مسیر تحکیم خانواده و جلوگیری از طلاق باشد. با توجه به این لایحه اگرهم ازدواجی به طلاق منتهی شود، حقوق طرفین به خصوص بانوان لحاظ خواهد شد.

لایحه حمایت ازخانواده، که دولت ارائه کرده بود واکنش ها و سر و صدای بسیاری در مورد ازدواج مجدّد مردان بوجود آورد که در بررسی هایی که درکمیته انجام شد،مقررات جدیدی برای آن لحاظ کردیم که ازدواج مجدّد منع شد. مگر درمواردی که، یا همسراول رضایت کامل داشته باشد یا مواردی که، زن مرتکب تخلفات خاصی شود. مثلاً زن محکوم به 5 سال زندان یا بیشترشود و یا زندگی خانوادگی را ترک کند. البته دراین صورت هم، مرد باید در دادگاه این موضوع را ثابت کند. اگر بتواند ثابت کند، می تواند ازدواج مجدّد داشته باشد.»

دادگاه تحت عنوان 10 بند، می تواند اجازه ی ازدواج مجدّد مرد را صادر کند. البته تبصره ای در رابطه با نحوه ی رسیدگی دادگاه در رابطه با احراز عدالت و توانایی مالی و ... وجود دارد. لازم به ذکراست، مطابق قانون جدید حمایت خانواده مصوب 1392 درنهایت موضوع ازدواج مجدد مسکوت گذاشته شده. چون قانون حمایت خانواده سال 1353 صرفاً نسخ شده است. این موضوع طبق ماده 16 قانون اخیر قابل اعمال است.

در توضیح موارد تصویبی ماده 23 لایحه حمایت از خانواده، رضایت همسراول، عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی، عدم تمکین زن از شوهر مطابق با حکم دادگاه، ابتلای زن به جنون یا امراض صعب العلاج، 4 مورد از 10 موردی است که مرد اجازه ازدواج مجدّد دارد. محکومیت قطعی زن در جرایم عمدی، به مجازات یک سال زندان یا جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به یک سال بازداشت شود را به عنوان دیگر مورد تصویبی ماده 23 لایحه حمایت از خانواده است. اگر زنی، با ارتکاب جرم عمدی مثل صدور چک بلامحل، سرقت و ... البته شامل جرایمی همچون جرایم مربوط به رانندگی که حتی جریمه زندان هم داده نمی شود، حکم قطعی محکومیت یک سال زندان برایش صادر شود، مرد به محض صدور حکم قطعی، می تواند تقاضای ازدواج مجدّد کند. اما اگر زن، با ارتکاب جرم عمدی به جزای نقدی محکوم شود ولی به دلیل عدم توان پرداخت این جزای نقدی بازداشت شود، در این صورت مرد پس از انقضای مدت یک سال بازداشت، می تواند تقاضای ازدواج مجدّد کند.

نماینده مردم ملایر در خانه ملت بند 6 ماده 23 لایحه حمایت از خانواده را، ابتلای زن به هر گونه اعتیاد مضر حال خانواده به تشخیص دادگاه عنوان کرد و در توضیح بندهای 7 این ماده گفت :

« سوء رفتار یا سوء معاشرت زن به حدی که ادامه زندگی را برای مرد غیر قابل تحمل کند، به عنوان بند 7 ماده 23 لایحه حمایت از خانواده مطرح شده است.»

بند 8 ماده 23 لایحه حمایت از خانواده را، ترک زندگی خانوادگی از طرف زن به مدت 6 ماه عنوان و اظهار کرد:

« اگرترک زندگی مشترک از طرف زن به مدت 6 ماه باشد، مرد می تواند تقاضای ازدواج مجدّد  کند.»

عقیم بودن زن و غایب شدن زن به مدت یک سال را به عنوان بندهای 9 و 10 ماده 23 لایحه حمایت از خانواده برشمرد و یادآور شد:

«غایب شدن زن به مدت یک سال با ترک زندگی متفاوت است. به گونه ای که ترک زندگی زن به معنای رفتن به خانه پدری، بستگان و ... است و غایب شدن به معنای این است که کسی نداند زن کجا رفته و اثری از او نباشد.»

سخنگوی کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی گفت: « دادگاه تحت عنوان این 10 بند می تواند اجازه ازدواج مجدّد مرد را صادرکند و البته تبصره ای در رابطه با نحوه ی رسیدگی دادگاه در رابطه با احراز عدالت و توانایی مالی و ... وجود دارد.»

لازم به ذکر است مطابق قانون جدید حمایت خانواده مصوب 1392 در نهایت موضوع ازدواج مجدّد مسکوت گذاشته شده. چون قانون حمایت خانواده طبق ماده 16 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 مرد نمی تواند با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر به شروط ذیل :

1- رضایت همسر اول؛

2- عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی؛

3- عدم تمکین زن از شوهر؛

4- ابتلاء زن به جنون با امراض صعب العلاج موضوع بندهای 5 و 6 ماده 8؛[5]

5- محکومیت زن وفق بند 8 ماده 8؛[6]

6- ابتلاء زن به هرگونه اعتیاد مضر برابر بند 14 ماده 8؛[7]

7- ترک زندگی خانوادگی از طرف زن؛

8- غایب یا مفقود الاثر شدن زن برابر بند 14 ماده 8 ؛[8]

در این ماده بر خلاف ماده ی14 قانون حمایت خانواده، موافقت همسر اول را شرط صدور اجازه ی ازدواج مجدّد اعلام نمود که این امر را درعمل می توان مانعی برای اختیارات نامحدود مرد نسبت به نکاح مجدّد تلقی نمود. نکته ی قابل استفاده از این ماده، جمله ی آغازین آن می باشد که به جای عبارت «همسردیگری» درماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346، که ظهور درتعدّد زوجات داشت، «همسردوم » آورده است. « از ظاهرآن چنین برمی آید که این قانون بر خلاف قانون حمایت خانواده مصوب 1346، می خواهد تعدد زوجات را به دو همسر محدود کند و اجازه ندهد که مردان زنان سوم یا چهارم بگیرند.» البته پس از اثبات ظهور ماده ی 16 قانون فوق در این خصوص و احراز قصد قانونگذار، می توان این ایراد اساسی را مطرح کرد که تعدّد زوجات را به همسر دوم محدود کردن، مغایر با حقوق اسلام است و علاوه براین ممکن است موارد ضروری و دلایل توجیه کننده ازدواج دوم، ازدواج های سوم و چهارم را نیز شامل شود که در جای خود باید از آن بحث کرد.

بنابراین با توجه به نکات اساسی که در اینجا اشاره شد، ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن را شامل می شود و به همین جهت احراز عدالت مرد در ازدواج مجدّد « به معنای ازدواج دوم » به طریق اولی، در ازدواج های سوم و چهارم، شرط لازم صدور اجازه چنین ازدواج هایی می باشد.

 

[1]- شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه ، باب نکاح، ج12، ص 90 دارالمکتب الاسلامیه، تهران و جواهر الکلام- باب طلاق – ج 29، ص35.

[2]- ازدواج موقت – ماده 1075 – نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد.

[3]- قانون مدنی، ماده 1287، اسنادی که در اداره ثبت، اسناد و املاک، یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنان بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است.

[4]- قانون مدنی، ماده 1289، غیر از اسناد مذکور در ماده 1287، سایر اسنادعادی است.

-[5] بندهای 5 و 6 ماده 8 قانون حمایت خانواده 1353:

بند 5 – ابتلاء هر یک از زوجین به امراض صعب العلاج به حدی که ادامه ی زندگی را برای طرف دیگر غیر قابل تحمل نماید.

بند 6 – جنون هر یک از زوجین در مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد.

[6]- بند 8 ماده 8 : محکومیت زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر، یا به جزای ندی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.

[7]- بند 9 ماده 8 : «ابتلاء به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه بر اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورده و ادامه زندگی زناشویی را غیر ممکن سازد.»

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 3
موضوع : | بازدید : 4
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:21 توسط مدیر سایت پایان نامه |

تعدّد زوجات در رویه قضایی 

 این شروط، بدون قید ضمانت اجرا و فقط با تعیین مجازات کیفری یا مشابه آن برای افرادی که خارج ازعدالت رفتار می کنند بی فایده است. درحالی که نمی توان این ازدواج را باطل و فرزندان آنان را نامشروع دانست. بنابراین برای کسانی که بدون شرایط، اقدام به تعدّد زوجات می کنند، باید تدبیری اندیشیده شود. در لایحه جدید حمایت خانواده، اجازه دادگاه لازم دانسته شده و دادگاه برای صدور مجوز باید اولاً توانایی مالی شوهر را احراز کند، ثانیاً تعهد به اجرای عدالت بین همسران را احراز نماید، ثالثا زوج متقاضی، باید مهریه زوجه اول را در صورتی که حال باشد و زوجه مطالبه نموده پرداخت نماید.

درماده 47 برای سردفتری که، بدون اجازه دادگاه اقدام به ثبت نکاح مجدد نماید، مجازات انفصال دائم از سردفتری را پیش بینی کرده است. با قید پرداخت مهریه از جهاتی سختگیری مهمی به عمل آمده است. زیرا حتی در قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در صورت رضایت زوجین یا سایر موارد، پرداخت مهریه زوجه اول برای تجدید فراش الزامی نبود. گرچه قانون سابق با تعیین موارد و علل تعدّد زوجات نسبت به لایحه جدید، سخت گیری بیشتری کرده بود.

گفتار چهارم- تعدّد زوجات و محدودیت های ایجاد شده در حقوق کشورهای اسلامی

تعدّد زوجات درکشورهای اسلامی مدتها، آزاد و بدون قید وشرط بوده است و مرد هرگاه می خواسته می توانسته است زنان متعددی را به عقد خود درآورد. نخستین بار، در دوره عثمانی بود که به سال 1917 ازدواج مجدّد شکل گرفت. پس از آن در دیگر کشورهای اسلامی محدودیت هایی بر ازدواج دوباره مرد مقرر گردید. اکنون تعدادی از این کشورها معین کرده اند که مرد تنها با اجازه دادگاه می تواند قرارداد ازدواج مجدّد منعقد نماید. در سوریه تنها « معیار مالی » پذیرفته شده است و مقرر شده که هرگاه بر دادگاه ثابت شود که، مرد قادر به تأمین مخارج دو همسر نیست، می تواند از صدور اجازه برای ازدواج مجدّد خودداری نماید. درعراق نه تنها باید شوهر صلاحیت مالی برای اداره بیش از یک زن را داشته باشد، بایستی شوهر در ازدواج دوم منفعتی مشروع داشته باشد[1]، که منظور از این منفعت، عمدتاً ابتلای زن اول به نازایی یا بیماری است. گذشته از این اگر خوف از عدم اجرای عدالت وجود داشته باشد، تعدّد زوجات مجاز نخواهد بود و احراز این امر با قاضی است. در مراکش، ابتدا مقرر شد که زن حق دارد که هنگام ازدواج با شوهر خود شرط کند که در صورت ازدواج دوباره مرد، وی حق طلاق داشته باشد. پس از آن در قانون، حکم عامی گنجاندند که هرگاه بیم هرگونه بی عدالتی میان همسران برود، تعدّد زوجات مجاز نخواهد بود و مقرر کردند که حتی جایی که زن اول هیچ شرطی راجع به این موضوع نکرده باشد، باز می تواند در صورتی که شوهرش زن دیگر اختیار کند به دادگاه مراجعه کند و هرگونه جبران زیان ناشی از این اقدام را خواستار شود. همچنین ازدواج دوم بدون اطلاع زن دوم از زن داشتن شوهر منعقد خواهد شد. در تونس، تعدّد زوجات به کلی ممنوع گشته است. اگر کسی در این کشور اقدام به ازدواج مجدّد نماید، علاوه بر بطلان نکاح، به حبس و جریمه یا یکی از این دو محکوم خواهد شد. مستند شرعی این ممنوعیت به نظر قانونگذار تونس، آیه 129 از سوره نساءاست که به تصویری که از بیان آیه به عمل آمده، می گویند اجرای عدالت بین زنان متعدد از دید شارع، غیر ممکن است و به همین دلیل ازدواج مجدّد یا تعدّد زوجات، ممنوع و غیر شرعی گردیده است.

گفتار پنجم – پیشینه تاریخی مصر و معرفی حقوق مصر[2]

از آنجا که موضع رساله تطبیق با حقوق مصر دارد، مناسب است با تاریخ این کشور و اجمالی از حقوق آن آشنا شویم.

1- پیشینه تاریخی مصر : مصر کشوری در شمال شرقی قاره آفریقا و شبه جزیره سینا که در قاره آسیا قرار می گیرد، بخشی از قلمرو آن است. این کشور بین آبراه سوئز و مدیترانه و درتقاطع سه قاره آفریقا، آسیا و اروپا واقع شده است. واژه « مصر» ریشه ای سامی دار و به معنای « دو تنگه». واژه «مصر» معانی «تمدن»، «کلان شهر» و«مناطق مرزی» را نیز شامل می شود. مصر در جنوب دریای مدیترانه و غرب دریای سرخ قرار دارد و از شرق با لیبی و از جنوب با سودان همسایه است. این کشور، ازطریق شبه جزیره سینا مرز زمینی با فلسطین اشغالی و نوار غزه در فلسطین دارد . مساحت آن 449،001،1 کیلومتر مربع است که 416،2 کیلومتر مربع آن را آبها تشکیل می دهد. بر اساس برآورد سال 2007 میلادی جمعیت مصر در حدود 80 میلیون نفر است. مصر یکی از پرجمعیت ترین کشورهای آفریقایی و خاورمیانه است و اکثریت قریب به اتفاق جمعیت آن، درکنار رود نیل زندگی می کنند. به عبارت دیگر نود و نه درصد از جمعیت مصر تنها در چهار درصد خاک این سرزمین ساکن هستند. سواحل رود نیل، منطقه ای است که 40 هزار کیلومتر مربع این سرزمین عمدتاً بیابانی را تشکیل می دهد. پیش از نود درصد جمعیت مصر را مسلمانان تشکیل می دهند و بقیه مردم مصر غالبا مسیحی و ارتدکس قبطی می باشند. مصر یکی از قدیمی ترین جوامع یهودی را دارا می باشد. غالب یهودیان مصر دراواخر قرن 19 و اوایل قرن 20 از عثمانی و اروپا وارد مصر شدند. اما پس از بحران سال 1965 کانال سوئز و جنگ مصر و اسرائیل، تعداد زیادی از یهودیان توسط جمال عبدالناصرازمصراخراج شدند. مصرمیزبان تعدادی آواره نیز می باشد که جمعیت آن ها بین 500 هزار تا 3 میلیون نفر تخمین زده می شود. مصر باستان، سرزمین فراعنه بود وآثارتاریخی برجسته ای چون اهرام سه گانه را از آن دوران به یادگار دارد. محل ظهور پیامبرانی مانند یوسف و موسی را در همان دوران و در سرزمین مصر دانسته اند. دولت قدیم مصر در سال 524 پیش از میلاد به دست ایرانیان سقوط کرد. این کشور در روزگار هخامنشی و همچنین در دوران ساسانی (درعهد خسروپرویز و به مدت ده سال) بخشی از شاهنشاهی ایران بود. حضور هخامنشیان در مصر به دوران کمبوجیه پسر کوروش باز می گردد. او در سال 525 پیش از میلاد در لشکرکشی به مصر توانست مقابل فرعون پسامتیخ سوم از دودمان بیست و ششم فراعنه مصر پیروز شود و آن کشور را به یکی از ساتراپی های هخامنشی تبدیل کند. نیای آنچه امروزه «کانال سوئز» نام دارد، برای نخستین بار از سوی ایرانیان در مصر حفر و راه اندازی شد. در سال 332 ق.م. اسکندر این سرزمین را تصرف نمود و شهری را به نام خود بنا نهاد که امروزه نیز «اسکندریه» خوانده می شود و دودمان بطلمیوسیان که از جانشینان اسکندر بودند، برآن حکم فرمایی می کردند. در سال 30 پیش از میلاد رومیان با غلبه بر کلئوپاترا، آخرین ملکه بطلمیوسی مصر را ضمیمه قلمرو روم نمودند. درسال 641. م (19.ق) در زمان خلیفه دوم، عرب های مسلمان این کشور را فتح کردند. پس از آن مصر همواره از سرزمین های مهم برای حکومت اسلامی بود و تا سال 1517.م که دولت عثمانی بر مصر تسلط یافت در دست خلفای اموی و عباسی و فاطمی بود.

فاطمیون تشیع را علنی نمودند. تا آن که در اواسط قرن 6 هجری توسط ایوبیان منقرض شدند. ایوبیان با تشیع به شدت مخالفت کردند و روز عاشورا را عید اعلام کردند. روند عربی شدن زبان مصریان چندی به طول انجامید و کاربرد زبان عربی در این منطقه از سده نهم میلادی به این سو شدت گرفت. سیاست فرمانروایان عرب حاکم برمصر این بود که با وجود نا آشنا بودن مصر با زبان عربی از همان آغاز، تمامی نوشته های رسمی را به عربی صادر کردند.

درسال 1798.م ناپلئون به مصر لشکر کشید و با حیله و تزویر و معرفی خود به عنوان حامی اسلام درعین حال قتل عام مردم و روحانیون، قاهره را به تصرف خود در آورد. در سال 1805.م محمد علی پاشا از طرف دولت عثمانی، حاکم آنجا شد و دودمان جدید مصر را تشکیل داد. برای مدت ها مصر تحت الحمایه بریتانیای کبیر بود. ولی پس از جنگ جهانی اول، براثرفشارمردم استقلال مصر را اعلام کرد. مصردرسال 1945، به عضویت سازمان ملل متحد درآمد. کشور مصر به 26 استان تقسیم می شود و پایتخت آن شهر قاهره است. در شرق و شمال شرقی این کشور شبه جزیره ای است که « شبه جزیره سینا » خوانده می شود و تا قبل از قرن 19 از یک طرف به خاک مصر متصل بود. اما در سده بیستم کانالی با 168 کیلومتر طول، حفر کردند که آن را از خاک مصر جدا کرد و دریای سرخ را به دریای مدیترانه متصل نمود. این کانال « کانال سوئز » نام دارد و چون مسیر ارتباطی میان سه قاره اروپا، آسیا و افریقا می باشد، از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است. مصر آخرین کشوری است که رود نیل از آن می گذرد و سپس به دریای مدیترانه می ریزد. به همین دلیل درمحل پیوستن آن به دریا، دلتای نیل به وجود آمده است که سرزمین اصلی کشاورزی این  کشور می باشد.

دانشگاه الازهر، مهمترین مرکز مذهبی جهان اسلام (سنی) در این کشور قرار دارد. این دانشگاه به عنوان مرکز فکری مسلمانان درمصرمحسوب می شود و مفتی های الازهر، دارای حق صدور فتاوای مذهبی درمورد موضوعات مختلف می باشند.

از دیگر مؤسسات مذهبی مطرح مصر، می توان کلیسای ارتدوکس قبطی اسکندریه را نام برد که 5 میلیون مسیحی را در جهان تحت تعالیم خود دارد. مصر از نظر سیاسی و فرهنگی یکی از مهمترین کشورها در جهان عرب و خاورمیانه است. بسیاری از اتباع مصر به ریاست سازمان های بین المللی ملی و منطقه ای رسیده اند و مصر بیشترین تعداد برندگان جایزه نوبل در قاره افریقا و جهان عرب را دارا می باشد. قاهره، به پایتخت فرهنگی جهان عرب نیز مشهور است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تبع آن، تغییر رویکرد فضای منطقه ای و بین المللی نسبت به جمهوری اسلامی، روابط گرم و دوستانه دو کشور ایران و مصر رو به سردی گرایید. اگر نگاهی اجمالی به سیر تحولات سه دهه اخیر در مورد روابط ایران و مصر داشته باشیم درمی یابیم که موانع ارتباط بین دو کشور همگی مربوط به یک مقطع زمانی خاص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران می باشد.

میزبانی مصر از شاه مخلوع ایران، امضای قرارداد کمپ دیوید، ادعای مصر مبنی بر حمایت ایران از اسلام گرایان منتقد دولت مصر و نام گذاری خیابانی در تهران به نام عامل قتل سادات را می توان از مهم ترین عوامل قطع ارتباط با مصر دانست. کشور مصر درعصر بیداری اسلامی کشورهای عربی در سال 2011 .م - 2010 .م با خیزش اسلامی مردمی مواجه شد که به سقوط حکومت دیکتاتوری حسنی مبارک انجامید. با تعطیل شدن سفارت اسرائیل در مصر در ماه های میانی سال 2011 .م مهمترین شوک تاریخ معاصر از داخل مرزهای هم پیمان سابق اسرائیل، بر ساختار غاصبانه رژیم اشغالگر قدس وارد آمده است.

2- معرفی حقوق مصر : نظام حقوقی درمصر برحقوق اسلامی و حقوق مدنی استوار است (به ویژه قوانین فرانسه) مصر درسال 1874.م در اداره حقوقی و امور قضایی از امپراطوری عثمانی استقلال یافت. در اواخر قرن 19 با توسعه جنبشی اصلاح طلبانه به رهبری اندیشمندان و مفسران برجسته ای چون مفتی اعظم شیخ محمد عبده رشید رضا و قاسم امین، تغییراتی به ویژه در تفسیر و اجرای حقوق خانواده به وقوع پیوست. اصلاح در سازمان قضایی در 1875م. آغاز شد و به تأسیس دادگاه های مختلط و ملی منجر گردید. مناسب با نفوذ فزاینده خارجی در مصر، نظام حقوقی این کشور نیز تا حد گسترده ای شبیه نظام حقوقی اروپایی گردید. تصویب قوانین جدید درامور کیفری تجاری و دریایی، بازتاب دیگری از رشد نفوذ اروپایی و تاثیر آن برمصر است. اما احوال شخصیه تا سال 1920 م. همچنان دست نخورده باقی ماند.[3] دادگاه های شریعت در سال 1956م. در دادگاه های ملی گنجانده شدند و قضاتی که در شرع تبحر دارند، نسبت به موضوعات مربوط به حقوق خانواده در درون دادگاه های ملی به کار گماشته شده اند. تقاضای استیناف توسط قضات عرفی در دادگاه های استیناف رسیدگی می شود و پس از آن تنها دادگاه، تمیز صلاحیت رسیدگی دارد.

ازسال 1920 تا اوایل 1950م. مجلس قانون گذاری مصر بر اساس پیشنهادهای ارائه شده توسط چند کمیته تخصصی، قوانینی را که تغییرات مهمی را در اصول حقوقی مربوط به حقوق خانواده و ارث ایجاد می کرد، به تصویب رسانید. قوانین یاد شده عبارتند از :

قانون نفقه و احوال شخصیه؛

قانون مربوطه به تعیین حداقل سن برای ازدواج و اختلافات خانوادگی قانون مدنی سال 1931م.

قانون ارث و قانون وصیت، در سال 1976م.

نیز قانونی جدید از تصویب گذشت که به موجب آن دادگاه ها، می توانند به پرداخت نفقه در حق زنان بیوه، بیوه های سابق، فرزندان و والدین علیه فرد متوفی حکم کنند. در فاصله سال های 1960 تا 1970 م. با وجود گزارشها و پیشنهادهای مربوط به اصلاحات قانونی، وقایع سیاسی بارها مانع تصویب قوانین جدید در حوزه مباحث خانواده گردید. سرانجام در سال 1979م. به دنبال عدم توفیق در جلب موافقت عمومی در موضوعات حقوقی خانواده، انورسادات رئیس جمهور وقت به طور یک جانبه طی حکمی فوق العاده به یکی از طرح های موجود صورت قانونی داد که معروف به « قانون جیهان » است. این اصلاح بحث انگیز تغییرات گسترده ای در دو قانون احوال شخصیه مصر یکی مربوط به سال 1920 م. و دیگری مربوط به سال 1929م. ایجاد کرد که متخذ از تفاسیر دانشمندان از تمام چهار مذهب اهل سنت بود.

در ماه می، سال 1985م. اجرای قانون 1979م. از سوی دادگاه قانون اساسی مصر به استناد دلایل فنی، متوقف و اعلام شد که فرآیند تصویب آن فراتر از اختیارات پیش بینی شده در قانون اساسی بوده است. زیرا حکم فوق العاده صادره از سوی انور سادات در شرایطی صادر شده بود که واقعاً یک وضعیت فوق العاده ای وجود نداشته اشت. چند ماه بعد از صدور حکم، دادگاه قانون اساسی قانون اصلاح مقررات احوال شخصیه از تصویب گذشت تا هر دو قانون احوال شخصیه سال 1920 و 1929م. به صورت قانونی مورد بازنگری قرار گیرد. شماری از تغییرات انجام پذیرفته در قانون 1979 م. به عنوان مقررات جدید الحاقی، مورد بازمعرفی قرار گرفت. عاملی که فقدان آن را در قانون 1985م. برجسته می نمود. حق خود جوش زن در طلاق گرفتن از شوهر در فرض تجدید فراش او بود با تاثیر پذیرفتن از ملاحظات محافظه کارانه مذهبی فرض صدمه دیدن زوجه ای که شوهرش مبادرت به تجدید فراش نموده است، کنار زده شد و مقرر گردید، چنانچه زوجه بخواهد طلاق بگیرد، باید اثبات کند که در اثر اقدام شوهر، به تجدید فراش متحمل آسیب شده است. بنابراین طلاق چندان به صورت خودکار محقق نمی شود، بکله به صلاح دید محاکم واگذار شده است. زیرا پس از این همسر مردی که تجدید فراش کرده است به خودی خود زیان دیده به شمار نمی آید. (این ترتیب را باید رجعت به وضعیت سنتی قلمداد نمود.)

دومین اصلاح، مربوط به تربیتی بود که به موجب آن زوجه مطلقه در صورتی که حضانت کودکان صغیر را عهده دار باشد، حق انحصاری داشت. تا درخانه ازدواجی اجاره تا زمانی که قیومت را دارد باقی بماند. (مگر آنکه شوهر سابق مسکن دیگری را تهیه نماید). اصلاحیه به این صورت بود که در قانون 1985م. شرط تأمین وسایل راحتی برای مادری که حضانت را بر عهده دارد، باقی ماند. ولی حق انحصاری به شوهر سابق داده شد تا درمورد مسکن غیر اجاره ای اش تصمیم بگیرد. قانون احوال شخصیه بار دیگر در ژانویه سال 2000م. اصلاح شد و طی آن زنان اختیارات بیشتری درامر طلاق پیدا نمودند.

[1]- برزنجی، سولاف؛ «قانون الاحوال شخصیه و تعدیلاتها و کتبه القانونیه»، ص 145، بغداد، 1980.

[2]- تاریخ تمدن ویل دورانت – تمدن مصر باستان – جلد 3.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 1
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:18 توسط مدیر سایت پایان نامه |

قابلیت انتقال و عدم قابلیت انتقال در اعتبارات اسنادی

 مطالبی که در فصل اول و دوم بیان شد شامل کلیات، تعاریف و انواع اعتبارات اسنادی در واقع مطالبی بود که به کرات در خصوص آن ها کتاب و مقاله و رساله دانشجویی دیده و خوانده ایم. با این حال برای ارائه هر حرف تازه ای، ناگزیریم ابتدا داشته های پیشین خود را با مخاطب به اشتراک گذاشته و مفاهیم و تعاریف اولیه را باز تعریف کنیم. آنچنان که از اصول و مواد مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی دریافتیم، ذینفع فردی است که به سفارش خریدار در یک معامله تجاری، کالا یا خدماتی را تهیه می کند و با ارائه اسناد مربوط به آن کالا یا خدمات مطابق شرایط اعتبار می تواند از بانک گشاینده مبلغ کالا یا خدمات خود را دریافت نماید. در صورتی که به جز بانک گشاینده بانک دیگری نیز پرداخت اعتبار را تعهد کرده باشد بدیهی است آن بانک نیز به عنوان بانک تأیید کننده به همین نحو متعهد است. این مطلب تلویحاً بدین معناست که تنها ذینفع در چارچوب اعتبار حق مطالبه وجه داشته و می تواند اسناد منجر به پرداخت را ارائه کند. حال چنانچه ذینفع به هر دلیلی پرداخت وجهی را به شخص ثالثی تعهد کرده باشد می بایست پس از دریافت وجه در چارچوب اعتبار اقدام به پرداخت نماید. تعهد ذینفع می تواند مرتبط با اعتبار بوده و یا یک دین معمولی باشد.

با اینکه هدف اصلی اعتبار تأمین منافع ذینفع است نه شخص ثالث با این وجود با بهره گیری از اعتبار اسنادی می توان برای تأمین منافع شخص یا اشخاص ثالث امکانات مختلفی را فراهم نمود. البته مشروط به آنکه شرایط اعتبار رعایت شده باشد. برخی از این امکانات در خود مقررات یو سی پی در نظر گرفته شده و برخی دیگر برپایه  عرف و قوانین تجارت عمومی است. در کل شرایط مربوط به حفظ منافع شخص ثالث در اعتبارات اسنادی در پوشش اعتبار انجام می گیرد. در مواردی نیز ممکن است بانک جهت اعطای وام درصدد اخذ وثیقه بوده و از اعتبار اسنادی به همین منظور استفاده کند. البته باید دانست که اعتبار را نمی توان به خودی خود تضمین تلقی نمود.[1] در این فصل به طور مبسوط بیان خواهیم کرد که چگونه منافع شخص ثالث در قالب یک اعتبار اسنادی تأمین خواهد شد.

بخش اول مربوط به اعتبار اسنادی قابل انتقال می باشد که در ماده 38 مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی(یو سی پی600) گنجانده شده است. بخش دوم مربوط به اعتبار اسنادی اتکایی است که در یو سی پی 600 و نسخه های قبل از آن نیز نامی از آن برده نشده است. بخش سوم مربوط به واگذاری عواید حاصل از یک اعتبار است که در ماده 39 یو سی پی 600 آمده است.

بخش اول: اعتبار اسنادی قابل انتقال

اعتبار اسنادی را پیش از این تعریف نمودیم. لازم است قبل از ورود به بحث معنای حقوقی و تجاری کلمه انتقال را نیز بیان کنیم.

انتقال: مصدر باب افتعال از ریشه ی«نقل» به معنای از جای به جای دیگر رفتن،جابه جا شدن و تغییرمکان آمده است.

در فقه: جا به جا شدن مالکیت یک مال از کسی به دیگری است. در فقه حقوق به لحاظ انتقال و عدم انتقال پذیر بودن بر دو گونه اند. 1.حقوقی که قابل انتقال نیست مانند حق پدری،حق ولایت برای حاکم شرع و حق استمتاع از همسر. به این حقوق حکم نیز اطلاق می شود.و 2.حقوقی که انتقال پذیر است مانند حق خیار،قصاص و حق تحجیر. در انتقال برخی حقوق همچون حق شفعه از طریق ارث اختلاف است.[2]

در حقوق مدنی ایران: انتقال بر دو قسم است.اول انتقال مسبوق به نقل مانند بیع و دوم انتقال غیر مسبوق به نقل مانند انتقال ترکه به ورثه متوفی. معمولاً اولی را نقل و دومی را انتقال می گویند.

در بانکداری: به معنای جابه جایی سرمایه میان دو یا چند حساب که توسط مؤسسات(نهادهای) مشابه یا متفاوت صورت می گیرد.[3]

در املاک و مستغلات: به معنای واگذاری حق مالکانه از فروشنده به خریدار از طریق سند انتقال به دنبال پرداخت وجه[4]

اعتبارات اسنادی از جهت قابلیت واگذاری به غیر به اعتبار اسنادی قابل انتقال و اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال تقسیم می شوند. بعضی مواقع در معاملاتی که گشایش اعتبار اسنادی به عنوان روش پرداخت ثمن معامله انتخاب می شود، فروشنده یا همان ذینفع، تولید کننده کالا یا تجهیزات مورد معامله نیست. بعضی مواقع نیز فروشنده  می تواند بخشی از کالا و خدمات را تولید و عرضه کند و بخشی را می بایست از تولید کنندگان دیگر خریداری نماید. در این مواقع ذینفع از خریدار تقاضای گشایش یک فقره اعتبار اسنادی قابل انتقال را می نماید تا بتواند بخشی از اعتبار یا تمام اعتبار را به نفع سازنده اصلی ظهر نویسی و واگذار نماید.[5]

فرض کنید شهرداری شهر شیراز احداث و راه اندازی پروژه قطار شهری این شهر را بین پیمانکاران داخلی و خارجی به مناقصه می گذارد. یک شرکت بزرگ پیمانکاری داخلی با رتبه 1 پایین ترین قیمت را ارائه کرده و در مناقصه برنده می شود. در اجرای پروژه بزرگی همچون قطار شهری مسلماً ادوات و تجهیزات گوناگونی از مراحل ابتدایی حفر تونل ها تا بارگذاری واگن ها مورد نیاز است که پیمانکار، تولید کننده و فروشنده همه این تجهیزات نیست. پیمانکار می بایست وسایل مورد نیاز را از شرکت های مختلف داخلی و خارجی خریداری کرده و در پروژه به کار بندد. مضاف بر اینکه اجرای چنین پروژه عظیمی نیازمند سرمایه کلانی است که پیمانکار این چنین سرمایه ای را در اختیار ندارد. لذا از کارفرما(سازمان قطار شهری شیراز که زیر مجموعه ی شهرداری این شهر است) تقاضای گشایش یک اعتبار اسنادی قابل انتقال را می نماید. بدین طریق با استفاده از اعتبار اسنادی قابل انتقال پیمانکار هم می تواند وسایل مورد نیاز پروژه را خریداری نماید و هم می تواند اعتبار و بودجه لازم را برای ادامه کار به دست آورد. بدون اینکه نیاز باشد برای خرید هر وسیله ای به بانک مراجعه کند و یک اعتبار اسنادی گشایش نماید. همان طور که در فصل اول بیان شد گشایش یک اعتبار اسنادی در بانک مستلزم پرداخت کارمزد به بانک است. همچنین بانک در قبال گشایش اعتبار از متقاضی وثیقه طلب می کند. پس برای پیمانکار به صرفه نخواهد بود که برای تهیه همه لوازم و ابزار کارش به بانک مراجعه کرده و گشایش اعتبار انجام دهد.

از آنجا که استفاده از اعتبار اسنادی قابل انتقال می تواند راهگشای بسیاری از معاملات و قراردادها باشد و از طرفی مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی در واقع مجموعه ای از عرف ها و رویه هایی است که بانکداران و بازرگانان برای رفع نیازهای تجاری در قالب یک مجموعه قوانین اختیاری تدوین نمودند، ماده 38 (یو سی پی 600) به بیان احکام و نحوه به کارگیری اعتبار اسنادی قابل انتقال اختصاص پیدا کرده است.[6] این ماده شامل 10 بند می باشد که دراینجا به تبیین جزییات هریک پرداخته می شود.

ماده 38- اعتبارات قابل انتقال

الف) «بانک هیچ گونه تعهدی به انتقال اعتبار ندارد مگر به ترتیب و حدودی که صریحاً با آن موافقت کرده باشد.» با توجه به بند الف در می یابیم که بانک میتواند رأساً تعیین کننده شرایط انتقال باشد. بسیاری از بانک ها تنها آن دسته از اعتباراتی که نزد آن ها قابل استفاده است را انتقال می دهند. به هر حال بانک انتقال دهنده در انتقال کل یا جزء اعتبار اسنادی طبق دستور ذینفع اولیه سعی می نماید معامله اسناد در بانک خودش انجام شود تا کارمزد مربوطه نصیب بانک انتقال دهنده بشود. برخی بانک ها حتی انتظار دارند که اعتبار حتماً مورد تأیید آن ها قرار گیرد.[7] در خصوص بند الف پرسشی از کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی شده با این مضمون که بانک «الف» یک اعتبار قابل انتقال دریافت کرده که در آن فقط به عنوان بانک ابلاغ کننده تعیین شده است. اما ذینفع از او درخواست دارد تا اعتبار را به دیگری منتقل نماید. بانک «الف» ابراز می دارد که قادر نیست چنین کاری را انجام دهد. ذینفع با بانک گشاینده تماس می گیرد و از بانک می خواهد تا اعتبار نزد بانک «الف» قابل استفاده باشد اما بانک گشاینده اعلام می دارد که نیازی نیست تا اعتبار اصلاح شود. آیا این نظر صحیح است؟ کمیسیون بانکداری به این شکل پاسخ داده است که بانکی که به عنوان بانک انتقال دهنده تعیین می شود هیچ گونه تعهدی نسبت به انتقال اعتبار ندارد و می تواند شرایط مورد نظر را برای انتقال اعتبار اعلام کند. از جمله این شرایط را می توان به قابل استفاده بودن اعتبار،طرف های مربوطه در اعتبار،نحوه و شرایط تسویه اعتبار، اسناد مورد نظر ونحوه صدور اسناد اشاره کرد. لازم به ذکر است که اگر در اعتباری تأکید شده باشد که قابل انتقال است این نکته بانک گشاینده یا بانکی را که به عنوان بانک انتقال دهنده تعیین شده را مجبور به انتقال اعتبار نمی کند.[8]

ب) «از موضع این ماده: اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری که قابل انتقال بودن آن مشخصاً در اعتبار ذکر شود.اعتبار قابل انتقال را می توان بنا به درخواست ذینفع(ذینفع اول)[9] به طور کامل یا قسمی به ذینفع دیگر(ذینفع دوم)[10] واگذار نمود. بانک انتقال دهنده یعنی بانک تعیین شده ای که اعتبار را انتقال دهد یا در صورتِ اعتبارِ قابل استفاده نزد هر بانکی[11] بانکی است که از طرف بانک گشاینده اعتبار مشخصاً مجاز به انتقال اعتبار شده و اعتبار را منتقل کند.بانک گشاینده می تواند بانک انتقال دهنده نیز باشد. اعتبار منتقل شده یعنی اعتباری که توسط بانک انتقال دهنده در اختیار ذینفع دوم قرار گرفته است.» مطابق بند ب، اعتبار قابل انتقال اعتباری است که براساس آن به ذینفع این حق داده می شود که به بانک مأمور پرداخت یا بانک اعلام کننده قبولی یا به هر بانک دیگری که مجاز به معامله شده است اعلام کند که اعتبار را کلاً یا جزاً در اختیار شخص ثالث(ذینفع های ثانویه) قرار دهد. همان گونه که بیان شد اعتبار اسنادی قابل انتقال معمولاً زمانی مورد استفاده قرار می گیرد که ذینفع اولیه اعتبار، قسمتی از کالای مورد اعتبار را تهیه می نماید و لذا مایل است بخشی از مسئولیت ها و حقوق خود را به ذینفع ثانوی انتقال دهد. به موجب قسمت اول بند ب، اعتبار در صورتی قابل انتقال خواهد بود که به طور صریح به این موضوع اشاره شده باشد. بنابراین به کار بردن لغاتی مانند قابل تقسیم[12]،قابل احاله[13] و غیره چیزی به این معنی نمی افزاید و نباید به کار برده شود.[14] از مفهوم مخالفِ تعریفِ اعتبار قابل انتقال درمی یابیم که اگر «قابل انتقال بودن» مشخصاً در اعتبار ذکر نشود اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال تلقی خواهد شد. در یو سی پی 600 و نسخ قبلی آن اصل بر غیر قابل انتقال بودن اعتبارات اسنادی است مگر خلاف آن صریحاً در متن اعتبار ذکر شده باشد. اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال[15] به اعتباری گفته می شود که وجه آن فقط به ذینفع مندرج در اعتبار قابل پرداخت است. از آنجا که اعتبار اسنادی قابل انتقال می تواند خریدار را با افراد ناشناسی مواجه کند و امکان سوء استفاده و دلالی را فراهم سازد بسیاری از خریداران قبول نمی کنند که اعتبار اسنادی بدون رضایت آن ها به کسی منتقل شود.[16] مطابق قسمت دوم بند ب، تنها بانک تعیین شده در اعتبار مجاز به انتقال آن است. هرگاه اعتبار آزادانه نزد هر بانکی قابل معامله باشد هریک از بانک ها می توانند بانک تعیین شده باشد.[17] لیکن تنها بانکی اجازه دارد که تحت عنوان بانک انتقال دهنده نسبت به انتقال اعتبار اقدام کند که مشخصا ً در اعتبار مجاز به این امر شده باشد. در صورتی که وظیفه ی قبول اسناد مطابق و پرداخت مبلغ اعتبار نیز به بانک انتقال دهنده محول شده باشد، بانک گشاینده می بایست قبل یا بعد از پرداخت مبلغ اعتبار، بانک انتقال دهنده را پوشش مالی دهد. حال سوال مطرح می شود در صورتی که اعتبار قابل انتقال به ذینفع دوم منتقل شده و ذینفع دوم نیز اسناد مورد نیاز را به بانک انتقال دهنده ارائه کند و اسناد ارائه شده هم مطابق با شرایط اعتبار باشد ولی بانک گشاینده به خاطر مسائل داخلی نتواند در مورد تعهد پرداخت خود اقدام کند مثلاً ورشکسته شده یا دچار مشکلات اقتصادی و سیاسی شود،در این وضعیت تعهد بانک انتقال دهنده چیست؟ بانک انتقال دهنده در هنگام انتقال اعتبار این موضوع را به ذینفع دوم خواهد گفت که آیا اعتبار را تأیید کرده است یا خیر. نحوه ابلاغ اعتبار بستگی کامل به شرایط اعتبار اولیه دارد که آیا اعتبار باید تأیید شود یا نه و دیگر آنکه بانک انتقال دهنده حاضر به پذیرش چنین عملی است یا نه. اگر بانک انتقال دهنده تأیید خود را به اعتبار منتقل شده اضافه نکرده باشد هیچ گونه اجباری نسبت به پذیرش پرداخت نخواهد داشت. اما چنانچه اعتبار را تأیید کرده باشد آنگاه متعهد به پذیرش پرداخت اسنادی است که مطابق با شرایط اعتبار اولیه ارائه شده است،صرف نظر از اینکه موقعیت بانک گشاینده چیست. در هر حالت تا هنگام پذیرش پرداخت، اسناد متعلق به ذینفع دوم است.[18] موضوع مهم دیگر اینکه در رابطه ی میان بانک انتقال دهنده و بانک گشاینده، اگر بانک انتقال دهنده اسناد دریافتی از ذینفع دوم را مطابق با شرایط اعتبار تشخیص داد و متعهد گردید که در سر رسید نسبت به پرداخت وجه اقدام کند اما بانک گشاینده در اسناد مذکور مغایرت هایی را مشاهده کرد. در چنین حالتی عملکرد صحیح بانک انتقال دهنده چگونه باید باشد و روش در امان ماندن از چنین خطراتی چیست؟ اگر بانک انتقال دهنده متعهد گردیده تا در سر رسید نسبت به پرداخت وجه به ذینفع دوم اقدام کند به احتمال زیاد تأیید خود را به اعتبار اضافه کرده و یا آنکه ترتیبات خاصی را با ذینفع توافق نموده است. این از جمله مخاطراتی است که بانک تأیید کننده ممکن است با آن مواجه شود. اختلاف پیش آمده در اسناد ارائه شده در اعتباری که انتقال یافته و تأیید شده باشد می بایست بین بانک گشاینده و انتقال دهنده حل و فصل شود بدون آنکه ذینفع اول و دوم در آن درگیر شوند.

در خصوص تعیین بانک انتقال دهنده، برخی از اعتبارات به ترتیبی افتتاح می شوند که در آن ها تنها بانک گشاینده مجاز به پذیرش پرداخت و قبول اسناد است ولیکن بانک ابلاغ کننده به عنوان بانک انتقال دهنده تعیین می شود. در پاسخ به این ابهام که آیا در این حالت بانک ابلاغ کننده می تواند اعتبار را منتقل کند یا نه، نظر کارشناسی کمیسیون بانکداری این است که در چنین حالتی بانک ابلاغ کننده باید از انتقال اعتبار خودداری کند مگر آنکه در اعتبار تغییری ایجاد شده و بانک ابلاغ کننده به عنوان بانک تعیین کننده نیز معین شود. در غیر این صورت در چنین حالتی تنها بانک گشاینده قادر به انتقال اعتبار می باشد. در نتیجه هرگاه اعتبار محدود به بانک گشاینده باشد این بانک باید کنترل کافی جهت انتقال اعتبار را به عمل آورد تا دچار مخاطره نشود.[19] همچنین در مورد صحت و سقم انتقال اعتبار توسط بانک فروشنده که بانکی غیر از بانک تعیین شده است نیز باید به تعریف بانک انتقال دهنده در همین بند ب مراجعه کرد. به طوری که ملاحظه می شود بر اساس این بند فقط بانکی که در اعتبار تعیین شده می تواند اعتبار را انتقال دهد. هرگونه انتقال که توسط بانکی غیر از بانک تعیین شده انجام شود بنا بر آنچه گفته شد نافذ نیست.

کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی در موردی که آیا در یک اعتبار قابل انتقال می توان بیشتر از یک بانک را به عنوان بانک انتقال دهنده تعیین کرد باز هم از محتوای بند ب ماده 38 استفاده می کند و می گوید: «بند ب به نحوی تنظیم شده که حدی قابل قبول از کنترل بر اعتبارات قابل انتقال را تأکید می نماید. تعیین یک بانک به عنوان بانک انتقال دهنده حتی در اعتباری که توسط هر بانکی قابل استفاده باشد تا اندازه ای ایجاد حد حمایتی می کند. در این ماده هیچ گونه مانعی نسبت به تعیین بیشتر از یک بانک انتقال دهنده(در صورت موافقت بانک گشاینده) وجود ندارد. اگر متقاضی اعتبار، بانک گشاینده،بانک تأیید کننده(در صورت وجود)، ذینفع و بانک انتقال دهنده موافق با چنین مسئله ای باشند برای گنجاندن آن در شرایط اعتبار مانعی نیست. لکن اتاق بازرگانی بین المللی افتتاح اعتبار به این صورت را تشویق نمی کند.[20]

ج) «کلیه ی هزینه های انجام شده (از قبیل کارمزد،حق الزحمه ها، هزینه ها و مخارج) در ارتباط با انتقال اعتبار باید توسط ذینفع اول پرداخت شود مگر آنکه توافق دیگری در زمان انتقال اعتبار به عمل آمده باشد.» 

متن بند ج در خصوص پرداخت هزینه های انتقال اعتبار واضح و روشن است. چرا که این ذینفع اول است که می خواهد به عنوان شرکت واسطه[21] کالایی را از تولید کننده ای خریداری کند و مبلغی را به آن اضافه و به دیگری بفروشد. پس باید هزینه های انتقال اعتبار را نیز متقبل شود. در گشایش اعتبارات اسنادی اعم از قابل انتقال و غیر قابل انتقال همه هزینه های بانکی به جز هزینه های افتتاح اعتبار بر عهده ذینفع است. مفهوم این جمله این است که تنها مخارج مربوط به افتتاح اعتبار توسط متقاضی پرداخت می شود و مسئولیت تأمین سایر هزینه های مطالبه شده توسط بانک گشاینده مانند اصلاحیه و هزینه های اضافی در ارتباط با بررسی اسناد به همراه مخارج مربوط به کشور صادر کننده بر عهده ذینفع می باشد. اتاق بازرگانی بین المللی نیز در نظریه کارشناسی خود ضمن تأکید بر این موضوع به نکته ی مهمی اشاره می کند: «... اگر بانک گشاینده بخواهد برخی مخارج خود را از عواید اعتبار کسر کند، آنگاه باید در اعتبار مبلغ یا درصد هزینه های قابل کسر به روشنی درج شود. در این حالت اخذ تصمیم بر عهده ی ذینفع است که با چنین شرطی در اعتبار موافقت کرده و بر آن اساس اقدام کند یا خیر.»[22] این نظریه کارشناسی به اعتبارات اسنادی قابل انتقال هم تعمیم پذیر است. بدین معنی که هرگاه برخی از هزینه های بانک گشاینده ی اعتبار قابل انتقال باید توسط ذینفع پرداخت شود، می بایست میزان یا درصد مبلغ به روشنی در اعتبار درج شود تا ذینفع و بانک تعیین شده از مبلغی که از عواید ناشی از ارائه اسناد مطابق کسر می شود، آگاه باشند.

د) «اعتبار می تواند به بیش از یک ذینفع دوم منتقل شود مشروط بر اینکه حمل یا برداشت تدریجی از اعتبار مجاز باشد. اعتبار منتقل شده نمی تواند به تقاضای ذینفع دوم به ذینفع های بعدی منتقل شود. ذینفع اول به عنوان ذینفع های بعدی تلقی نمی گردد.»

در خصوص مفهوم «حمل یا برداشت تدریجی» و اینکه دقیقاً به چه نوع حملی، حمل تدیجی یا حمل به دفعات گفته می شود باید به ماده 31 یو سی پی600 مراجعه کرد. به موجب بند ب این ماده «ارائه اسنادی مشتمل بر بیش از یک سری اسناد حمل که حاکی از بارگیری کالا روی یک وسیله نقلیه واحد طی یک سفر می باشد مشروط به آنکه مقصد یکسانی را نشان دهد حمل به دفعات تلقی نخواهد شد، حتی اگر تاریخ حمل،بنادر بارگیری، نقاط در اختیار گرفتن یا ارسال کالا متفاوت از یکدیگر باشند... ارسال کالا مشتمل بر یک یا چند سری اسناد حمل که حاکی از حمل کالا بر روی چند وسیله نقلیه به روش حمل یکسان است، حمل به دفعات تلقی خواهد شد حتی اگر این وسائط نقلیه همزمان عازم مقصد یکسانی باشند.» به موجب بند الف ماده 31 «حمل یا برداشت به دفعات در اعتبار مجاز است.» از طرفی براساس ماده1 یو سی پی600، «...این مقررات برای همه طرف های ذیربط الزام آور است مگر اینکه در اعتبار تمام یا بخشی از مواد آن مستثنی شده باشد.» بنابراین هرگاه در اعتبار اشاره ای به حمل تدریجی نشده باشد در این حالت بند الف ماده 31 به نحو خودکار حاکم خواهد بود.

مطابق بند د ماده 38 اعتبار تنها یک بار قابل انتقال است. یعنی ذینفع اول می تواند اعتبار را به یک یا چند ذینفع دوم انتقال دهد ولی ذینفع یا ذینفع های دوم نمی توانند اعتبار را به ذینفع سومی انتقال دهند. با یک مثال می توان درک موضوع را ساده تر کرد. در همان مورد احداث و راه اندازی پروژه قطار شهری شیراز، گفته شد که پیمانکار برای اجرای پروژه می بایست تجهیزات گوناگونی را از شرکت های داخلی و خارجی خریداری نماید. بنابراین از کارفرما درخواست می کند که یک فقره اعتبار اسنادی قابل انتقال به ارزش ده میلیون دلار به نفع او گشایش کند. به کمک این اعتبار که حمل یا برداشت تدریجی از آن نیز منع نشده است پیمانکار می تواند فرضاً 3میلیون دلار خطوط ریلی قطار پرسرعت از شرکت بوش آلمان خریداری کند. به میزان 3میلیون دلار بیل مکانیکی، لودر، کامیون و سایر ماشین آلات خاکبرداری از یک شرکت داخلی کرایه کند. به میزان 2میلیون دلار قلاب و کابل های برقی مترو از یک شرکت ایتالیایی و 2میلیون دلار نیز واگن مترو از یک شرکت چینی برای ایستگاه 1 قطار شهری شیراز خریداری نماید. در این مثال تمام شرکت های تولید کننده داخلی و خارجی که فروشنده و اجاره دهنده تجهیزات هستند ذینفع دوم محسوب می شوند که پیمانکار از یک اعتباراسنادی قابل انتقال برای خرید از آن ها بهره برده است. اما این ذینفع های دوم دیگر نمی توانند مبلغ دریافتی تحت اعتبار فوق را به ذینفع ثالثی منتقل نمایند. یک امکان برای ذینفع دوم در قسمت آخر بند «د» لحاظ شده است و آن این است که ذینفع دوم اجازه دارد اعتبار را به ذینفع اول عودت دهد تا پس از آن انتقال به ذینفع دوم جدید برای دومین بار انجام گیرد.[23] همچنین مجموع مبالغ منتقل شده نباید از مبلغ کل اعتبار تجاوز نماید.

ه) «هرگونه درخواست انتقال اعتبار باید قید کند که اصلاحیه های اعتبار تحت چه شرایطی می تواند به ذینفع دوم ابلاغ شود.» همچون اعتبارات غیر قابل انتقال، گاه انجام اصلاحیه در اعتبارات اسنادی قابل انتقال نیز ضرورت پیدا می کند. لیکن در پرداخت به وسیله اعتبار اسنادی ممکن است ذینفع دوم ترتیبات خاصی را به عمل آورده باشد و کالای سفارش داده شده را آماده کرده باشد. اصلاح شرایط اعتبار می تواند به زیان او بوده یا اینکه او قادر به ارائه مجدد اسناد مطابق با شرایط اعتبار نباشد. بنابراین احتمال اینکه ذینفع دوم با درخواست اصلاحیه از سوی ذینفع اول موافقت نکند وجود دارد. از این رو مطابق این بند، ذینفع اول می بایست پیش از انتقال اعتبار، برای بانک انتقال دهنده مشخص نماید که تحت چه شرایطی مجاز به ابلاغ اصلاحیه ها به ذینفع دوم است. زمانی که ذینفع اول از حق اصلاح اعتبار برخوردار باشد ارزش اعتبار برای ذینفع دوم کم می شود. لذا این حق برای بانک انتقال دهنده محفوظ است که تحت چه شرایطی تقاضای انتقال را بپذیرد. این موضوع بدین معناست که طرف های مرتبط با اعتبار نباید امکانات موجود را برای ذینفع دوم محدود نمایند.[24] اتاق بازرگانی بین المللی در مورد بند «ه» پرسش هایی را مطرح کرده که درج پاسخ آن ها در اینجا مفید خواهد بود. سؤال اول این است که ذینفع یک اعتبار به صورت غیر قابل برگشت به بانک انتقال دهنده اعلام داشته که در صورت دریافت اصلاحیه در اعتبار نیازی نیست که موافقت ایشان قبل از ابلاغ اصلاحیه به ذینفع دوم اخذ گردد. آیا این مسئله شامل اصلاحیه در مورد افزایش مبلغ اعتبار اصلی نیز می شود یا اینکه موارد استثناء وجوددارد؟ در پاسخ، به بند «ه» استناد شده و بیان شده که دستور صادره در مورد ابلاغ اصلاحیه ها به ذینفع دوم شامل هرگونه اصلاحیه ی دریافتی است مگر اینکه به نحو دیگری در هنگام انتقال اعتبار تعیین تکلیف شده و بانک انتقال دهنده نیز با آن موافقت کرده باشد.

سؤال دوم این است که آیا تصمیم در مورد اینکه بانک انتقال دهنده اصلاحیه دریافتی را به ذینفع های دوم ابلاغ کند از اختیارات خاص ذینفع است؟ پاسخ بدین صورت است که ذینفع حق دارد تا در مورد ابلاغ یا عدم ابلاغ اصلاحیه به ذینفع(های) دوم تصمیم بگیرد. در این مورد می بایست در زمان ارائه ی درخواست انتقال به بانک انتقال دهنده تصمیم گیری شود. به عنوان نمونه، اصلاحیه در مورد تمدید سررسید اعتبار اصلی ممکن است لازم باشد تا به ذینفع(های) دوم اعلان شود اما نه به همان میزان که در اصلاحیه اصلی دریافت شده است. اگر ذینفع با ابلاغ اصلاحیه به ذینفع(های) بعدی موافقت نکند این اجازه را دارد که در مرحله ای دیگر درخواست ابلاغ اصلاحیه به ذینفع(های) دوم را صادر کند.

پرسش بعدی درباره این بند این است که هرگاه ذینفع دوم به دنبال دریافت اصلاحیه باشد آیا می تواند از بانک انتقال دهنده در مورد اخذ اصلاحیه، درخواست یاری کند؟ آیا بانک انتقال دهنده موظف به حمایت از منافع ذینفع دوم است؟ پاسخ اینکه ذینفع دوم می تواند به بانک انتقال دهنده مراجعه کند. اما بانک انتقال دهنده نمی تواند ذینفع را در مورد اصلاح اعتبار انتقال یافته تحت فشار قرار دهد.[25] بانک انتقال دهنده حافظ منفع ذینفع دوم براساس اعتبار و اصلاحیه ابلاغ شده است.[26]

همچنین در یک مورد، کمیته ملّی اتاق بازرگانی در بنگلادش دیدگاه خود را بیان می کند و از کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی می خواهد که نظر خود را پیرامون این دیدگاه بیان نماید.

نظر کمیته ملّی اتاق بازرگانی بنگلادش: براساس مقررات جاری،ذینفع(ذینفع اولیه) اعتبار قابل انتقال،در هنگام ارائه درخواست انتقال و قبل از انتقال آن باید به صورت غیرقابل برگشت به بانک انتقال دهنده اعلان کند که اعتبار و اصلاحیه های آن تحت چه شرایطی به ذینفع دوم ابلاغ شود. به نظرما(کمیته ملّی اتاق بازرگانی بنگلادش) درخواست ذینفع باید حاوی نکات زیر باشد:

1)در اجرای بند «ه» ماده 38 آیا ذینفع حق مردود شناختن ابلاغ اصلاحیه به ذینفع دوم را برای خود حفظ یا مردود می دارد،

2) در اجرای بند «ح» ماده 38 آیا ذینفع سیاهه و برات خود را(در صورت وجود) جایگزین سیاهه و برات ذینفع دوم می کند،

3) در اجرای بند «ی» ماده 38 ذینفع اول می تواند قید کند که پرداخت یا معامله اسناد به ذینفع دوم در محل انتقال اعتبار و تا تاریخ اعتبار صورت می گیرد،

بانک انتقال دهنده درصورت توافق،اعتبار را با شرایط تعیین شده به ذینفع دوم ابلاغ می کند.

پاسخ کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی: پیشنهاد شما در رابطه با بندهای «ه»،«ح»،«ی» درست است.به جز آنکه در متن یو سی پی600،اشاره به غیر قابل برگشت بودن درخواست ذینفع از بانک انتقال دهنده نشده و تنها اشاره دارد که در هرگونه درخواست انتقال اعتبار باید قید کند که اصلاحیه های اعتبار تحت چه شرایطی می تواند به ذینفع دوم ابلاغ شود.[27]

و) « اگر یک اعتبار به بیش از یک ذینفع دوم منتقل شده باشد عدم قبول یک اصلاحیه به وسیله یک یا چند ذینفع دوم تأثیری در معتبر بودن اصلاحیه های پذیرفته شده توسط سایر ذینفع های اعتبار نخواهد داشت و اعتبار منتقل شده بدین ترتیب اصلاح شده تلقی خواهد شد. در ارتباط با ذینفع های دومی که اصلاحیه مربوطه را نپذیرفته اند شرایط اعتبار بدون تغییر باقی خواهد ماند.» به موجب این بند در مواردی که اعتبار بین چند ذینفع دوم تقسیم می شود، هریک از ذینفع های دوم می توانند اصلاحیه ها را پذیرفته یا از پذیرش آن خودداری کنند. به هرحال پذیرش یا عدم پذیرش اصلاحیه صرفاً به آن بخش واگذارشده از اعتبار مربوط می شود و دیگر قسمت های واگذارشده به ذینفع های دوم را تحت تأثیر قرار نمی دهد. بنابراین اعتبارات انتقال یافته به همان وضعیتی که پیش از اقدام به اصلاحیه برای آن ذینفع دوم وجود داشته به قوت خود باقی می ماند.[28]

ز) «اعتبار منتقل شده باید به نحودرستی کلیه شرایط اعتبار از جمله تأیید اعتبار را(در صورت وجود) منعکس کند به استثنای موارد زیر:

-مبلغ اعتبار

-هرگونه بهای واحد مندرج در اعتبار

-تاریخ انقضاء

-مهلت ارائه اسناد

-آخرین تاریخ حمل یا دوره حمل

که هریک از آن ها را می توان کاهش داد یا محدود نمود.

 درصد پوشش بیمه ای لازم را می توان به اندازه ای افزایش داد که مبلغ پوشش مورد نظر در اعتبار یا این مواد را تأمین کند. نام ذینفع اول را می توان جایگزین نام متقاضی اعتبار نمود. اما اگر براساس اعتبار قید نام متقاضی در کلیه اسناد به جز سیاهه الزامی باشد درج شرط مزبور در اعتبار انتقال یافته ضروری است.»

پس از آنکه بانک انتقال دهنده با انتقال اعتبار موافقت نمود بانک از ذینفع اول تقاضا می کند درخواست کتبی خود را که طی آن شرایط انتقال اعتبار و گیرنده آن مشخص شده ارائه دهد. اکنون موارد ذکر شده در بند «ز» را به ترتیب توضیح می دهیم. اولاً در خصوص محتوای کلی این بند باید به این نکته اشاره کنیم که به شرایط اعتبار انتقال یافته می توان شرایطی را افزود ولی از شرایطی که در اعتبار اصلی ذکر شده است نمی توان چیزی کسر نمود. مبلغ اعتبار و هرگونه بهای واحد ذکر شده می تواند کمتر از مبالغ مذکور در اعتبار اصلی باشد تا اینکه ذینفع اولی مابه التفاوت را به عنوان سود خود استفاده نماید. تاریخ سررسید اعتبار انتقال یافته لازم است زودتر از اعتبار اصلی تعیین شود تا بدان وسیله فرصت کافی برای انجام تغییرات لازم جهت ارائه سیاهه ذینفع دوم وجود داشته باشد.[29] مورد قابل تغییر بعدی در بند «ز» آخرین تاریخ حمل یا دوره حمل می باشد. در صورتی که اسناد یک سری باشند و به صورت یکجا ارائه شوند ابهامی پیش نخواهد آمد لیکن اگر اسناد چند سری باشند این سؤال مطرح می شود که آخرین تاریخ حمل برچه اساسی درنظر گرفته می شود؟ برای توضیح آن می توان به بند «ب» ماده31  مراجعه کرد. در این بند درخصوص حمل یا برداشت به دفعات گفته شده که «اگر اسناد ارائه شده دارای چند سری اسناد حمل باشند، آخرین تاریخ حمل اشاره شده در اسناد حمل،تاریخ حمل تلقی می شود.»

مورد بعد در خصوص درصد پوشش بیمه ای است که می بایست اخذ شود. ماده28 یو سی پی600 به سند بیمه و پوشش بیمه ای اختصاص یافته است. در بند «ه» ماده 28 بیان شده که «تاریخ سند بیمه نباید پس از تاریخ حمل باشد مگر آنکه سند بیمه به ظاهر مؤید آن باشد که پوشش بیمه از تاریخ حمل یا قبل از آن معتبر است.» بنابراین تاریخ سند بیمه و پوشش بیمه ای که قرار است به آن افزوده گردد می بایست پیش از تاریخ حمل باشد. در بند «و» ماده 28 در رابطه با ارزی که مبلغ بیمه به آن ارز پرداخت می شود می گوید: «مبلغ پوشش بیمه ای در سند حمل باید مشخص بوده و به ارزی مشابه ارز اعتبار باشد.» این بند نیز در مورد اعتبارات قابل انتقال حکم فرماست. در قسمت دوم بند «و» ماده 28 بیان شده است: «درج شرط پوشش بیمه ای در اعتبار به صورت درصدی از ارزش کالا،ارزش سیاهه یا نظایر آن به منزله حداقل مبلغ پوشش بیمه ای مورد نیاز است.» با توجه به اینکه ارزش سیاهه ی انتقال دهنده(ذینفع ثانوی) از ارزش سیاهه ی تولید کننده اصلی بیشتر می باشد درنتیجه حداقل درصدی از ارزش کالا یا ارزش سیاهه که مطابق این قسمت از بند «و» به عنوان مبلغ پوشش بیمه ای می بایست درج شود نیز افزایش می یابد. مقررات یو سی پی برای وضعیتی که دراعتبار هیچ اشاره ای به پوشش بیمه ای نشده باشد نیز تعیین تکلیف نموده است. در ادامه ی بند «و» در این رابطه اشاره شده است:

«اگر در اعتبار هیچ اشاره ای به پوشش بیمه ای مورد نظر نشده باشد مبلغ پوشش بیمه ای باید دست کم 110%

ارزش  CIF [30]یا [31]CIP کالا باشد.» حال اگر این اتفاق در اعتبار اسنادی قابل انتقال رخ دهد یعنی به درصد پوشش بیمه ای اشاره نشده باشد، این درصد پوشش بیمه ای از آن 110% ارزش CIF یا CIP اولیه بیشتر خواهد شد. حالت بعدی در فرضی است که ارزش CIF  یا CIP کالا از روی اسناد قابل تشخیص نباشد. در این صورت ارزش پوشش بیمه ای باید براساس مبلغ اسنادی که جهت معامله یا پذیرش پرداخت ارائه شده یا ارزش ناخالص کالا به میزانی که در سیاهه آمده (هرکدام که بیشتر باشد) محاسبه می شود.

قسمت سوم بند «و» می افزاید: «سند بیمه باید حاکی از آن باشد که مخاطرات احتمالی دست کم از محل در اختیار گرفتن کالا یا حمل تا محل تخلیه یا مقصد نهایی قید شده در اعتبار پوشش داده شده است.» در اعتبارات اسنادی قابل انتقال معمولاً  کالا مستقیماً از محل تولید به مقصد نهایی بارگیری می شود. بدین معنی که انتقال دهنده یا همان واسطه کالا را در اختیار نمی گیرد. لذا از این لحاظ نیز این بند شامل اعتبارات اسنادی قابل انتقال خواهد شد.

بند«ز» ماده 28 بیان می کند: «در اعتبار نوع پوشش بیمه ای و در صورت نیاز دیگر مخاطراتی که پوشش آن الزامی است باید مشخص گردد. چنانچه در اعتبار از اصطلاحات کلی نظیر(خطرات معمول)[32] یا (خطرات متعارف)[33] استفاده شود، سند بیمه بدون توجه به ریسک های پوشش داده نشده قابل قبول است.» اصولاً زمانی که بیمه گزار[34] برای هرگونه بیمه ای به شرکت های بیمه مراجعه می کند، بیمه گر لیستی از پوشش های بیمه ای مربوط به آن مورد بیمه را به بیمه گزار پیشنهاد می دهد. هرچقدر موارد انتخابی بیمه گزار بیشتر باشد مبلغی که وی بایستی به عنوان حق بیمه پرداخت نماید افزایش خواهد یافت. در مقابل شمول بیمه ای کالا یا خدمات مورد نظر او نیز گسترش می یابد و کالا یا خدمات بیمه گزار در برابر خطرات بیشتری بیمه می شود.

بند«ح» ماده 28در ادامه بحث قبلی بیان می دارد: «اگر در اعتبار پوشش بیمه ای "تمام خطر" درخواست شود و سند بیمه ارائه شده دارای یادداشت یا عبارت "تمام خطر" باشد ، اعم از اینکه عنوان سند "تمام خطر" باشد یا خیر، سند بیمه بدون توجه به ریسک های مستثنی شده قابل قبول خواهد بود.»

بند«ط» ماده 28: «در سند بیمه ذکر خطرات مستثنی شده جایز است» ممکن است در یک قرارداد بین المللی مبلغ کالا آنچنان زیاد باشد که شرکت بیمه گر قادر به قبول چنین ریسکی نباشد. در مواردی ممکن است شرکت بیمه گر با بررسی مخاطرات و مسیر حمل آن کالا به این نتیجه برسد که ریسک بیمه کالای مذکور را نپذیرد ویا مواردی را از شمول بیمه خارج کند. البته شرکت های بیمه گر معمولاً بدین شکل عمل می کنند که یا به طور کلی سبد بیمه ای کامل برای حمل در نظر می گیرند و یا کلاً برخی کالاها و برخی مسیرهای حمل و نقل را بیمه نمی کنند. همچنین ممکن است خود بیمه گزار برخی پوشش های پیشنهادی را لازم نداند و حق بیمه آن ها را پرداخت نکند. و نهایتاً بند «ی» ماده 28 بیان می کند: «در سند ییمه اشاره به درصد معافیت بیمه گر از پرداخت خسارت (فرانشیز)[35] یا عدم پوشش مبلغ معینی از خسارت وارده(مازاد) جایز است.»

مفهوم فرانشيز در قراردادهاي بيمه اي به اين شكل است كه بيمه گر خساراتي را كه از مبلغ يا درصد معيني تجاوز ننمايد را نمي پردازد و اگر ميزان خسارت طوري باشد كه بيشتر از اين حد و يا درصد معينه در قرارداد باشد آنگاه بيمه گر، كل خسارت وارده را پرداخت مي نمايد. به عنوان مثال چنانچه اتومبيلي به ارزش  50 ميليون تومان و با فرانشيز يك درصد نزد شركت بيمه اي ، بيمه شده باشد ودراثر تصادف، خسارتي به مبلغ 000/550 تومان به اين اتومبيل وارد آيد دراين صورت بيمه گر به خاطر اينكه فرانشيز قرارداد، يك درصد بوده ومبلغ اين خسارت از يك درصدفرانشيز بيشتر است لذا بايستي كل خسارت وارده يعني مبلغ 000/550 تومان توسط وي پرداخت شود.هدف از قراردادن اين شرط توسط بيمه گر، در قراردادهاي بيمه اي دلایل زیر میباشد.
الف)کاهش حق بیمه با کاستن از میزان تعهدات شرکت بیمه

ب)کاهش دفعات مراجعه به شرکت بیمه و کاستن از تعداد دعاوی خسارتی

ج)كم نمودن هزينه هاي اداري شركت بيمه (هزينه هاي رسيدگي و پرداخت خسارت از خود خسارت بالاتر نباشد)
د)افزايش مراقبت بيمه گزار از مورد بيمه براي جلوگيري از وقوع خطر يا خطرات[36]

و اما قسمت پایانی بند «ز» حاوی نکات جالب و تأمل برانگیزی است؛ دانستیم که یکی از دلایل عمده گنجاندن اعتبار اسنادی قابل انتقال در مقررات یو سی پی، حفظ منافع ذینفع واسطه(انتقال دهنده) است. ذینفع اول اغلب اصرار دارد که هویت ذینفع دوم برای خریدار و بالعکس(یعنی هویت خریدار برای ذینفع دوم) فاش نشود. چرا که ذینفع به عنوان واسطه ی میان دو طرف مسلماً مایل نیست که طرفین با عبور از او به طور مستقیم با یکدیگر وارد معامله شوند. به علاوه ذینفع معمولاً تلاش می کند که خریدار از قیمت اصلی کالا اطلاع پیدا نکند. در مقابل، تولیدکننده اصلی کالا نیز نباید از بهای نهایی فروش کالا به خریدار آگاه شود.[37] ولی مطابق این قسمت از بند «ز» در صورت تصریح در متن اعتبار، نام متقاضی اعتبار می بایست به جز سیاهه تجاری در سایر اسناد حمل شامل بارنامه، لیست بسته بندی، گواهی بازرسی و... نوشته شود. پرواضح است که درج نام متقاضی در اعتبار انتقال یافته مؤید شناسایی وی برای سازنده اصلی خواهد بود و این برخلاف میل ذینفع اول است.[38] در واقع این قسمت از بند «ز» می تواند انگیزه بسیاری از شرکت های تجاری و پیمانکاری را برای ایفای نقش به عنوان واسطه از بین ببرد. حال آنکه انجام امور واسطه گری و دلالی در تجارت امروز دنیا امر بسیار مهم،ضروری و تأثیرگذاری است. چه بسا کشورهایی که در عرصه تولید در سطح دنیا مطرح نیستند اما به عنوان واسطه تبادلات تجاری بین سایر کشورها نقش مهمی ایفا می کنند. به عنوان نمونه کشورهای سنگاپور و امارات متحده عربی سال هاست خود را به عنوان کلیدرهای آزاد تجاری به کشورهای همسایه شناسانده و از این رهگذر صاحب منافع بسیاری شده اند. درج این قسمت از بند «ز» برای کمیته های ملّی اتاق بازرگانی در کشورهای مختلف نیز سؤال برانگیزبوده است. پرسش یکی از کمیته های ملّی و ارائه نظر کارشناسی از سوی کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی در این خصوص درخور توجه است. متن پرسش و پاسخ عیناً درج می گردد:

پرسش: به موجب بند «ز» ماده 38، مبلغ اعتبار،هرگونه بهای واحد ذکر شده در اعتبار،تاریخ انقضاءمهلت ارائه اسناد،آخرین تاریخ حمل یا دوره حمل،هریک از این ها یا همه این ها می توانند کاهش یابند یا محدود شوند. درصدی که پوشش بیمه ای باید اخذ شود می تواند به ترتیبی افزایش یابد که پوشش بیمه ای تصریح شده در اعتبار یا این مواد را تأمین کند.(به عبارت دیگر سایر شرایط و ضوابط اعتبار قابل اصلاح نیست.) محدودیت معامله توسط بانک انتقال دهنده و تعیین متقاضی به عنوان notify party در سند حمل از مواردی است که باید در این گونه اعتبارات تغییر یابد. آیا چنین اصلاحاتی مجاز است و به طور کلی چه اصلاحاتی ممکن است؟

پاسخ: در مواردی که ذینفع اول تمایل ندارد تا ذینفع دوم و متقاضی یکدیگر را در چارچوب اعتبار بشناسند لازم است تا اعتبار اصلی در تمام مواردی که چنین شناختی را میسر می کند اصلاح شود. صدور اصلاحیه نسبت به حذف اسناد یا شرایط، به نظر متقاضی در اعتبار بستگی دارد.[39]

درج عبارتِ«در تمام مواردی»، در پاسخ کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی می تواند برای ذینفع اول راهگشا باشد. لیکن نکته ی دیگری که از محتوای این بند به ذهن متبادر می شود این است که اصولاً تهیه کنندگان مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی و مقررات مشابه بانکی، کارشناسان بانکی و بازرگانان کشورهای توسعه یافته صنعتی هستند و این کشورها غالباً نقش تولیدکننده و عرضه کننده کالاها و خدمات را ایفا می کنند(نه خریدار و واسطه)و شاید این موضوع که خریداران نهایی و تولیدکنندگان اصلی با یکدیگر رو برو شوند و یکدیگر را بشناسند برای آن ها چندان مسئله مهمی نباشد!

بند ح: «ذینفع اول حق دارد سیاهه و برات خود را جایگزین سیاهه وبرات ذینفع دوم نماید.به شرط آنکه مبلغ آن بیش از مبلغ تصریح شده در اعتبار نباشد. و در صورت جایگزینی سیاهه و برات به ترتیب فوق ذینفع اول می تواند نسبت به برداشت مابه التفاوت سیاهه خود و سیاهه ذینفع دوم در صورت وجود اقدام کند.»

براساس مفاد این بند،بانک انتقال دهنده نباید با جایگزینی سایر اسناد توسط ذینفع اول موافقت کند. چرا که در این بند صراحتاً موارد قابل تغییر (سیاهه و برات)نام برده شده و نامی از سایر اسناد برده نشده است. اما اگر بانکی بنا بر سیاست های داخلی خود اجازه جایگزینی اسناد دیگری را نیز بدهد مسئولیت آن بر عهده او بوده و این عملکرد براساس مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی نیست.[40] ذینفع اول جدای از حق هرگونه اعمال تغییر، می بایست به منظور حفظ قرارداد خود با ذینفع دوم در چارچوب اعتبار به درستی عمل نماید تا موضع متقاضی نیز تضعیف نشود.[41] پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که اگر سیاهه و برات ذینفع اول جایگزین سیاهه وبرات ذینفع دوم شود، ذینفع دوم در اسنادی نظیر سند حمل،سند بیمه،گواهی مبدأ ساخت و... تحت عنوان Shipper معین می شود. آیا چنین اسنادی با سیاهه مغایر خواهند بود؟ پاسخی که کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی در این خصوص ایراد کرده به این صورت است: فرستنده کالا در اسناد نامبرده شده ذینفع اولیه خواهد بود. البته به شرط آنکه شرایط اعتبار اصلی چنین باشد و یا آنکه بانک انتقال دهنده در هنگام انتقال اعتبار چنین شرطی را اجازه دهد. اگر اعتبار به ترتیب دیگری تعیین کرده باشد چنانچه نام فرستنده کالا در برخی اسناد با صادرکننده سیاهه متفاوت باشد،مغایرت محسوب نمی شود. بند «ک» ماده 14 یو سی پی600اشعار می دارد: لازم نیست که فرستنده یا ارسال کننده کالا مندرج در هریک از اسناد، ذینفع اعتبار باشد.[42]

بندط: « اگر ذینفع اول که باید سیاهه و برات خود را جایگزین سیاهه و برات ذینفع دوم  نماید از انجام این کار

با اولین درخواست خودداری کند یا اگر سیاهه های ارائه شده توسط ذینفع اول دارای مغایرت هایی باشند که در اسناد ارائه شده توسط ذینفع دوم وجود نداشته باشند و ذینفع اول از اصلاح این مغایر

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 4
موضوع : | بازدید : 5
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:16 توسط مدیر سایت پایان نامه |

مفهوم عدالت درازدواج مجدد , و ضمانت اجرا

 بدیهی است معنای عدالت و عادل در موضوع ازدواج مجدد، مفهوم خاص خود را دارد که از معانی لغوی و اصطلاحی دور نیفتاده و به عبارتی از آنها در تعریف عدالت به عنوان شرط ازدواج مجدد استفاده گردیده است. بدین ترتیب اگرعدالت را فضیلتی بدانیم که به موجب آن باید به هرکس آنچه را حق اوست داد، در رابطه ی مرد با همسران خویش درتعدد زوجات نیز عدالت به همین مفهوم به کار رفته است. شوهر باید در پرداخت نفقه و چگونگی معاشرت با آنان، چنان رفتار کند که هر کدام خود را برابر با دیگران بیابد و به عبارتی زن دوم در شرایطی مساوی با زن اول زندگی کند.

عدالت درمرد، به عنوان شرط جواز ازدواج مجدد به این معناست که چنین مردی رفتار تبعیض آمیزی میان زنان یا حتی میان فرزندان آنها نداشته باشد. عدالت، عالی ترین فضیلت انسانی است. شرط عدالت یعنی شرط واجد بودن عالی ترین نیروی اخلاقی، با توجه به اینکه معمولاً احساسات مرد نسبت به همه ی زن ها، یکسان و در یک درجه نیست. رعایت عدالت و پرهیز از تبعیض میان زنان، یکی از مشکل ترین وظایف به شمار می رود. با وجود این، عدالتی که شرط چند زنی است، تساوی درحقوق زنان مانند نفقه و قسم است. عدالت او باید اقتضا کند به عنوان یک انسان متعارف درجهت اجرای عدالت متعارف ،تلاش مستمر داشته و تبعیض و ستمی میان زنان و فرزندان آنان روا ندارد. البته علاوه برعدالت از نظر اسلام، تمکن مالی و امکانات جسمی نیز که شاید در یک معنا از مصادیق رعایت عدالت باشد، از جمله شرایط تعدد زوجات است.

منظور از عدالت چیست؟

ضروری است به جهت رعایت سیر منطقی بحث، نخست مستند این شرط را بررسی نموده، سپس منظور ازعدالت را تبیین نماییم.اصلی ترین مستند شرط عدالت درازدواج مجدد،آیه ی 3 سوره نساء است. آیه می فرماید : « وَ اِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تُفْسِطوُا فِی الْیَتامی فَانْکِحوُا ما طابَ لَکُمْ مِنَ الْنِّساءِ مَتْنی وَثلاثَ وَ رُباعَ فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تَعْدِلُوا فواحِدَةً اَوْ ما مَلَکَتْ اَیْمانُکُمْ ذلِکَ اَدْنی اَلّا تَعُولُوا »؛

خلاصه ی معنی آیه این است که می توانید از زنانی که پاک و خوب می دانید تا چهار زن بگیرید، ولی اگر خوف آن دارید که بین آن ها به عدالت رفتار نکنید، به یکی اکتفا نمایید که این امر یعنی اکتفا به یک زن نزدیک تر است به اینکه از عدالت دور نیفتید و بر زن ها ظلم نکنید.

« فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً »؛ یعنی به یک همسر اکتفا نمایید نه بیشتر و در این آیه خداوند حکم را معلق برترس و خوف از عدم اجرای عدالت میان زنان نموده ، نه برعلم و این از آن جهت است که غالباً در این قبیل مواردی که وسواس نفسانی هم اثر غیر قابل انکاری در آن دارد، علم حاصل نشده، درنتیجه مصلحت از بین می رود. به عبارت دیگر، در این آیه خداوند به همان صراحتی که ازدواج مجدد با حداکثر چهار زن را جایز دانسته، با همان تصریح در صورت ترس مرد از عدم اجرای عدالت، آن را به تک همسری محدود نموده است. بنابراین، مرد می تواند اقدام به ازدواج مجدد نماید که اطمینان یا ظن غالب داشته باشد که توانایی اجرای عدالت بین همسران خود را دارد.

« دلک ادنی ان لا تعولوا »؛ یعنی این روش (تک همسری) که تشریع شد به عدالت و عدم تجاوز به حقوق زنان متعدد نزدیک تر است. این جمله با حکمتی که در آن ذکر شده دلالت می کند که اصولاً اساس تشریع دراحکام نکاح، برپایه ی عدل و منحرف نشدن و تجاوز نکردن به حقوق گذارده شده است. پس از اثبات لزوم رعایت عدالت میان زنان از سوی مرد، باید منظور از عدالت را تبیین نماییم . در این تقسیم بندی کلی می توان عدالت و عدل را به «عدل حقیقی واقعی» و«عدل تقریبی عملی» تقسیم کنیم .

«عدل حقیقی واقعی»؛ یعنی، عدل حد وسط بین افراط و تفریط که تشخیص آن بسیار مشکل است. این قسم عدل ، موجب می شود که مرد در تشخیص حقیقت عدل بین زنان دچار حیرت شود. به ویژه از نظر تاثرهای درونی، که ناشی از دلبستگی قلبی و محبت واقعی به زنان متعدد است. به دیگر سخن،عدل حقیقی واقعی،یعنی انسان حتی ازنظر تمایلات قلبی و عواطف طبیعی غیر ارادی انسانی، جانب اعتدال و تساوی را رعایت کند که از آنجا که همواره تحت حیطه ی اختیار در نمی آید و خارج از قدرت انسان می باشد. برای او تکلیف مالایطاق است و حال این که تکلیف باید در حدود توانایی انسان متعارف باشد و به همین جهت، خداوند رعایت این نوع عدالت را برای مرد واجب نشمرده است. آیه ی 129 سوره ی نساء « و لن تستطیعوا ان تعدلوا بین النساء و لو حرصتم » شما هر قدرکوشش کنید، نمی توانید در میان همسران خود عدالت و مساوات برقرار سازید؛ اشاره به این واقعی دارد و نفی مطلق عدل نیست که با ضمیمه به آیه ی « و ان خفتم ان لا تعدلوا فواحده » نتیجه اش ممنوعیت مطلق تعدد زوجات باشد، بلکه آن چیزی که نفی شده، عمل حقیقی واقعی است که توضیح داده شد. این آیه « ولن نستطیعوا ... » خالی از شائبه ی تهدید نیست، یعنی عدالت بین زنان به معنای عدالت حقیقی و واقعی یعنی، حقیقتاً حد واقعی میان افراط و تفریط را رعایت کردن، از چیزهایی است که هر چند انسان بسیار خواسته باشد و آرزومند آن باشد و در آن جهت کوشش کند قادر به اجرای آن نیست.

اما « عدل تقریبی عملی » و به تعبیری عدالت متعارف ؛ یعنی، رعایت عدالت در جنبه های عملی و خارجی در بحث ازدواج مجدد، این قسم عدل یعنی این که مرد تمام میل را به یک طرف به ویژه به طرف تفریط متوجه نسازد که در نتیجه زن حیران و بلا تکلیف شود، نه احساس کند که شوهر دارد و از زندگی مشترک بهره مند گردد ونه آزاد باشد که تکلیف خود را بداند. عدل تقریبی عملی ،یعنی مرد عملاً بین زنان عدل و مساوات برقرار کند، بی آنکه از یکی جانبداری کند، حقوق آنان را ایفا نماید. پس بنابراین، آنچه تشریح شده و قانونی می باشد، عدالت تقریب عملی و یا عدالت متعارف است که در بعد اخلاقی شامل خوش رفتاری و اظهار رضایت با معاشرت آنها و عدم سوء اخلاق است، بدون آن مرد یا زن در رنج و زحمت قرار گیرد. عدالت تقریب عملی در ابعاد دیگر یعنی این که به طور یکسان حقوق و واجبه ی آن ها را ادا نماید، نفقه و هزینه ی زندگی همه ی آنها را بپردازد و از لحاظ اقامت نزد آن ها یکسان رفتار کند.

به هر حال، آیه ی « و ان خفتم »، دلیل صریحی بر مسأله ی جواز ازدواج مجدد و تعدد زوجات است. منتها با شرایط سنگین و آن حفظ عدالت تقریبی عملی است که یکی از مشکل ترین وظایف به شمار می رود. براساس همین آیه، اگر مرد نمی تواند چنین عدالتی را رعایت کند، حق ازدواج مجدد را ندارد و باید به همان یک همسر بسنده کند، تا از ظلم و ستم بر دیگران که خود از گناهان کبیره است برکنار باشد. اسلام روی مصلحت اجتماع انسانی تعدد را اجازه داده و البته این امر را مقید و مشروط نموده که این مفاسد را بر می دارد و آن اطمینان و یا ظن غالب مرد مبنی بر اینکه می تواند میان زنان متعدد به عدالت رفتار نماید. هنگامی که مردی به چنین اطمینانی دست یافت و مقدماتش را ارزیابی کرد، پس از آن اجازه ی ازدواج را دارد.

اسلام برای شرط عدالت، آن اندازه اهمیت قائل شده که حتی اجازه نمی دهد مرد و زن دوم در حین عقد توافق کنند که زن دوم در شرایطی نابرابر و تبعیض آمیز با زن اول زندگی کند. یعنی از نظر اسلام رعایت عدالت، تکلیفی است که مرد نمی تواند با قرار قبلی با زن، خود را از زیر بار مسئولیت آن خارج کند. مرد و زن هیچ کدام حق ندارند چنین شرط غیرمشروع درمتن عقد، بنمایند و در حقیقت از مصادیق شروط باطل ماده ی 232 قانون مدنی محسوب می شود. تعدد زوجات با این شرط اخلاقی دارای ضمانت اجرایی شدید و سنگین به جای آن که وسیله ای برای هوسرانی مرد واقع گردد، درقالب یک انجام وظیفه ی جدی خود را نشان می دهد. آنجا که مسأله ی عدالت و اجرای آن و انجام وظیفه مطرح شود، هوسرانی و هواپرستی و زن بارگی باید رخت بربندد. اما با وجود این، باید انصاف داد و واقعیت را نادیده نگرفت که شرط اسلامی و به ویژه شرط عدالت در ازدواج و یا ازدواج های مکرر رعایت نمی شود و اگر کسانی که اقدام به انتخاب همسر دیگری با وجود همسر نمایند دست کم شرط عدالت را رعایت می کردند، شاید جای هیچگونه بهانه و ایرادی نبود و حال آن که این چنین نیست. به همین منظور باید عدالت مرد را اولاً احراز کرد، ثانیاً بی عدالتی و فقدان این شرط ، دارای ضمانت اجرایی متناسب باشد.

 

گفتار چهارم – ضمانت اجرای شرط عدالت

عدالت به عنوان یک اصل، هم درنظام تشریع و روابط اجتماعی و هم در دستگاه و نظام تکوین جاری است. اینک جای پرداختن تفصیلی به مسأله ی عدالت به عنوان یک مقیاس در فقه و در تنظیم روابط و مناسبات اجتماعی نیست. اما با مراجعه به متون دینی و رهنمود های قرآن کریم و امامان هدایت، می توان به اهمیتی که اصل عدل به عنوان جان مایه ی احکام و حقوق و مسئولیت های فردی، خانوادگی و اجتماعی دارد پی برد.عدالت به عنوان یک قانون عام و اصل حاکم ، چارچوبی قطعی برای همه ی احکام و قوانینی است که روابط و مناسبت اجتماعی را شکل می دهد و اساساً حیات احکام در اسلام به عدالت است. شرط عدالت و ضرورت وجود و احراز آن در مسئولیت های فردی، اجتماعی و خانوادگی از اهمیت و جایگاه ویژه ای برخوردار است. آن جا که شخص، مسئولیت احقاق حق و یا اثبات موضوعی را به عهده می گیرد، باید عدالت او احراز شود.

به همین جهت،یکی ازشرایط شاهد درنظام حقوقی اسلام وبه تبع آن قوانین موضوعه ی ایران، عدالت است. چنان چه ماده ی 1313 قانون مدنی 8 ، یکی ازشرایط شاهد را عدالت بیان داشته است. همچنین ماده ی 155 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب نیز، عدالت را یکی از شرایط شاهد بر شمرده است و ضمانت اجرای آن، این است که کسی که سابقه ی فسق یا اشتهار به فساد دارد، چنانچه به منظورادای شهادت توبه کند تا احراز تغییر دراعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی، شهادتش پذیرفته نمی شود.

همچنین درمقررات آیین دادرسی موضوعه، قاعده ای به نام « قاعده ی فراغ دادرس » وجود دارد. یعنی وقتی قاضی، رأی خود را صادر کرد حق تغییر آن را ندارد. اگر دادگاه متوجه شود که شاهدان مورد استناد وی، شرایط شهادت از جمله شرط عدالت را نداشته اند باید مطابق ماده ی 235 قانون آیین دادرسی کیفری (در دعاوی کیفری) و ماده ی 326 قانون آیین دادرسی مدنی (در دعاوی مدنی) اعلام اشتباه کند تا دادگاه صلاحیت دار دیگری رأی او را نقض نماید و اگر رأی به مرحله ی قطعیت نرسیده باشد، قابل نقض در مرجع تجدید نظر است. همچنین اعاده ی دادرسی نیز یکی از راه های نقض چنین رأیی می باشد. در حقوق اسلام و به تبع آن حقوق ایران، یکی از شرایط رهبری، که از مهم ترین مسائل اجتماعی اسلام می باشد، عدالت است.[1]

چنانچه دراصل 5 و 109 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، برای تصدی ولایت امر و امامت امت و نیز رهبری امت اسلام، عدالت یکی از مهم ترین شرایط رهبری محسوب گردیده و ضمانت اجرای از بین رفتن شرط عدالت، بر کناری از این مقام است، چنانچه اصل 111 قانون اساسی مقرر می دارد: « هرگاه رهبر از انجام وظایف قانونی خود ناتوان شود یا فاقد یکی از شرایط مذکور در اصول پنجم و یک صد و نهم گردد یا معلوم شود از آغاز، فاقد بعضی از شرایط بوده است، از مقام خود بر کنار خواهد شد.»

همچنین یکی از شرایط مجتهدی که می توان در احکام از او تقلید نمود، عادل بودن اوست. در ضمن در فقه اسلامی در زمینه ی شرایط قاضی، در درجه ی اول به مسأله ی عدالت علاوه بر اجتهاد او اهتمام زیاد به عمل آمده است.[2] همچنان که بنابر ماده ی1134 قانون مدنی که مبتنی بر حقوق اسلامی است، طلاق باید در حضور حداقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد و ضمانت اجرای آن این است که هرگاه ،هنگام اجرای صیغه ی طلاق دو شاهد عادل مرد که صیغه ی طلاق را بشنوند حاضر نباشند، طلاق باطل و از درجه ی اعتبار ساقط است. البته در حقوق اسلامی مواردی دیگر مطرح است ،که از عدالت به عنوان یکی از شرایط مهم نام برده است.

اما یکی از مواردی که درآن، در درجه ی اول به مسأله ی عدالت اهتمام زیاد به عمل آمده، مسأله ی ازدواج مجدد ویا به تعبیری تعدد زوجات است. مسأله ی شرط عدالت، در ازدواج مجدد از چنان اهمیتی برخوردار است که حتی برخی تنها شرط چنین ازدواجی را عدالت می دانند.[3] این شرط با توجه به این که از نص قرآن مجید اخذ شده، علاوه بر این که درکتاب های تفسیر آمده، در قوانین موضوعه ی ایران که مبتنی بر فقه اسلامی است نیز مقررر گردیده، از جمله می توان به ماده ی 14 قانون پیشین حمایت خانواده مصوب 1346، بند 10ماده ی 8 و نیز ماده ی 17 قانون حمایت خانواده ی مصوب 1353 اشاره کرد.

آنچه در اینجا باید تبیین شود ضرورت طرح بحث اخیر با عنوان « موارد ضرورت شرط عدالت و ضمانت اجرای آن ها » می باشد. اصولاً عدالت به عنوان یک اصل زیربنایی به عنوان جان مایه ی احکام و حقوق مطرح است و این هم در مسئولیت های فردی، خانوادگی و اجتماعی از جایگاه و امکانات خاصی برخوردار است.

اولاً-  در نظام حقوقی اسلام در مواردی که مسئولیتی تاثیرگذار براجتماع مطرح می شود، عدالت که یکی از مشکل ترین شرایط است، ازسوی قانونگذار و شارع اعتبار می شود و این خود اهمیت آن را می رساند. ازاین رهگذر می توانیم نتیجه بگیریم که اقدام به ازدواج مجدد، درحقیقت علاوه بر اینکه برای فرد مسئولیت ایجاد می کند، یک مسأله ی اجتماعی تاثیرگذار می باشد که در نهاد خانواده، به عنوان هسته ی اولی و قوام بخش جامعه، که شامل زن و فرزندان نیز می باشد، تأثیر ویژه ای خواهد داشت.لذا مسأله ی ازدواج مجدد مانند سایرمسئولیتهای اجتماعی از قبیل رهبری، مرجعیت، قضاوت و مانند آن از چنان اهمیتی برخوردار است که در آن، شرط عدالت و احراز آن به صراحت مقرر شده که این خود حاکی از تاثیرات اجتماعی این نهاد حقوقی ویژه است.

ثانیاً - همانطوری که در موارد یاد شده، که عدالت در آن ها معتبر است، شرط عدالت دارای ضمانت اجرایی است، بدین معنا که در صورت عدم احراز عدالت و یا از بین رفتن این شرط، آن مسئولیت و مقام مشروط به عدالت، ساقط می شود. بدیهی و مسلم است که شرط عدالت در ازدواج مجدد نیز باید از ضمانت اجرایی برخوردار باشد. در غیر این صورت، اعتبار شرط عدالت در این مورد بیهوده و عبث است که این چنین نمی تواند باشد.

آیا ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن را شامل می شود یا تنها شامل همسر دوم است؟

از جهت ظهور لغوی، کلمه ی مجدد هر ازدواجی به جز ازدواج اول را در برمی گیرد که در این صورت ازدواج دوم، سوم و چهارم مشمول ازدواج مجدد خواهد بود و دلیلی بر انصراف کلمه ی مجدد به ازدواج دوم قابل استناد نیست. اما از جهت قوانین موضوعه، در قانون مدنی موادی، مانند مواد 900،901 و 942 وجود دارد که به طور کلی دلالت دارد بر اینکه، مرد می تواند زنان متعدد بگیرد و از جمله ماده ی942 قانون مدنی که مقرر داشته است :

« در صورت تعدد زوجات، ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه ی آنان بالسویه تقسیم می شود.» در این ماده، علاوه براین که کلمه ی « زوجات » در صیغه ی جمع دلالت بر حداقل سه دارد، با توجه به فقه اسلامی منظور از تعدد زوجات، اختیار زوجات دائم تا چهار زن می باشد. لذا درحقوق ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1346، داشتن همسران متعدد در صورتی که از چهار زن تجاوز نمی کرد، جایز بود و قانون مدنی نه تنها از قدرت وتوانایی مالی و جسمی مرد سخنی نگفته بود، حتی شرط عدالت از سوی مرد و احراز آن را با سکوت به دست فراموشی سپرده بود و در یک کلام، ازنظر حقوقی گویا هیچ شرط و مانعی برای ازدواج های مکرر و متعدد جز استیفای عدد وجود نداشت که آن هم در قانون مدنی به طور صریح ذکرنشده بود.

اما با توجه به حقوق اسلامی وعرف وعادت مسلم، که مبتنی بر آن است در محدود بودن تعداد زوجات دائم به چهار زن جای هیچ گونه شکی نبود. اگر اسلام برای حمایت از بنیان خانواده، طلاق را زشت ترین حلال ها می داند، چرا حق گرفتن چهار زن دائم بودن اجازه زن یا زنان فعلی و حق داشتن تعداد نامحدودی زن صیغه ای را می دهد که قطعا به بنیان خانواده ضربه می زند.

اولاً: چند همسری ریشه ای کهن درمیان جوامع مختلف بشری و ادیان پیش از اسلام دارد. بنابراین ابتکار اسلام در این باره، این است که آن را محدود ساخت و شرایط سنگینی از جهت اخلاقی  اقتصادی و ... بر آن حاکم کرد و بدون تحقق آن شرایط ، چند زنی را غیرمجاز اعلام نمود تا این کار سبب تجاوز به حقوق زنان و اسباب هوسرانی مردان نگردد.

ثانیاً: اصل در ازدواج، تک همسری است و قانون چند همسری در شرایط معمول، توصیه و ترغیب نشده است و قانون تعدد زوجات، به خاطر شرایط خاص اجتماعی یا ضرورت های اجتماعی وضع شده است، نه برای هوسرانی مردان. البته همیشه بعضی افراد وجود دارند که از قانون سوء استفاده می کنند. درچنین مواردی باید جلوی سوء استفاده ها را گرفت و راهکار مناسب برای موارد ضروری ارائه کرد.

ثالثاً: در اسلام تعدد زوجات، مشروط به تحقق عدالت است. منظور از عدالتی که شرط تعدد زوجات است، عدالت در رفتار می باشد. البته عدالت در تمایلات قلبی و گرایشات احساسی نوع متعالی از عدالت است. خداوند متعال ضمن اشاره به دست نایافتنی بودن این نوع عدالت به عدالت در رفتار توصیه فرموده است :

« شما هرگز نمی توانید از نظر محبت قلبی درمیان زنان عدالت برقرار کنید،هرچند کوشش نمایید. ولی حال که نمی توانید تمایل قلبی خود را عادلانه سازید، پس حداقل تمایل خود را به کلی متوجه یک طرف نسازید که دیگری را به صورت زنی که شوهرش را از دست داده در می آورید».[4]

حفظ عدالت در نفقه، اظهار تمایل رفت و آمد حضور درمنزل، مسکن، بخشش و هدیه، معاشرت و ... از مصادیق اصل عدالت در رفتار است که بایستی توسط مرد مراعات شود.

با این تفاصیل، اگر فکر شود که قانون تعدد زوجات ظلم به زن اول محسوب می شود و احساسات او نادیده گرفته می شود، مجوز تعدد زوجات امری شخصی تلقی شده است. در حالی که یک ضرورت اجتماعی می باشد و تعدد زوجات به واسطه افزایش عدد زنان بر مردان و یا به واسطه احتیاج اجتماع به کثرت افراد تجویز می شود و در اینگونه موارد تعدد زوجات یک نوع تکلیف و واجب کفایی است. وظیفه ای که برای نجات اجتماع از فساد و فحشاء و یا برای خدمت به غالب افراد  اجتماع باید انجام شود. بدیهی است آنجا که پای تکلیف و وظیفه ی اجتماعی به میان می آید، رضایت و اجازه و اذن مفهومی ندارد. اما در مورد صیغه موقت نیز، خداوند آن را بر اساس مصلحتی تشریع کرده است که برای مواقع ضروری و برا ی کسانی است که به همسر خود دسترسی نداشته یا امکان ازدواج دائم را ندارند. بنابراین تشریع اولیه متعه برای این نبوده که هوسبازان به صورت گسترده در شهوات و هوی و هوس ها غرق شوند، بلکه هدف از جعل و تشریع ازدواج موقت، حفظ کردن افراد نیازمند، از آلودگی به گناه و فحشا است.

[1]- رجوع شود به کتاب القضاء و کتاب الشهاده لمعه، شهید ثانی؛

-[2] همان – ص111.

[3]- گرجی، ابوالقاسم و دیگران؛ «حقوق تطبیقی خانواده»، ص 123، دانشگاه تهران، ج اول، 1384.

[4]- قرآن کریم سوره نساء آیه 29

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 1
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در شنبه 19 آبان 1397ساعت 20:13 توسط مدیر سایت پایان نامه |

صفحه قبل 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 صفحه بعد