دانلود مقالات , پایان نامه ها

پایان نامه مفهوم دادرسی منصفانه

 اصول رسیدگی ترافعی و منظم و دادرسی منصفانه که از آن به اصول عدالت طبیعی نیز یاد شده است. (Park, 1998, 161) این اصول تا حد زیادی مورد پذیرش بیشتر کشورها و جوامع بوده و در حقوق داخلی کشورها به کار گرفته شده و مورد تاکید است. هر چند شاید به بیان های مختلف و متفاوت این حقوق شامل فرصت و امکان مناسب برای دفاع و ارائه ی دلایل مربوطه و به طور کل برخورداری از رفتار مساوی و بدون تبعیض طرفین و ابلاغ مناسب و به موقع، اطلاع از روند دادرسی حق داشتن وکیل و غیره است. در میان نظام های متفاوت کشورها مصادیق منصفانه بودن ابداً یکسان نیست؛ خیلی از این مصادیق در نظام کامن لو و نظام حقوق نوشته با هم فرق اساسی دارد و قابل مقایسه با هم نیستند. با این وجود در نهایت در اصل حق دفاع و دادرسی ترافعی با هم تفاوتی ندارند. چرا که در مبنای دادرسی منصفانه لااقل از این منظر که مصداق نظم عمومی چه به صورت شکلی یا تشریفاتی الزامی و حتمی است. (Gaillard & Savage, 1999, 947) توجه به این موضوع لازم است که درباره ی مصادیق نظم عمومی در کشور مبدا در نظر گرفته می شود. برای اینکه این موضوع رعایت معیارهای دادرسی منصفانه در کشور متبوع را آسان تر و به نوعی دادرسی منصفانه را تضمین می کند. (Martinez, 1990, 799)

1- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر کنوانسیون نیویورک 1958

همانطور که اشاره شد بیشتر اسناد بین المللی به معیار منصفانه بودن رای داوری پرداخته اند. در کنوانسیون نیویورک 1958 ماده ی پنج بند اول ب به موضوع نقض آیین و تشریفات رسیدگی منصفانه در داوری می پردازد. کنوانسیون استانداردهای قابل قبولی و مناسبی را از عدالت و انصاف برای روند دادرسی داوری انتظار دارد؛ اما معیار مشخصی را برای دادرسی منصفانه یا عادلانه بودن رسیدگی ارائه نمی دهد. و همچنین مشخص نمی کند که استانداردهای آیین و تشریفات رسیدگی کدام قانون، معیار دادگاه رسیدگی کننده به این دفاع خواهد بود.

در این بند تنها به موضوع اخطار مناسب به طرفین اختلاف و قادر بودن هر یک از طرفین به طرح دفاع از خود اشاره می شود. شاید به همین دلیل هم هست که در مواردی به این ماده بسیار مضیق نگاه شده و نقض را در موارد بسیار مهم پذیرفته اند[2]. در این باره که کنوانسیون به موضوع منصفانه بودن جریان رسیدگی نپرداخته است، چند نظر وجود دارد: اول اینکه به اعتقاد برخی، معیار منصفانه بودن رسیدگی داوری و درج ماده ی پنج اول ب یک قاعده ی کاملاً بین المللی است و این معیار با توجه به استاندارد های مطرح در سطح بین المللی ارزیابی خواهد شد. (G.Gaja, 1978-1980, 26)

در مقابل، ون دن برگ که از مفسرین به نام کنوانسیون نیویورک است اعتقاد دارد دادگاه های اجراکننده ی حکم که دفاع نزد آن ها مطرح می شود رسیدگی منصفانه را در نهایت با توجه به قواعد قانونی خود بررسی خواهند کرد. چرا که موضوع عدم انصاف در یک پرونده مساله ای است که استناد کننده به آن باید آن را ثابت کند و معمولاً برای اثبات از قواعد کشور مقر دادگاه استفاده خواهد کرد. زیرا که علی القاعده قاضی رسیدگی کننده به قوانین مقر خود آشناتر است.

با وجود دو معیار «استفاده از معیار های بین المللی» و «استفاده از قواعد مقر دادگاه» که هر دو در نهایت مبین صفت عدالت و انصاف هستند، نتیجه هر دو دادرسی یکسان خواهد بود. در قوانین داخلی بیشتر کشورها مساله ی منصفانه بودن جریان رسیدگی در پرتو قوانین و معیارهای نظم عمومی مطرح می شود؛ و به همین جهت که عنوان نظم عمومی یک عنوان عام تری نسبت به منصفانه بودن جریان رسیدگی است، در روند دادرسی های مطرح شده معمولاً برای عدم اجرای رای عنوان کلی نظم عمومی مطرح می شود. نظم عمومی در ماده ی پنج بند دوم ب کنوانسیون درج شده است و به نظر می رسد که این عنوان آن قدر گسترده است که مسایل عدم انصاف را هم در بر می گیرد. به ویژه آن که در صورت نبودن محکوم علیه در جریان رسیدگی، خود دادگاه می تواند راساً با استناد به بند ب (نظم عمومی) مانع اجرای رای شود. در هر حال نقض جریان رسیدگی اگر خیلی واضح و آشکار باشد، خودش به تنهایی موجب امتناع از اجرای رای می شود.

هر چند در مواردی این عدم نقض مستلزم اظهار نظر و بررسی ماهوی می شود که این موضوع در کنوانسیون جایگاهی ندارد.

2- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران 1376

الف– قانون نمونه آنسیترال

در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال که الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است و نیز در ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران، به موضوع رسیدگی ترافعی و لزوم آن اشاره شده است. اهمیت رعایت اصل رسیدگی ترافعی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضایی در کشور مبدا و کشور محل درخواست اجرا به اندازه ای است که غالب مصادیق نقض زیر مجموعه ی مصادیق نظم عمومی تلقی خواهد شد و حسب مورد به دادگاه های کشور مبدا و محل اجرا به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و مخصوصاً تحمیل بار اثبات توسط او نیست. بنابراین به همین دلیل اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر داوری را محدود می کند؛ پس ضمن اینکه در این دو قانون نیز مساله ی منصفانه بودن مطرح است؛ اما به مانند کنوانسیون نیویورک معیارهای شناخته شده بین المللی برای یک رسیدگی منظم و ترافعی منطبق است و به علاوه این معیار مشمول عنوان نظم عمومی نیز می گردد. (جنیدی، 1387، 258)

هر چند در بخشی که به معیارهای محلی و اختصاصی کشور محل درخواست اجراست می تواند عنوانی مستقل و غیر قابل تطبیق با مفهوم نظم عمومی در کشور محل درخواست اجرا تلقی گردد. در قانون نمونه، دومین موجب برای توسل علیه یک رای داوری مفهوم «دادرسی منصفانه» است. بدین شکل که به خوانده ابلاغ مناسبی راجع به انتصاب یک داور و یا جریانات داوری داده نشده و یا در غیر اینصورت قادر به دفاع و بیان دیدگاه های خود نبوده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425)

ماده ی 18 قانون نمونه برخلاف ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال از اصطلاح «در هر مرحله» به علت این که بیم آن داشتند تا مبادا روند دادرسی طولانی شود و یا اطاله ی دادرسی موجب سوء استفاده شود، استفاده نشده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425) در عوض در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال با تاکید خاصی به این جمله اشاره شده است:

«باید با طرفین با برابری رفتار شود و به هر طرف یک فرصت کامل برای دفاع از موضع خویش داده شود.»

و در ماده ی 12 قانون نمونه به مساله ی استقلال داور و جرح وی اشاره دارد. همچنین قانون نمونه مقرر می دارد که شرط استقلال و بی طرفی داوران شرطی اجباری است که طرفین نیز نمی توانند از آن منحرف شوند. (مواد 3 و 12 بند دوم) ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال نیز به موضوع داوری برابر طرفین اشاره می کند و این که هر طرف می بایست فرصت کامل برای ارائه دیدگاه های خود داشته باشد. این ماده (ماده ی 15) بعدها توسط دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده مورد استفاده قرار گرفت. از این ماده به عنوان «قلب قواعد داوری آنسیترال» یاد می شود. (Caron & others, 2006, 26)

ب- قانون داوری تجاری ایران

ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران در خصوص نحوه ی رسیدگی داوری مقرر می کند : رفتار با طرفین باید مساوی باشد و به هرکدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود. همچنین بندهای ج و د ماده ی 33 قسمت اول آن، ضمانت اجرای نقض عناوین مطرح شده در این بندها را که می تواند معادل با نقض دادرسی منصفانه نیز باشد، را به عنوان ابطال رای داوری پیش بینی کرده است. در نظام های داوری متعددی چنین تلقی می شود که لزومی ندارد یک دادرسی منصفانه را موجبی جداگانه برای ابطال رای داوری یا موارد امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری بدانیم. (Gaillard & Savage, 1999, 948) اما به طور مثال به موجب قانون 1981 فرانسه موجبات توسل علیه یک رای داوری بین المللی از جمله عبارت است از وقتی که دادرسی عادلانه و منصفانه مورد احترام واقع نشده باشد. (Giovanini, 2000, 123) به جز در موارد اشاره شده به جهت شباهت های زیاد، فرقی میان مفاهیم قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران نیست.

به نظر می رسد با در نظر گرفتن مباحث اخیر، از جهت مفاهیم کلی و طرح موضوع منصفانه بودن رسیدگی در پرتوی موضوع عامی چون نظم عمومی تفاوت چندانی بین این دو قانون و کنوانسیون نیویورک وجود ندارد.

گفتار دوم- مصادیق دادرسی غیر منصفانه

به منظور ملموس تر نمودن و عینی تر کردن مفهوم رسیدگی ترافعی به سه اصل مهم اشاره می شود؛ که این سه اصل جزئی از درون این مفاهیم آمده و به اصول اجباری دادرسی معروف گردیده است. الف: اصل ابلاغ ب: اصل رعایت حق دفاع ج: اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین. بنابراین نبود هر کدام از این مصادیق به طور جداگانه، مانعی بر سر اجرای رای داوری خواهد بود. در زیر به بررسی هر کدام از این مصادیق می پردازیم:

1- ابلاغ نامناسب (نامتعارف)

برای محقق شدن یک دادرسی منصفانه باید تمام روند دادرسی داوری از ابتدا تا آخر به طرفین اختلاف ابلاغ شود. به طور یقین وقتی می توان ادعای عدالت در روند دادرسی داشت که به هر یک از طرفین فرصت و امکان کافی برای دفاع از موضع خود داده شود. (Martinez, 1990, 799) چرا که وجود ابلاغ مناسب قطعاً تامین کننده ی و وسیله ای است برای اعمال حق دفاع و بیان موضع شخصی طرفین. به اعتقاد بیشتر حقوقدانان ابلاغ به تنهایی موضوعیت ندارد؛ بلکه مقدمه و لازمه ی بیان و ارائه ی دفاعیات، دلایل و ادله ای است که بیان کننده ی رفتار برابر و اصل عدالت در همه دادرسی ها و از جمله در روند داوری می شود. پس می­توان با در نظر گرفتن قاعده ی مهم «مقدمه ی واجب،واجب است» به اهمیت وجودی ابلاغ پی برد. اما ویژگی بارز ابلاغ «مناسب بودن» است که با معیارهای عقلانی بودن، کافی بودن و مناسب بودن، سنجیده می شود؛ به همین جهت ابلاغ به هر شکل و به هر وضعیت مورد نظر و وافی به مقاصد مذکور نبوده و باید در یک کلمه «مناسب» باشد. (Lu, 2006, 764)

این اصل در بیشتر کنوانسیونهای بین المللی و مقررات داخلی کشورها منعکس شده است. ابلاغ مناسب یا به موقع و موثر تنها در جریان گذاشتن طرفین داوری منتهی نمی شود؛ بلکه در مورد نصب داوران، شروع روند دادرسی و اداره ی روند دادرسی داوری هم کاربرد دارد؛ ابلاغ مناسب نیز یکی از قواعد نظم عمومی بین المللی در خصوص حقوق شکلی، به شمار می رود.

منتها باید توجه داشته باشیم که دادگاهای کشورهای مختلف عمدتاً به این نکته توجه می کنند که ابلاغیه صورت حقیقی انجام شده باشد و نه اینکه لزوماً شرایط مقرر در حقوق داخلی برای ابلاغ جمع آمده باشد. (جنیدی، 1387، 261)

الف- ابلاغ در کنوانسیون نیویورک

در ماده ی پنجم بند اول ب کنوانسیون نیویورک به موضوع ابلاغ در روند دادرسی داوری اشاره می شود. این پاراگراف در مجموع در پی بیان دادرسی منصفانه و مصادیق آن است. اما به طور اخص در متن کنوانسیون از اصطلاح «proper notice» استفاده شده است؛ به نظر می رسد بهترین ترجمه برای آن، «ابلاغ مناسب» باشد. البته در بعضی برگردان ها از اصطلاح ابلاغ صحیح یا ابلاغ متعارف هم استفاده شده است. شاید به این دلیل که «مناسب» در برگیرنده ی: طرف دعوا، زمان و نام داورها و غیره است و از این نظر واژه ی جامع تر و معانی عام تری را در برمی گیرد.

در روند دادرسی داوری برخلاف روند دادرسی های دادگاهی، نام و شخصیت داوران تاثیر گذار است و نه فقط به خاطر معروفیت یا حسن شهرت آن ها، بلکه بیشتر به جهت استقلال داوران؛ پر واضح است که عدم این ویژگی می تواند سرنوشت روند داوری را تغییر دهد. موضوع ابلاغ مناسب تنها در یک مرحله و زود گذر نیست؛ نیاز به ابلاغ از لحظه ی تقدیم دادخواست یکی از طرفین به نهاد داوری شروع می شود و تا آخرین لحظه ی ختم دادرسی ادامه می یابد.

خصوصیت مناسب بودن ابلاغ، از بدو دادرسی داوری تا ختم آن باید همچنان وجود داشته باشد. برخی ابلاغ مناسب و متعارف را تا آخرین ابلاغ موثر در ارائه مواضع طرفین در دعوا، لازم می­دانند؛ (نیکبخت، 1385، 63) اما موثر بودن خیلی نسبی است و تشخیص آن به روند داوری، بار دیگری بر دوش قضاوت داوری تحمیل می کند. پس بهتر است ابلاغ مناسب و متعارف را خصیصه­ای الزامی در تمام طول روند دادرسی داوری بدانیم. جدای از اینکه چقدر هر ابلاغ موثر در روند داوری یا غیر موثر باشد، مناسب بودن ابلاغ و تشخیص آن با دادگاه رسیدگی کننده است؛ از جمله موارد ابلاغ مناسب، رعایت مهلت زمانی معقول بین ابلاغ و اقدامی که می بایست انجام گیرد است. صد البته که اگر در قراردادی داوری نحوه ی خاصی برای ابلاغ پیش بینی شده باشد، حتماً باید بر طبق آن ابلاغها صورت گیرد و این مساله است که دادگاه و نهاد داوری صالح الزاماً باید آن را در نظر بگیرد؛ مگر آن که با قواعد اجباری مبدا در تعارض باشد. عدم رعایت این موضوع یعنی نامناسب بودن ابلاغ وقتی قابل استماع است که خوانده به مفاد توافقات فی مابین عمل نکرده باشد.

در هر حال اگر خوانده و نهاد داوری قصوری نکرده باشند و ابلاغ مناسب تشخیص داده شود علی القاعده مدعی فرصت دفاع لازم و اقدام مقتضی را داشته و ادعای وی بی اساس جلوه خواهدکرد؛ مگر آن که موارد استثنایی را برای دادگاه اثبات نماید به طور مثال محدودیت زمانی یا دوری راه به حدی بوده است که امکان دفاع از مدعی و معترض به رای سلب شده باشد.

موضوع ابلاغ از موردی به مورد دیگر متفاوت است و در پرونده باید به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. واضح است که اگر موارد ابلاغ مناسب رعایت شده باشد و خوانده بدون دلیل موجه از دفاع و مشارکت در روند دادرسی داوری خودداری کرده باشد، حق استناد به این موجب را نخواهد داشت. (Van Den & Albert, 1981, 307) بنابراین به صرف عدم حضور یکی از طرفین یا واضح تر بگوییم به صرف غیبت یکی از طرفین اختلاف در روند دادرسی داوری موجب رد داوری و مانع اجرای رای داوری نخواهد بود؛ معیار تشخیص این مساله فرصتی برابر است که به هر یک از طرفین برای دفاع از خود داده باشند که در این صورت رای داوری از اعتبار لازم برخوردار است. (Gaillard & Savage, 1999, 744)

در یک پرونده در کشور فرانسه، رای داوری به دلیل عدم رعایت قواعد ابلاغ به طرف معترض در روند دادرسی داوری ابطال شد. (Cass. Civ, 2008, 22) نکته ی دیگر در باب ابلاغ مناسب برای انتصاب داوران است که باید طرفین از اسامی آن ها باخبر باشند؛ (Van Den & Albert, 1981, 305) پیشتر هم اشاره کردیم که بر خلاف روند دادرسی دادگاه، شخصیت داوران در دادرسی داوری مهم است. مساله ابلاغ مناسب و بی طرفی داوران تا آنجا پیش می رود که اطلاع طرفین از هویت داوران یک حق اساسی تلقی می شود. (Van Den & Albert, 1981, 305) هستند معدود موسسات داوری[3] که در روند دادرسی اسامی داوران را برای طرفین فاش نمی کنند که البته بعضی دادگاه ها هم از اجرای رای چنین موسسات داوری خودداری می ورزند. (Van Den & Albert, 1981, 7)

در مجموع آنچه برای دادگاه ها مهم است اطلاع یک طرف از تمام آن چیزی است که توسط طرف مقابل وی تقدیم شده است[4]. با توجه به اینکه داوری یک روش خصوصی حل و فصل اختلافات است لازم نیست که ابلاغ ها همه یک فرم خاص داشته یا رسمی باشند. مهم ترین مساله این است که ابلاغ به موقع و متعارف باشد. برای جلوگیری از اعتراض یک طرفه مبنی براینکه ابلاغی واصل نشده است توصیه شده کلیه مکاتبات و ابلاغ ها از طریق پست سفارشی یا پیک های خاص که رسید تحویل ارائه می دهند، انجام شود[5].

ب- ابلاغ در قانون داوری تجاری ایران

در ماده ی 33 بند اول ج موضوع اعتراض به رای از باب ابلاغ نامناسب مطرح شده است؛ «مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطار یه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.» آنچه در این بند مطرح شده است مشخصاً در خصوص عدم رعایت مهلت و مواعد ابلاغ در انتخاب و تشکیل داوری است. بنابراین این بند به رعایت تشریفات مقرر در دادرسی اشاره می کند؛ رعایت تشریفات مقرر در دادرسی را «due process» می نامند.

مشابه این بند در مورد ابلاغ مناسب را می توان در بند C ماده ی 103 قانون داوری 1996 انگلیس که مقرر می کند: «ابلاغیه و اطلاعیه انتخاب داورها یا مراحل دادرسی به طور صحیح به او ابلاغ نشده و در ارائه پرونده و دفاعیه خود بازمانده است.» یا بند اول b از ماده ی 1065 قانون داوری هلند یا بند دوم a از ماده ی 190 قانون بین الملل خصوصی سوئیس در داوری؛ پیش تر به موضوع ابلاغ در کنوانسیون نیویورک پرداختیم؛ در این بند نیز به اعمال قاعده ی استاندارد دادگاه محل صدور رای و رعایت تشریفات مقرر در قانون است که البته در پرونده های بین المللی که لااقل یک طرف آن از اتباع خارجی باشد. پس هر دو قانون (کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران) تکیه بر رعایت آیین شکلی مقرر در قانون دارند، که در جهت رسیدگی منصفانه و تشکیل جلسه دادرسی که طرفین مهلت و فرصت کافی برای ارایه ادله و مدارک برخوردار باشند و دفاع مناسب بین طرفین صورت بگیرد. در رسیدگی ها به اعتراض نسبت به رای داوری رعایت انتصاب داورها و رعایت تشریفات مقرر از اولویت و شهرت خاص برخوردار است.

هر چند معمولاً در رویه دادگاه ها محل صدور اعتراض به این موارد با رد مواجه می شود. دادگاه ها غالباً در مواجه با ماده ی 33 یا به طور کل در برخورد با مواد مربوط به ابطال رای از روش تفسیر مضیق استفاده می نمایند. به کار گیری روش تفسیر مضیق به این نتیجه ختم می شود که معمولاً نقض تشریفات مقـرر در قوانین ملی لزوماً در همه موارد به نقض تشریفات مقرر در پرونده های بین المللی نمی انجامد. بنابراین محاکم ملی ایران بایستی در مواجه با آرای داوری خارجی یا آرای داوری بین المللی از این سیاست کلی تبعیت نمایند.

ج- رعایت تشریفات مقرر «due process»

یکی از بارزترین مسایلی که همواره درباره ی تشریفات آیینی داوری با آن روبرو هستیم این است که آیین تشریفات مقرر بر طبق کدام قانون سنجیده می شود.ب بند دال بند ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک در مقام بیان یک قاعده ی بین المللی است تا بیان قوانین ملی. به خصوص که بند دال مشخصاً به اصل حاکمیت اراده اشاره می کند و اشاره به این دارد که اگر طرفین بر ترکیب داوری آیین شکلی داوری توافق کرده باشد نیازی به در نظر گرفتن قانون حاکم نیست. زیرا بند ب در مقام تصحیح روش و ترتیبات میان طرفین است و قانون مندرج در بند دال هم خارج از دسترس قانون ملی است. (Van Den & Albert, 1981, 298)

به نظر می رسد خاستگاه این عقیده و علاقه ی روز افزون به این نظر، برای کنار گذاشتن قانون مقر داوری است؛ بدین دلیل که قانون مقر داوری معمولاً محدود به منطقه ای خاص می شود و معمولاً الزاماتی را از حیث ترتیب و نظم برای رعایت آیین مقر داوری تکلیف می کند.

در رویه معمولاً وقتی درخواست اجرای رای داوری از دادگاه می شود قضات آن کشور تمایل دارند تشریفات مقرر را از قانون کشور خود اعمال کنند. چرا که به آیین تشریفات کشور خود تسلط و رابطه ی بهتری دارند. به همین دلیل در احکام دادگاه ها در مورد تفسیر این بند مساله ی قاعده ی بین المللی بودن این بند کمتر مطرح می شود و بسیاری از محاکم بر رعایت تشریفات مقرر را براساس قانون ملی خود می سنجند و با تکیه بر آن استدلال می کنند. در این صورت پر واضح است که آنچه در قانون ملی نقض اصل تشریفات به حساب می آید ممکن است در کنوانسیون نیویورک نقض به حساب نیاید.نکته دوم این که نقض اساسی تشریفات مقرر، به شرطی که موجب بی نظمی در تشریفات شکلی نباشد، از موجبات عدم شناسایی و اجرای رای نمی شود؛ در این گونه موارد دادگاه با توجه به جنبه ی عملی آن که برفرض اینکه حتی مقررات تشریفات مقرر نقض هم نمی شد و آیین تشریفات کامل هم انجام می شد باز در نتیجه ی رای تاثیری نداشت؛ و تصمیم داوران غیر همین رای صادره نمی بود. به بیانی دیگر اگر اظهار نظر خوانده نسبت به دادخواست خواهان سبب می شد که داوران به تصمیم دیگری برسد، در این صورت می توانست نقض تشریفات مقرر دلیل کافی برای عدم شناسایی و اجرای رای باشد.

برای فهم بیشتر این مطلب به پرونده ای نزد دادگاه استیناف هامبورگ (Dobbs Fery, 1980, 26) اشاره می شود که در این پرونده خواهان نامه ای را برای داوری فرستاده ولی برای خوانده نفرستاده بود و خوانده نهایتاً نتوانست نسبت به آن اظهار نظر کند؛ دادگاه استیناف نظر می دهد که رعایت تشریفات مقرر تاثیری در تصمیم داوران ندارد و رعایت آن تشریفات خوانده را به مطلوب مورد دلخواه نمی­رساند. (Van Den & Albert, 1981, 301 and 308)

نکته ی سوم اینکه: در توضیحات قبلی چندین بار به ارتباط تنگاتنگ میان آیین تشریفات مثل ابلاغ و مباحث نظم عمومی اشاره شد. رابطه ی بند اول ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک و بند دوم ب از همان ماده که منتهی می شود به این که موارد نقض آیین تشریفاتی چون ابلاغ زیر مجموعه ی نقض نظم عمومی قرار می گیرد. دقیقاً مشابه این مورد در بند دو ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مطرح می شود.

بنابراین نقض آیین تشریفات و نقض نظم عمومی هر دو به عدم اجرای درخواست رای ختم می­شود. نقض تشریفات مقرر معمولاً نقض نظم عمومی به حساب می آید. اما با یک تفاوت اساسی؛ در مورد نقض تشریفات مقرر محکوم علیه آن را تقاضا می کند و دادگاه اقدامی نمی کند؛ ولی در مورد نقض نظم عمومی دادگاه می تواند بدون استناد محکوم علیه راساً در مورد آن تصمیم بگیرد. معمولاً محکوم علیه علاقه مند به طرح نقض تشریفات مقرر است و از این بابت سابقه ای از پذیرش نقض رعایت تشریفات مقرر و به تبع آن عدم شناسایی و اجرای رای توسط دادگاه به دست نیامده است.

2- عدم رعایت حق دفاع و فرصت مناسب برای بیان مواضع یکی از طرفین

فرصت و امکان مناسب برای دفاع و بیان موضع خود از مفاهیم اساسی و پایه ای دادرسی منصفانه است. (Van Den & Albert, 1981, 7) اهمیت این موضوع تا به آن جایی است که بسیاری از مفسرین حقوقی امکان مناسب جهت بیان دفاع از خود را قلب یک دادرسی منصفانه می دانند. (Caron & others, 2006, 606) شاید بدین دلیل که دیگر مصادیق از دادرسی منصفانه همچون ابلاغ مناسب همگی برای این هدف مهم مدون شده اند که، فرصت دفاع و امکان بیان مواضع را فرهم کنند. مشخص است که رعایت حق دفاع از موارد اصول دادرسی و از الزامات رسیدگی های منظم است؛ که همه ی قوانین و مقررات داخلی کشورها و تمامی کنوانسیون های بین المللی به آن تاکید کرده اند و نقض آن موجب بی اعتباری رای داوری و از جمله مبانی امتناع از اجرای رای است. وقتی صحبت از حق دفاع می شود منظور معنای عام آن است و تنها مخصوص «خوانده» نیست. یعنی تنها خوانده نیست که از این حق باید برخوردار باشد بلکه هر دو طرف باید از فرصت طرح و بسط دلایل به طور کامل برخوردار باشند[6]. منظور از فرصت هم مجال کافی و برابر برای هر یک از طرفین که بتوانند موضع و موقعیت حقوقی خود را تشریح کنند. به طوری که برخی از مفسرین حقوقی گفته اند داور نسبت به هیچ مساله ای اتخاذ تصمیم نمی کند؛ مگر اینکه به هر یک از طرفین فرصت بحث نسبت به آن امر را داده باشد. (Goldman, 1984 , 267) در این مورد می توان به حکمی از دادگاه تجدید نظر هامبورگ اشاره کرد: به دلیل نرسیدن نامه ی ارسالی از طرف خواهان به خوانده که باید توسط نهاد داوری فرستاده می شد و به همین دلیل فرصت اظهار دفاع و عقیده برای خوانده وجود نداشت، این حکم داوری اجرا نشد و دادگاه این تخلف را در حد نقض اصول اساسی نظم عمومی آلمان تلقی نمود. (Gaja, 1980, 36)

اما مطلب جالب توجهی که در رویه رسیدگی های دادگاه از منظر عدم رعایت حق دفاع وجود دارد این است که، دادگاه ها عمدتاً به تفسیر مضیق از مفهوم نظم عمومی بین المللی و اجرای آرای داوری به جای رد آن، تمایل دارند و همین موضوع موجب انعطاف پذیری های بسیار و اغماض نسبت آن دسته از اشتباهات داوران که از سر حب و بغض نبوده، گردیده است.

مخصوصاً اگر این تخلف از قواعد نظم عمومی مربوط به جریان صحیح رسیدگی ها، در سرنوشت دعوی، تصمیم نهایی و صدور رای توسط داور موثر نباشد، با اغماض بیشتری نسبت به آن روبه رو می شوند و همچنین از شانس بهتری برای اجرا برخوردار است. در نهایت مساله ای که باید همیشه در این نوع رسیدگی ها مورد توجه قرار بگیرد رعایت حدود کنترل یا نظارت توسط دادرس مامور اجرای رای از نظر عدم ورود در ماهیت رای است. چرا که در غیر این صورت رسیدگی های داوری بی فایده شده و عملا نظارت قضایی مزبور منجر به تجدید رسیدگی های ماهوی خواهد گردید.

الف- فرصت دفاع مناسب

دفاع بر مبنای این اصطلاح زمانی است که به یکی از طرفین ابلاغ به موقع و مناسب که پیشتر از این آن را بررسی کردیم، انجام شده باشد اما در واقع فرصت دفاع مناسب از لحاظ زمانی و موقعیت ابراز دفاع برای شنیدن ادعا و دفاع از موضع به وی داده نشود؛ «فرصت مناسب» برگردان اصطلاح «Equal Oppertinity» در منابع حقوقی به انگلیسی است و دقیقا به معنای فرصتی است که بتواند در موضوع مربوطه موثر واقع شود؛ برخی مفسرین حقوقی در پی فرصت مناسب برای طرفین «فرصت کامل دفاع» «Full Opportunity» را ابراز کرده اند. به طور مثال یکی از طرفین به دلیلی که مربوط به او نمی شده است از قبیل عدم دریافت روادید برای ورود به کشور محل داوری یا موارد فورس ماژور که از عهده ی او خارج بوده است یا حتی در داوری حاضر شده اما فرصت یا موقعیت مناسب برای دفاع از خود نداشته است. (Sanders, 1959, 293,315) قطعا در اینگونه موارد اگر ثابت شود یک طرف فرصت دفاع مناسب نداشته است در حقیقت عدم وجود اساسی ترین شرط منصفانه بودن دادرسی را اثبات کرده است.

ب- شرط دفاع مناسب در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران

کنوانسیون نیویورک، بند اول «ب» از ماده ی پنج، دفاع منصفانه را این طور بیان می کند: «طرفی که اجرای حکم علیه او مورد درخواست است، اخطار لازم در مورد انتصاب داور یا ترتیبات داوری را دریافت نکرده و یا به نحو دیگری قادر به طرح دعوای خود نشده است ...» که در حقیقت این قسمت از ماده 5 کنوانسیون نیویورک مسایل مطرح شده در بند ب و ج و دال ماده ی 33 قانون داوری ایران را شامل می شود. بند اول دال ماده ی33 می گوید: «در خواست کننده ی ابطال به دلیلی که خارج از اختیار او بوده موفق به ارائه ی دلایل و مدارک خود نشده باشد.»

معمولا عدم امکان دفاع در سه فرض قابل تصور است:

اول، یکی از طرفین به دلایلی مثلا عدم ابلاغ صحیح در روند داوری حاضر نبوده باشد.

دوم، در جریان رسیدگی و روند داوری به یکی از طرفین فرصت مناسب جهت دفاع و ارائه دلایل داده نشده باشد.

سوم، نهاد داوری یا هیئت داوری اجازه ی اعتراض به قواعد شکلی را به یکی از طرفین نداده باشد.

در نهایت آنچه مهم است فرصت مناسب جهت هر گونه بحث و صحبت از مواضع است که باید به تساوی به هر طرف داده شود. دادگاه پژوهش در پاریس در پرونده ای موسوم به مسعود بن عبد العزیز اعلام داشت که اگر طرف غایب از وجود روند داوری اطلاع یافته و مراحل دادرسی به طور صحیح (ابلاغ مناسب) و طبق توافقات منتخب طرفین به او ابلاغ شده باشد رای صادره علیه او نمی تواند بر طبق بند 4 ماده ی 1502 قانون جدید آیین دادرسی فرانسه مورد اعتراض قرار گیرد. (Gaillard & Savage, 1999,950) حق استماع متضمن این امر است که داوران باید به طرفین حق ارائه دلایلشان را بدهند و آنان موظفند دلایل مذکور را هنگام تصمیم گیری در نظر داشته باشند. (Karoll, 2003, 46)

3- عدم رعایت اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین

یکی از اساسی ترین مسایل در داوری های بین المللی اصل بی طرفی و مستقل عمل کردن است که این بی طرفی به داوران بر می گردد. این اصل در همه ی اسناد بین المللی و دادرسی های داوری مسئله ای بدیهی است[7]؛ یک داور باید بی طرف عمل کند و تا پایان دادرسی داوری نیز همچنان مستقل بماند. (Redfern & Hunter, 1991, 210,280) به همین دلیل برخی نویسندگان فایده ی داوری را پیشبرد «بی طرفی» در رسیدگی­ها دانسته اند. (پارک، 1382، 48) پس می توان گفت که لزوم بی طرفی داوران در داوری بخشی از اصل برابری طرفین در داوری به حساب می آید و گستره ی این موضوع تا دادرسی منصفانه که تمام این موضوعات به نوعی زیر مجموعه ی این اصل عام قرار می گیرند، ادامه دارد. اصل برابری طرفین از زمان انعقاد قرارداد داوری و شروع داوری و نصب داور که مراحل قبل از داوری و دادرسی درداوری هستند قابلیت اعمال دارد در حالیکه بی طرفی داوران طبیعتا محدود به زمان جریان داوری است. به قول یکی از مفسرین حقوقی حتی اگر در یک قرارداد داوری توافق شود فقط یکی از طرفین حق ارجاع به نهاد داوری را داشته باشد، و یا دیوان داوری فقط ادعاها و دفاعیات یکی از طرفین را بشنود، این توافقنامه بی اثر خواهد بود حتی باوجود توافق و رضایتی که طرفین آن داشته اند. (Redfern & Hunter, 1991, 280)

بدون تردید این اصل در تمام حقوق کشورها از جایگاه خاصی برخوردار است. مثلا دادگاه های کشور فرانسه یکی از مصادیق نظم عمومی بین المللی را شرط برابری طرفین و حتی هریک از طرفین دارای حق برابر در نصب داوران هستند. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در فرانسه این دیدگاه مطرح است که اگر یکی از اعضای دیوان داوری به موجب قانون ملی خود و یا قانون شکلی منتخب طرفین فاقد صلاحیت داوری کردن باشد رای صادره به وسیله ی دیوان داوری می تواند ابطال گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در میان تفسیرهای متعددی که در خصوص این موضوع وجود دارد،برداشت وان دن برگ نکته ی جالبی دارد او معتقد است که اگر چه موضوع فقدان بی طرفی داور می تواند زیر مجموعه ی نقض دادرسی منصفانه قرار گیرد اما این ادعا در مورد روند شناسایی و اجرای آرا داوری تقریبا همواره بر اساس نقض نظم عمومی و به موجب بند دوم ب از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح می شود. (Van Den & Albert, 1981, 377)

به هر جهت ابطال رای داوری و امکان جرح داور یک ضمانت اجرای موثر و مهم در جهت جلوگیری از عدم رعایت اصل بی طرفی است. برای همین موضوع هم، در قوانین ملی و بین المللی یکی از موجبات اعتراض به رای داور در صورت اثبات عدم بی طرفی داوری ابطال رای داوری است. دادرسی منصفانه فرصت دفاع و بیان موضع طرفین را متناسب، برابر و متعادل می داند. (Gaillard & Savage, 1999, 948) همانطور که پیشتر هم اشاره شد مفهوم بیطرفی شامل حال داوران است به همین منظور به بررسی مفهوم آن می پردازیم.

الف- مفهوم بی طرفی داور

بی طرفی در هر دادرسی چه دادرسی داوری و چه غیر آن به این مفهوم است که دادرس یا داور به نفع یا علیه یک طرف یا یک موضوع تبعیضی قائل نباشد و با غرض یا پیش داوری برخورد ننماید. به دیگر بیان بی طرفی داوران بخشی از دادرسی منصفانه تلقی می گردد. (Van Den & Albert, 1981, 377, 302) در شرایطی که هر کدام از طرفین اختلاف در بیان مواضع و دفاعیات خود از فرصت کامل و مساوی بهره مند باشند می توان گفت با آنان بی طرفانه برخورد شده است. (Van Den & Albert, 1981, 281) برخی مفسرین حقوقی بی طرفی داور را به این معنا می دانند که داور هیچ نفع شخصی و منفعتی در اختلاف مورد بحث ندارد و در مقابل طرفین اختلاف مستقل است. (Van Den & Albert, 1981, 281) اما داوری که دادرسی های داوری واقعا بی طرف است و در واقع حکم یا نماینده ی هیچ کدام از طرفها نیست، « سر داور» است که عموماً هم توسط خود طرفین انتخاب نمی شود. (Redfern & Hunter, 1991, 12)

با توجه به برداشت قبلی از مسئله ی داوری به نظر می رسد که عرفاً داوران منصوب یا معرفی شده از سوی یکی از طرفین، از منافع طرفیکه وی را منصوب کرده است، دفاع کند و این در داوری های تجاری بین المللی به مسئله ی بی طرفی داور خدشه ای وارد نمی کند بلکه در این میان نقش داور سوم است که باید همچنان بی طرف باقی بماند. در دادرسی های داوری بر عکس مثلا انواع میانجیگری ها ارتباطات خصوصی با هیچ یک از طرفین مجاز نیست. برای همین هم هرگونه تماس غیر علنی مثل برگزاری جلسات غیر علنی تماس های خصوصی یک طرفه داور با هر یک به منزله ی لطمه به حیثیت بی طرفی داور است.

البته در داوری های بین المللی بر خلاف داوری های داخلی بعضی کشورها مثل آمریکا فرض براین است که داوران بی طرف هستند و نماینده ی طرفی که آنها را منصوب کرده است نیستند، مگرآنکه طرفین بر خلاف آن توافق کنند. (Redfern & Hunter, 1991, 211) و باز برخی مفسرین بر این باورند که باید در راستای اجرای هر چه بیشتر آرا داوری میان عدم بی طرفی داوران تفاوت قائل شد؛ و جایی الزاماً از اجرای رای داوری خودداری شود که عدم بی طرفی داوری به صورت موثر بوده باشد و در غیر این صورت با نگاهی اغماض گونه از اجرای رای داوری خودداری نشود. (Van Den & Albert, 1981, 378)

نکته ی دیگر در این باب توجهی است ک باید نسبت تفاوت نقض بی طرفی و قصور در ارائه ی دلایل داشت؛ چرا که قصور یا عدم استدلال مناسب در رای داوری صرفا به معنای نقض دادرسی بی طرفانه نیست و نباید این دو با هم اشتباه شود. (Gaillard & Savage, 1999, 948)

ب- عنصر اساسی بی طرفی داور

بارز ترین مسئله ای که ممکن است در نقض بی طرفی داوران اتفاق افتد «افشاء» است. برخی نویسندگان حقوقی موضوع را این گونه مطرح کرده اند: اگر در داوری تجاری بین المللی تمام عواملی را که ممکن است موجب گمان بر نقض بی طرفی شود داوران شود را پیش از شروع دادرسی داوری، داوران افشاء کنند و هیچ گونه اعتراضی هم صورت نگیرد، به اعتراضات پس از آن روی خوش نشان داده نخواهد شد. البته باید توجه داشت که حتی در چنین شرایطی صرفا می توان قائل بر این بود که حق اعتراض طرفین به رای در این خصوص فقط از جهت فقدان شرایط لازم برای داور ساقط خواهد شد و در غیر این صورت اگر با انجام عملی دیگر داوران بی طرف بودن را زیر سئوال برند عملاً اقدام به نقض اصول دادرسی منصفانه نموده اند و بر طبق اصول حق اعتراض به این دادرسی غیر منصفانه بر جای خود باقی خواهد بود.

با در نظر گرفتن این شرایط در یک رای صادره از داوری های فرانسه این طور بیان شد که: یک داور بایستی، هر گونه رابطه ای را که عرف و رایج برای عموم و طرفین اختلاف نیست و عقلاً قضاوت همگان را در خصوص بی طرفی داوران خدشه دار می کند را، موکدا به طرفین دعوی اطلاع دهد. تا از هرگونه شبهه ای دارسی داوری به دور باشد. (Somm, 2008, 21)

مبحث چهارم- نقض حدود صلاحیت از سوی دیوان داوری

با شکل گرفتن قرارداد داوری، طرفین ارجاع امر به نهاد داوری را پذیرفته و پذیرنده ی تصمیمات دیوان خواهند بود. بدین ترتیب پس از احراز سالم و معتبر بودن قرارداد داوری صلاحیت دیوان نیزمحقق می شود. اساسا فرض این است که داور در حدود اختیاراتش عمل می کند و از آن تجاوز نمی نماید. اما در جایی که قرارداد داوری معتبر شناخته شده است اما رای صادره از دیوان داوری موضوعی را مورد حل و فصل قرار داده که طرفین بر سر ارجاع آن موضوع به نهاد داوری توافق نکرده اند در این صورت رای صادره ابطال خواهد شد.

یکی از مفسرین حقوقی به تفاوت میان ابطال رای، به موجب فقدان قرارداد داوری معتبر و ابطال رای به موجب نقض صلاحیت داوران این گونه اشاره می کند: ابطال رای در صورت اول (فقدان قرارداد داوری معتبر) محور آن بر اساس خود شرط و قرارداد داوری است در حالیکه در صورت دوم(نقض صلاحیت داوران) محور و موجب آن بر اساس فرمان و ماموریت داده شده به داور یا داوران به وسیله طرفین، است؛ (Van Den, 2005, 68) چرا که رسیدگی داور منوط به درخواست طرفین خواهد بود. پس به این نتیجه می رسیم که باید قرارداد داوری معتبری شکل گرفته باشد تا بر مبنای آن درخواست رسیدگی داوری صورت بگیرد؛ اما پس از آن نیز درخواست رسیدگی باید بر اساس درخواست یکی از طرفین قرارداد داوری باشد. عدم وجود قرارداد معتبر داوری یا عدم درخواست طرفین قرارداد داوری به رسیدگی، اگر منتهی به صدور رای شود از موجبات ابطال رای خواهد بود. درخواست ابطال رای داوری توسط محکوم علیه به خاطر تجاوز از حدود صلاحیت داور تقریباً در همه نظام های حقوقی پذیرفته شده است. نهاد داوری هم مانند نهادهای قضاوتی دیگر دارای محدوده و حیطه ی اختیاراتی است که نباید از آن عدول شود و بلکه در حیطه ی اختیارات قانونی واگذار شده به امر قضاوت پرداخته شود. در هر حال به گفته ی مفسرین داوری تجاوز دیوان از صلاحیت خود اگر منجر به صدور رای هم شده باشد به طور کلی یا جزیی قابل ابطال است. چرا که داور در خصوص مسایلی تصمیم گرفته است که در مورد آن توافقی بین طرفین نیست. به طور مثال داور در خصوص خسارت عدم النفع تصمیم گرفته در حالیکه قرارداد داوری صراحتاً آن را منع کرده باشد. یا به طرز جبران خسارتی تصمیم گرفته، که در قرارداد به نحو دیگری توافق شده است.

گفتار اول- مبنای صلاحیت دیوان داوری

دیوان داوری مبنای صلاحیتش را از توافقی که طرفین برای امر داوری داشته اند می گیرد؛ چرا که اساساً دیوان داوری برای حل و فصل اختلافات میان طرفین قرارداد ،تشکیل می شود؛ پس می توان گفت، مبنای اصلی صلاحیت دیوان داوری « توافق طرفین» است.به همین جهت هم برخی مفسرین حقوق داوری این قاعده را نتیجه ی اجتناب ناپذیر اختیاری بودن داوری می دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 260) بعد از این توافق اختیاری است که صلاحیت دیوان داوری شکل می گیرد و باز همین توافق به هر یک از طرفین این حق را می دهد که بتوانند یک جانبه از دیوان داوری، تقاضای داوری نمایند.

به عبارت دیگر این قرارداد داوری است که موضوعات مورد توافق برای ارجاع به دیوان داوری را مشخص می کند؛ به همین دلیل هم دیوان داوری فقط در محدوده ای که از وی خواسته شده و مورد توافق طرفین قرار گرفته است، صلاحیت دارد. می توان نتیجه گرفت که خروج از حیطه ی مورد توافق خدشه ای بزرگ بر ماهیت داوری است و همین موجب نیز ابطال رای دیوان داوری را پدید می آورد. به نظر می رسد مبنای این موضوع نیز همچون سایر موضوعات صلاحیت دیوان داوری حاصل قصد و اراده ی طرفین و یا همان اختیاری بودن داوری است.

در برخی دادرسی های داوری موضوع صلاحیت دیوان مطرح می گردد و یکی از طرفین به صلاحیت دیوان اعتراض می کند در این حال باید به خاستگاه و مبنای قانونی دیوان داوری مورد اعتراض رجوع شود. با بررسی هر یک از این منابع است که صلاحیت دیوان تایید یا رد می شود. معمولاً مبنای صلاحیت داوری با چهار مورد بررسی می شود که در زیر به هر یک به اختصار اشاره می شود:

1- شرط داوری

شر ط داوری بدون شک، یکی از مهم ترین منابع صلاحیت هر دیوان داوری است که تشکیل می شود. شرط داوری که در دو شکل ممکن است مطرح شود:

اول- شرط داوری در ضمن قرارداد اصلی مطرح شود؛

دوم- شرط داوری به موجب قرارداد جداگانه ای که خود یک قرارداد داوری نام می گیرد، مطرح می شود. (در قسمت بعدی،یعنی بند ب توضیح داده می شود) در صورت اول طرفین در خصوص موضوع اصلی قرارداد کاری تنظیم می کنند؛ که یکی از قسمت های آن نیز به بحث داوری اختصاص می یابد. به دیگر بیان یکی از شروط این قرارداد حق رجوع به دیوان داوری است؛ اما صرف وجود شرط داوری تنها، کافی نیست و حتماً باید همراه با تقاضای ارجاع به داوری باشد تا صلاحیت دیوان به طور کامل محقق گردد. همچنین برای تعیین محدوده ی صلاحیت دیوان حتما باید به شرط و قرارداد اصلی توجه شود. همچنین به اعتقاد برخی حقوقدانان قلمرو شرط داوری ممکن است با توافق طرفین جرح و تعدیل هم گردد. (Steel, 2007, 144)

2- قرارداد داوری

همانطور که اشاره شد مبنای صلاحیت گاهی بر مبنای یک قرارداد جداگانه داوری شکل می گیرد. در این صورت بر عکس بند «الف» که ارجاع به دیوان داوری تنها با ارائه ی شرط داوری کافی نبود، این بار قرارداد داوری خود به تنهایی می تواند منبع مستقل صلاحیت دیوان داوری و تعیین کننده ی محدوده ی آن باشد؛ چرا که وجود و ارائه ی خود این قرارداد داوری به تنهایی توافقات و حدود صلاحیت را به طور کامل مشخص می کند.

3- در خواست تقدیمی به دیوان داوری

اختلافات به داوری همانطور که پیشتر هم اشاره شد ممکن است پیرو شرط داوری یا قرارداد داوری یا حتی توافقات بعدی (لاحق) به دیوان داوری ارجاع شود؛ این توافق صورت گرفته در خصوص ارجاع اختلافات فی مابین به گونه ای خواهد بود که هر یک از طرفین میتوانند به صورت یک طرفه به دیوان مراجعه و طرح موضوع نمایند. واضح است که هر توافقی در خصوص امر داوری محدوده ی رسیدگی امر داوری را برای دیوان و داوران مشخص میکند؛ با این وجود علاوه بر این محدوده ی مشخص شده این درخواست رسیدگی تقدیمی به دیوان است که خواسته ی یکی از طرفین را بیان می کند و در بیشتر موارد محدوده ی این خواسته مضیق تر از محدوده ی قرارداد داوری خواهد بود.

چرا که مثلاً از دسته اختلافات شمرده شده در شرط یا قرارداد داوری برخی از آن مورد نظر باشد و نه همه ی آن موارد؛ بنابراین تقاضا و درخواست تقدیمی به دیوان دارای خصوصیت مانعیت در برابر خواسته ها و اختلافاتی است که اگر چه ممکن است در حیطه ی قلمرو شرط یا قرارداد داوری باشد اما چون عملا به دیوان ارجاع نشده و مورد درخواست نبوده، رسیدگی به آن موارد در صلاحیت دیوان داوری نخواهد بود. به بیانی دیگر دیوان در این موارد فاقد صلاحیت رسیدگی است.

تقاضای داوری یا دادخواست تقدیمی به دیوان داوری جامع اختلافاتی است که دیوان داوری با در نظر گرفتن شرط یا قرارداد داوری، صلاحیت رسیدگی و صدور رای در مورد آن ها را پیدا کرده است.

4- قانون

الف- قانون حاکم بر قرارداد داوری

در هر قرارداد داوری قانونی بر آن حاکمیت دارد که این قانون چهار چوب و محدوده ای را برای قرارداد داوری تعیین می کند و در حقیقت از قانون حتی ارجحیت دارد بر حاکمیت اراده ای طرفین؛ چرا که اراده ی طرفین هر چه که باشد ممکن است قانون آن را مضیق تر کند؛ به همین دلیل هم محدودیت هایی را بر صلاحیت دیوان تحمیل می کند. به همین دلیل هم برخی حقوقدانان قانون حاکم بر قرارداد داوری را بر اعتبار، اثر، تفسیر قرارداد داوری و صلاحیت دیوان اکیداً موثر می دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 251)

ب- قانون مبداء (متبوع)

قانون کشور مبداء یا به عبارتی دیگر قانون کشور متبوع دادگاه، حتی اگر قانون مورد توافق طرفین یعنی قانون حاکم بر قرارداد هم نباشد دارای سلطه و برتری بر قرارداد داوری است؛ معمولاً قانون مبداء با اعمال قواعد اجباری خود محدوده و اجبارهایی را بر قلمرو صلاحیت دیوان داوری تحمیل می کند. اعمال و تسلط قانون متبوع معمولاً نقش محدود کننده دارد. به این صورت که قانون مبداء گستره ی حاکمیت اراده را مضیق می کند اما اجازه ی گسترده تر کردن آنچه طرفین بر آن توافق کردن را ندارد. چرا که ماهیت داوری بر رضایی بودن و توافقی بودن استوار است و مضیق شدن این گستره نیز به دلیل مصلحتی چون نظم عمومی و حاکمیت کشورها مطرح می شود.

به طور مثال ممکن است برخی توافقات حاصل در قرارداد داوری به موجب قانون داخلی برخی کشورها (قانون مبداء) اساسا غیر قابل داوری باشد.

گفتار دوم- انواع نقض صلاحیت دیوان داوری

پس از اینکه داور یا داوران نسبت به اصل وجود اختیار قضایی جهت رسیدگی به اختلاف که همان وجود قرارداد معتبر داوری است مطمئن شدند، اکنون باید با دقت کامل در حدود این اختیار رسیدگی خود را شروع کنند. محدوه ی این اختیار دارای دو وجه متفاوت است. یک وجه آن به رعایت صلاحیت شخصی داوران مربوط می شود و دیگری به رعایت صلاحیت موضوعی واگذار شده به داوران برمی گردد.

1- نقض حدود صلاحیت شخصی ماموریت دیوان داوری

منظور از رعایت صلاحیت شخصی دیوان داوری، محدود کردن رسیدگی و صدور رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به دیگران (اشخاص ثالث) است. این محدودیت به اصل نسبی بودن عقود و احکام بر می گردد. چرا که در آن بحث امکان انتقال قرارداد داوری و مساله ی قائم مقامی پیش می آید. بنابراین براساس اصل نسبی بودن عقود و احکام داور بایستی رسیدگی و رای را به طرفین قرارداد داوری محدود کند.

غیر از عدم تسری امر داوری به دیگران، که موجب تجاوز از حدود صلاحیت داوران می شود و ابطال رای را به همراه دارد، وضعیت دیگر این نقض در قراردادهای داوری چند جانبه قابل تصوراست. در این گونه موارد قرارداد داوری دارای طرف های متعددی است. در این صورت نیز چند فرض ممکن است پیش آید. بدین صورت که یکی از طرفین داوری، دادخواست داوری را به طرفیت شخصی مطرح کند که اصلاً

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 5
موضوع : | بازدید : 3
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 2:09 توسط مدیر سایت پایان نامه

پایان نامه جعل در اسناد هویتی و راه های پیشگیری از آن

 الف: در استان خوزستان جعل اسناد هويتي (شناسنامه و كارت ملي) غابلاً توسط افرادي انجام مي پذيرد که قصد ارتکاب جرم علیه اموال دیگران را دارند.

 
امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 5
موضوع : | بازدید : 3
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 2:02 توسط مدیر سایت پایان نامه

پایان نامه مفهوم حقوقی انگیزه

 انگیزه یا داعی یک پدیده فردی و درونی و روانی است که آن را علت غایی و مقصد و هدف نهایی نیز توصیف می­کنند. اصولاً، انگیزه یکی از مفاهیم روان­شناسی است و روان­شناس جهت درک و شناخت علت و علل رفتار و کردار موجودات زنده به بررسی و مطالعه منشأ و انگیزه رفتار آنها می­پردازد.

جرم­شناسی نیز علم جدیدی است که سعی دارد با بهره­گیری از علوم مختلف به بررسی و شناخت علل وقوع جرم بپردازد و با بهره­گیری از این شناخت و نتایج بدست آمده، برای ارائه راه­های اصلاح و تربیت و بازپذیری اجتماعی مجرمین و انجام تدابیر پیشگیرانه، اقدام نماید. جرم­شناسی با اینکه علم مستقلی است ولی مانند هر علم جدیدی با علوم مختلف دیگر ارتباط دارد؛ در واقع جرم­شناسی شاهراه یا چهارراه همه علوم است که محل تقاطع جمیع علوم است. جرم­شناسی با روش­های علمی که مبتنی بر مشاهده و تجربه هستند، در جهت شناخت علت و انگیزه ارتکاب جرم است و جرم­شناسی در راه نیل به این مقصود از روان­شناسی و نتایج تحقیقات و ابزار وسایل آن نیز بهره می­گیرد.

از سوی دیگر، به علت روابط متقابل میان جرم­شناسی و حقوق جزا و بهره­گیری حقوق جزا از داده­های جرم­شناسی و نتایج و تحقیقات آن، باعث شده است که انگیزه که اساساً یک مفهوم روان­شناختی و جرم­شناختی می­باشد، در حقوق جزا نیز به آن با الهام از اندیشه­های اصلاح و درمان و فردی کردن مجازات­ها توجه خاصی مبذول گردد، چرا که نیل به این هدف در گرو توجه به شخصیت بزهکار و انگیزه­های وی است.

در علوم جرم­یابی نیز انگیزه جرم یکی از وسایل کشف جرم خواهد بود زیرا هیچ گاه حادثه­ای شناخته نخواهد شد مگر آن که انگیزه کشف شده با شخصیت بزهکار مطابقت کند یا بتوان آن را به او نسبت داد.

 

 

گفتار اول ـ واژه­شناسی

برای آشنایی با مفهوم انگیزه و رابطه آن با قصد مجرمانه لازم است تعاریف این دو واژه و دیدگاه­های حقوقی را در این خصوص بررسی کنیم. در بیان مفاهیم انگیزه و قصد مجرمانه، حقوقدانان و دانشمندان اسلامی در کتب و آثار خود تعابیر گوناگونی را ارائه داده­اند که با اشاره به بعضی از آنها شاید بهتر بتوان ماهیت و ابعاد مختلف این پدیده را مورد بررسی قرار داد.

الف ـ انگیزه

آنچه مسلم است این است که همه افرادی که از عقل سلیم برخوردارند در همه رفتارهای خود اعم از این که رفتار، فعل یا ترک فعل باشد و اعم از اینکه آن فعل یا ترک فعل جرم محسوب شود یا نه، دارای انگیزه   می­باشند. ازلحاظ لغوی انگیزه عبارت است از «سبب، باعث، علت و آنچه که کسی را به کاری برانگیزد».[1]

دانشمندان علوم انسانی در مطالعه و بررسی عناصر و عوامل مؤثر در وقوع جرم بحث راجع به نقش انگیزه یا داعی را نیز مورد توجه قرار داده و به تعریف و توضیح آن پرداخته­اند. ولی در کتب و آثار آنان راجع به تعریف انگیزه یا داعی، اتفاق نظری وجود دارد.

برخی در تعریف انگیزه گفته­اند، انگیزه، داعی، غرض سبب یا محرک اراده، امری است روانی که آن را علت غایی یا هدف یا مقصد نهایی مورد نظر فاعل جرم می­دانند.[2]

این تعریف صرف­نظر از آنکه مفهوم انگیزه را تا حد علت بالا می­برد، از آن جهت که مقصد نهایی مورد نظر فاعل جرم را که در حقیقت نوعی تحقق نتیجه مجرمانه است که حصول آن شرط تحقق «قصد مجرمانه» فاعل جرم عمدی است، لذا پذیرفتن آن به عنوان تعریف جامع و مانع انگیزه، محتمل است و موجب اشتباه یا اختلاط مفهوم انگیزه با قصد مجرمانه می­شود.

به همین مناسبت بعضی نیز در تعریف انگیزه یا داعی گفته­اند: «انگیزه محرکی است دارای ماهیت ذهنی، لیکن در عین حال مرکب از احساس وتمایلاتی است که از قبل در خلق و خوی فرد وجود داشته است. اساس هر عمل آزادانه و ارادی را انگیزشی کم و بیش آگاهانه تشکیل می­دهد و در واقع این مجموعه انگیزه­ها همچون دلایلی هستند که انجام عمل را موجب می­شوند».[3]

از نظر صاحب ترمینولوژی حقوق نیز داعی یا غرض، فکری است که قبل از اقدام به یک عمل حقوقی یا یک کار، درذهن اقدام­کننده خطور نماید و فکر وصول به آن عمل محرک انسان نسبت به آن کار می­گردد. و از نظر حقوق جزا، هدفی که مجرم آن را به تصور وتصدیق در­آورد و سپس برای وصول آن دست به ارتکاب جرم می­زند، انگیزه جرم نامیده می­شود. بدیهی است که مفهوم انگیزه در امور کیفری مستقل و یا مغایر با مفهوم آن در امور مدنی و سایر امور زندگی نیست.[4]

با توجه به تعاریف یاد شده انگیزه یا داعی را می توان چنین تعریف کرد: «انگیزه، پدیده­ای است روانی ودرونی که به جهت فعل و انفعالات ناشی از تصور منفعت مادی یا معنوی در نزد فردی شکل گرفته و با آمیخته شدن با سایر عوامل و شرایط، موجب بوجود آمدن عمل مجرمانه خواهد شد».[5]

در خصوص انگیزه مجرمانه تعاریف متعدد دیگری نیز ارائه شده است، مانند «کوشش درونی و میل پنهانی که انسان را به سوی عمل خاصی هدایت می­کند.»[6] یا «مقصد نهایی که از طرف فاعل جرم تعقیب       می­شود.»[7] یا «علت غایی یا هدف یا مقصد نهایی مورد نظر فاعل جرم»[8] و... بدین ترتیب انگیزه که با نام­های داعی، غرض، غایت، سبب و محرک نیز از آن یاد می­شود، حالتی روانی و درونی است که قبل از اراده و قصد مجرمانه، محقق می­شود؛ یعنی قبل از این که مرتکب جرم قصد رسیدن به نتیجه جرم را بنماید هدفی از ارتکاب جرم در ذهن خود دارد که به این هدف، انگیزه یا داعی گفته می­شود و می­توان آن را پلان و نقشه ذهنی جرم دانست؛ مثلاً گناهکاری احتمال می­دهد شخصی که شاهد عمل مجرمانه وی بوده است عیله وی شهادت بدهد، بنابراین با این هدف که دلیل جرم را از بین ببرد تصمیم به کشتن شاهد می­گیرد. در اینجا هدف از بین بردن دلیل را که قبل از هرگونه اقدامی در ذهن مرتکب نقش بسته است انگیزه جرم قتل و قصد کشتن را سوءنیت گویند. همچنین هرگاه شخصی برای تأمین مخارج درمان فرزند خود تصمیم بگیرد دست به سرقت بزند در اینجا قصد تهیه پول برای تأمین هزینه درمان فرزند را انگیزه سرقت و قصد ربودن مال دیگری را سوءنیت این جرم می­نامند. انگیزه در جرم نخست، انگیزه پست و در جرم دوم، انگیزه شرافتمندانه است که اولی ممکن است عامل تشدید مجازات و دومی عامل تخفیف مجازات قرار گیرد.

ملاحظه می­شود که انگیزه و سوءنیت دو پدیده روانی متفاوت هستند که در طول یکدیگر قرار دارند. یعنی ابتدا انگیزه ارتکاب جرم در ذهن نقش می­بندد و او برای اینکه به انگیزه خود جامه عمل بپوشاند قصد ارتکاب جرم می­کند.

ب ـ اراده

قصد که مفهوم لغوی آن «اراده» است، به معنی خواستن، طلب­کردن، آهنگ و عزم است. از منظر حقوقی قصد در سه اصل آزادی، استقلال و حاکمیت کاربرد داردکه البته در خصوص اصل آزادی اراده در ارتکاب جرم نظریات مختلفی از جنبه­های مذهبی، فلسفی و حقوقی ارائه شده است که در این مختصر مجال پرداختن به آنها نیست.[9]

اراده ارتکاب فعل یک جزء از عنصر معنوی جرم است که در بوجود آوردن کلیه جرایم ضرورت دارد و هیچ جرمی بدون اراده ارتکاب فعل تحقق نمی­بابد. مبنای مسئولیت در حقوق جزا براساس «اراده آزاد» قرار دارد. عنصر «خواستن» در واقع به این معنی است که عمل ارادی باشد. اراده در واقع نماینده جهت حرکت میل انسان است بطرف معلوم و در امور کیفری اراده عبارت است از تمایل اراده یا اندیشه بطرف عمل مثبت یا منفی مجرمانه و به همین دلیل است که بحث مسئولیت و قابلیت اسناد به میان آمده و گفته­اند انسانی قابل مجازات است که دارای عقل و اراده و شناخت عمل ارتکابی به عنوان جرم باشد.[10]

ج ـ قصد مجرمانه

ساده­ترین تعریفی که از قصد مجرمانه شده عبارت است از معرفت فاعل به نامشروع بودن عمل ارتکابی و خواستن ارتکاب آن، یا به طور واضح، مجرم عالم و عارف به جرم بودن و غیر قانونی بودن عمل خود می­باشد و ارتکاب آن را اراده می­کند وآن را مرتکب می­شود.[11] در جرایم عمدی برای تحقق عنصر روانی وجود «قصد مجرمانه» یا «سوءنیت» ضرورت دارد. در حقوق جزا، قصد مجرمانه به میل و خواستن قطعی و منجز به انجام عمل یا ترک عمل که قانون آن را نهی کرده، تعریف شده است.[12]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

 

گفتار دوم ـ تفکیک انگیزه از سایر مفاهیم مشابه

گرچه عده­ای از حقوقدانان مفهوم سوءنیت یا اراده مجرمانه را مترادف با داعی یا انگیزه ارتکاب جرم دانسته­اند و استدلال کرده­اند که چون انگیزه شخص سبب این کشش اراده شده و با توجه به اینکه در تئوری انگیزه­ها در روان­شناسی ثابت می­شود که وسیله رسیدن به هدف نیز داخل انگیزه قرار می­گیرد در نتیجه سوءنیت وسیله رسیدن به انگیزه و هدف بوده و در واقع مسیری را می­پیماید که به ارتکاب جرم تمام می­شود، ولی مطمئناً باید قبول کرد که انگیزه جرم با قصد مجرمانه تفاوت دارد. در ادامه به تفکیک انگیزه از سایر مفاهیم مشابه خواهیم پرداخت.

الف ـ تفکیک انگیزه از قصد مجرمانه عام(سوءنیت عام)

سوءنیت عام به اراده خود­آگاه شخص در ارتکاب عمل مجرمانه اطلاق می­شود؛ به عبارت دیگر، می­توان گفت که شخص در انجام کارش عمد دارد (عمد در فعل).

سوءنیت عام عنصر اصلی تشکیل دهنده جرم است؛ برای آنکه جرم عمدی تحقق یابد، همیشه وجود آن لازم و ضروری است. ولی در برخی جرایم، علاوه بر سوءنیت عام، لازم است که سوءنیت خاص نیز وجود داشته باشد. همانگونه که قبلاً یاد آور شدیم برای ایجاد سوءنیت عام، اراده خودآگاهی که بوجود آورنده آن چیزی جز انگیزه یا داعی نیست، لازم و ضروری است.

ب ـ تفکیک انگیزه از قصد مجرمانه خاص (سوءنیت خاص)

در برخی از جرایم علاوه بر سوءنیت عام، سوءنیت خاص نیز لازم است؛ به این معنی که، علاوه بر قصد ارتکاب عمل مجرمانه، باید قصد دیگری هم که از طرف قانون برای تحقق جرم ضروری شناخته شده است، وجود داشته باشد. «برخی از حقوقدانان گاه انگیزه را با سوءنیت خاص مخلوط می­کنند، درحالی که قلمرو انگیزه به دلیل وسعت روانی واجتماعی آن گسترده­تر از سوءنیت خاص است. مقصود از سوءنیت خاص، قصد مشخصی است که در برخی از جرایم باید وجود داشته باشد و قانون خود در جرم اعلام شده وجود آن را مشخص کرده است؛ فاعل جرم در این شرایط وقتی مسئولیت دارد که اراده بر اخذ نتیجه مشخص از عمل خویش داشته و به عبارتی، آگاه به ایجاد آن نتیجه باشد؛ درحالی که در سوءنیت عام کافی است که فرد اراده بر عمل مخالف قانونی بنماید. با این توضیح می­توان مجدداً یاد آوری کرد که اگر چه در برخی موارد ممکن است سوءنیت خاص بر انگیزه منطبق شود اما قلمرو انگیزه بی­نهایت وسیع­تر از سوءنیت خاص است».[13]

تفاوت عمده ما بین قصد مجرمانه و انگیزه:[14]

1ـ قصد مجرمانه که حاکی از اراده ارتکاب فعل یا ترک فعلی که ناقض قانون جزا است در مورد خاص، همیشه یکسان و ثابت است ولی انگیزه در هر جرمی متنوع و متغییر است به عبارتی با مرتکبین جرم با انگیزه­های متفاوتی رو به رو هستیم.

2ـ قصد و عمد، متوجه نتیجه بلا­فاصله و فوری است که شخص مرتکب می­شود ولی انگیزه هدف بعدی و منظور نسبتاً بعید فاعل است.

ملاحظه می­شود که انگیزه و سوءنیت دو پدیده روانی متفاوت هستند که در طول یکدیگر قرار دارند؛ یعنی ابتدا انگیزه ارتکاب جرم در ذهن مجرم نقش می­بندد و او برای اینکه به انگیزه خود جامه عمل بپوشاند قصد ارتکاب جرم می­کند. بنابراین سوءنیت در هر جرمی یک چیز بیشتر نیست، اما انگیزه آن ممکن است متفاوت باشد و حتی ممکن است یک مرتکب در دفعات مختلف انگیزه­های مختلفی داشته باشد.

در هر حال انگیزه و سوءنیت به رغم تفاوت­هایی که دارند دارای شباهت­هایی نیز هستند که در ذیل به مهم­ترین آنها اشاره می­کنیم:[15]

1ـ همان­گونه که سوءنیت به تنهایی فرد را قابل تعقیب قرار نمی­دهد، صرف انگیزه مجرمانه نیز جرم محسوب نمی­شود، بلکه انگیزه باید صاحب خود را به حرکت واداشته و او را وادار به عمل نیز کرده باشد. البته اگر انگیزه مجرمانه منتهی به سوءنیت نشود قابل تعقیب نیست، هر چند اقدامات عملی هم صورت گرفته باشد.

2ـ انگیزه نیز همچون سوءنیت، عاملی معنوی است که در روان انسان نقش می­بندد و معمولاً برای تکوین قصد مجرمانه ابتدا، انگیزه و داعی بوجود می­آید؛ بدین صورت که ابتدا ارتکاب جرم به ذهن مرتکب خطور می­کند و سپس به سنجش نفع و ضرر آن می­پردازد و اگر نفع آن را برتر از زیانش دید از مرحله تردید بیرون آمده و تصمیم جدی به ارتکاب جرم می­گیرد که معمولاً مرحله اول، یعنی مرحله خطور ارتکاب جرم به ذهن و پدیدار شدن هدفی برای آن را انگیزه می­نامند؛ زیرا در این مرحله است که هدف ارتکاب جرم، ذهن مرتکب را به خود مشغول می­کند و مرحله آخر نیز که پس از یک دوره تفکر و سنجیدن سود و زیان محقق می­شود و عنصر مادی جرم به تبع آن محقق می­شود، سوءنیت یا قصد مجرمانه است.

3ـ نحوه اثبات انگیزه و سوءنیت یکسان است؛ زیرا هر دو پدیده روانی و درونی هستند. البته باید توجه داشت که اثبات سوءنیت در هر صورت ضروری است اما اثبات انگیزه تنها در مواردی ضرورت دارد که در مسئولیت یا مجازات تأثیرداشته باشد.

ج ـ تفکیک انگیزه از تحریک

در ماده 126 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، لفظ «تحریک» به عنوان نخستین مورد از طرق ارتکاب معاونت به طور مطلق، پایه مجرمیت معاون در جرم ذکر شده است. تحریک در لغت به معنی، برانگیختن، به حرکت درآوردن، و واداشتن آمده است و در اصطلاح حقوقی تحریک عبارت است از «توصیه و تشویق مجدانه و تزریق افکار مجرمانه برای مصمم کردن دیگری برای ارتکاب جرم معینی».[16]

تحریک ممکن است به دو شکل انجام گیرد، گاه شخص اراده و تصمیم ارتکاب جرم را در ذهن دیگری ایجاد می­کند و از این طریق فکر و اندیشه ارتکاب جرم را در دیگری بیدار می­کند؛ در اینجا فکر ارتکاب جرم در ذهن معاون وجود دارد ولی خود او از انگیزه کافی برای ارتکاب جرم برخوردار نیست، در نتیجه آن را به ذهن و فکر مرتکب اصلی منتقل می­کند و او را به ارتکاب جرم برمی­انگیزد و گاه شخصی را که متمایل به ارتکاب فعلی است به انجام فعل مورد نظر تشویق و ترغیب می­نماید، در اینجا برخلاف حالت قبل، فکر ارتکاب جرم به نحو متزلزلی در ذهن مرتکب اصلی وجود دارد اما برای ارتکاب جرم کافی نیست، لذا با ایجاد اطمینان خاطر با قول به مساعدت وی را به ارتکاب جرم مصمم می­سازد. بدیهی است در صورتی که مرتکب اصلی خود از قبل دارای انگیزه و اراده کافی برای ارتکاب جرم باشد در اینجا تحریک معنی و مصداق نخواهد داشت، در واقع، شکل اخیر با «ترغیب» به ارتکاب جرم منطبق است نه تحریک، زیرا درترغیب زمینه و هسته اولیه ارتکاب جرم در ذهن مرتکب اصلی موجود است و معاون آن را تقویت و تکمیل می­نماید.[17] در نتیجه می­توان گفت که تحریک به معنی ایجاد انگیزه در دیگری به منظور ارتکاب جرم است.

روان­شناسان بین دو مفهوم انگیزه و تحریک تفاوت­هایی را به شرح ذیل قائلند:[18]

1ـ انگیزه در اثر دخالت عوامل درونی بوجود می­آید اما تحریک معمولاً محصول عوامل بیرونی است.

2ـ عوامل ایجادکننده تحریک، مستقیماً قابل مطالعه­اند اما عوامل ایجاد کننده انگیزه قابل مطالعه مستقیم نیستند، بلکه باید از روی رفتار فرد به عوامل آن پی برد.

3ـ هر تحریکی معمولاً در اثر یک محرک معین بوجود می­آید اما یک انگیزش ممکن است انگیزه­­های مختلفی داشته باشد. برای مثال یک قتل می­تواند در نتیجه ترس، خشم، عشق و ... باشد.

4ـ یک انگیزش معین برخلاف یک تحریک معین، ممکن است به شیوه­های مختلفی نمایان شود، حتی امکان داردکه انگیزه­های اصلی رفتار فرد معلوم نشود.

مبحث دوم ـ آموزه­های کیفری انگیزه

بحث درباره انگیزه جرم موضوع بخشی از کتب حقوق جزا در اغلب مکاتب حقوقی دنیاست و حقوقدانان با نگرشی که از ماهیت و تعریف انگیزه و یافتن مصادیق آن از مواد قانونی داشته­اند، نظرات مختلفی را ابراز­کرده­اند. نفوذ و گسترش افکار فلسفی در قرن هجدهم، اصول حقوق جزای معمول در آن ایام موجب بروز انقلاب عظیمی گردید بدین ترتیب در سده هجدهم، عقاید جدیدی در حقوق به ظهور رسیدند؛  عرضه تفکرات دانشمندانی چون منتسکیو[19] با انتشار «روح القوانین»، بکاریا[20] با انتشار رساله «جرایم و مجازاتها»، بنتام[21]، رسی[22] و چند تن دیگر، مخالفت آشکار عمومی علیه قرون وسطی و در نهایت حرکت به سوی عدالت کیفری با اصل برابری و سودمندی و از همه مهم­تر برقراری اصل مهم «قانونی بودن جرایم و مجازاتها» گردید و عدالت جزایی معتدل­تری به جای مجازاتهای خشن و مبتنی بر انتقام­جویی گذشته، مطرح گردید.

این جریان فکری در همین نقطه پایان نیافت. به دنبال تحولات سریع اجتماعی و اقتصادی در اروپای جدید و متعاقب آن افزایش بزهکاری و نیز رشد سریع نرخ وحشتناک تکرار جرم، سبب گردید که به کلی مسیر گذشته حقوق جزا در جهت دیگری سوق داده شود و برخلاف حقوق جزای کلاسیک که تنها به جرم و اجرای مجازات توجه داشت، مکاتب جدید با طرح مسئله پیشگیری از وقوع جرم و توجه به شخصیت مجرم، باب   تازه­ای در مباحث جزایی گشودند، که پیش از آنکه به موضوع مجازات درباره جرایم ارتکابی و نحوه اجرای آن پرداخته شود، بایستی شخصیت مجرم و انگیزه­های وی در ارتکاب جرم دقیقاً مورد بررسی قرار گرفته و بر اساس آن ضمانت اجرای مقتضی و مناسب اعمال گردد.[23] در این مبحث به بررسی مختصری از نظریه­های مکاتب کیفری مختلف در مورد انگیزه­های ارتکاب جرم خواهیم پرداخت.

گفتار اول ـ انگیزه و آموزه­های مکتب کلاسیک

از عصر منتسکیو با انتشار «روح القوانین» در سال 1748 و بکاریا با انتشار رساله «جرایم و مجازاتها» در سال 1764، دوره ای آغاز می­شود که با نشر کتاب انقلابی لمبروزو[24] تحت عنوان «انسان بزهکار» در سال 1876 پایان می­یابد. در این دوره صد و بیست و چهار ساله، نویسندگان غالباً نقش مهمی را ایفاء کرده­اند؛ زیرا افکار آنان کم و بیش تا زمان حاضر ادامه یافته و قوانین ما را نیز تحت تأثیر قرار داده­اند. کلیه این دانشمندان را می­توان مکتب کلاسیک قلمداد کرد.[25]

از اعتقادات طرفداران این مکتب مسئله «اراده آزاد» است که در مقابل جبر قرار می­گیرد. از نظر این مکتب جامعه حق تنبیه فرد مجرم را داراست. چنین تنبیه و ضمانت اجرایی صرفاً مبتنی بر مجازات است؛ زیرا مجازات برای برقراری نظم اجتماعی، سودمند و ضروری است؛ لیکن جامعه تنها زمانی می­تواند مجازات کند که ضمانت اجرای کیفری مطابق با عدالتی باشد که کفاره و مکافات را توصیه می­کند. این اندیشه در جمله مشهور «تنبیه نه بیش از آنچه عدالت اقتضا می­کند و نه بیش از آن اندازه که سودمند است»، به خوبی خلاصه شده است.[26]

دانشمندان مکتب کلاسيک که در تعیین مسئولیت، بیشتر به عمل ارتکابی توجه دارند تا مرتکب، معتقدند که انگیزه نباید تأثیری در زوال مسئولیت داشته باشد. آنان معتقدند آن چه در تحقق جرم واجد اهمیت است، همان عمد و اراده مجرمانه است و وصف قانونی بودن جرایم به مجرد وجود عمد تحقق یافته است. هرگاه کسی با آگاهی و شعور عمل خلاف قانونی را انجام دهد، مسئول است، خواه این عمل را با انگیزه نیک انجام دهد یا انگیزه بد؛ زیرا آنچه برای جامعه اهمیت دارد همان حفظ نظم عمومی است و هر گاه کسی این نظم را بر هم زند صرف نظر از انگیزه، مسئول بوده، مستحق مجازات است و معتقدند که انگيزه نبايد تأثيري در زوال مسئوليت داشته باشد.[27] در آراء پیروان این مکتب که نگرشی عینی دارند ، عمد و انگیزه دو مقوله جدا از یکدیگرند، عمد ذاتاً نتیجه بلافصل فعل مرتکب است ولی انگیزه هدف غایی و بعید عمل وی می­باشد.[28] طرفداران این مکتب صرف وقوع قتل را برای مجازات کافی می­دانند، هر چند انگیزه فرد، ترحم، فقر و... باشد.

بدین ترتیب، در چنین مکتبی، معیارهای انسانی و اجتماعی عمل مجرمانه و شخصیت مجرم بدست فراموشی سپرده می­شوند و فقط عناصر تشکیل­دهنده بزه و شرایط قابل مجازات بودن آن به صورت تجریدی، مورد توجه قرار می­گیرد.

گفتار دوم ـ انگیزه و آموزه­های مکتب تحققی

در زمانی که نظام کلاسیک نقطه اوج تحول حقوق کیفری را تشکیل می­داد و به دنبال بکاریا نویسندگانی چون بنتام، رسی و چند تن دیگر با رعایت توازن و برابری بین عدالت و سودمندی به تهیه و تدوین حقوق کیفری معتدل پرداخته بودند، تحولات سریع اقتصادی و اجتماعی صنعتی موجب افزایش نرخ بیکاری و متعاقب آن سبب افزایش مستمر بزهکاری و نیز رشد شدید نرخ وحشتناک تکرار جرم گردید. همین عوامل، به هر حال تردید  و دودلی­هایی را نسبت به نظام کلاسیک بوجود آورد.

در چنین حال و هوایی در سده نوزدهم، گروه کوچکی از متفکران ایتالیایی شکل گرفتند و بر این باور بودند که باید نظام کلاسیک را از بین برد؛ زیرا تنها به این قیمت است که نمی­توان به طور مؤثر با جرم مبارزه کرد. این گروه، شامل لمبروزو، فری و گاروفالو است.

لمبروزو پزشک بود و در سال 1876 کتاب مشهور «انسان بزهکار» را به رشته تحریر درآورد، انتشار آن هیجان و واکنش­های بسیاری را برانگیخت. فری[29] استاد حقوق کیفری بود و کتاب «جامع شناسی جنایی» وی نیز در سال 1892، که الهام از کتاب قبلی او یعنی «افقهای جدید در آیین دادرسی کیفری» در سال 1885 بود، جنجالی به پا کرد. گاروفالو[30] قاضی دادگستری بود و کتاب «جرم شناسی» را در سال 1885 منتشر ساخت. این سه دانشمند مکتبی را که به سرعت تحققی (اثباتی) ایتالیایی نام گرفت را در سال 1880، تشکیل دادند.[31]

بر اساس مکتب تحققی، عمد اراده­ای مجرد و جدا از احساسات باطنی فرد تلقی نشده است، به اعتقاد پیروان این مکتب، عمد، اراده­ای است که تحت تأثیر انگیزه یا داعی بزهکار شکل می­گیرد،[32] به همین خاطر در احراز سوءنیت، انگیزه نیز باید مورد ارزیابی قرار گیرد و فقط در صورتی که انگیزه ضد اجتماعی تشخیص داده شود، عمل، قابل مجازات می­باشد.[33]طرفداران این مکتب برعکس مکتب کلاسیک نگرشی ذهنی دارند و معتقدند آنچه براي جامعه و نظم آن خطر دارد همان شخصيت مجرم است نه عمل ارتکابي، و چون انگيزه يکي از عوامل تعيين­کننده شخصيت است، لذا منطقاً نبايد در تحقق جرم از آن چشم پوشيد. به عبارت دیگر، دیدگاه مکتب تحققی این است که صرف قصد ارتکاب عملی ممنوع را نمی­توان برای تحقق عنصر معنوی جرم کافی دانست، بلکه باید به انگیزه مرتکب نیز توجه داشت؛ زیرا در پشت پرده قصد مجرمانه، انگیزه­ای نهفته است که شخص را وادار می­کند به سوی ارتکاب جرم حرکت کند و آنچه که در مجازات یا عدم مجازات مرتکب تأثیر دارد همین انگیزه می­باشد.[34]

«مکتب تحققی پیشنهاد می­نمود که به عناصر متشکله عمد یعنی، شعور، اراده و قصد، عنصر دیگری که همان انگیزه باشد نیز اضافه گردد. زیرا بنابر گفته انریکو فری، انگیزه رکنی از ارکان تشکیل دهنده بزه عمدی محسوب می­گردد.»[35]

البته این پیشنهاد مکتب تحققی، علی­الاصول مورد قبول مقننین قرار نگرفته است؛ زیرا قبول این فرضیه موجب خواهد شد که اعمال خلاف قانون و اوصاف مجرمانه جرایم منوط به اهداف و انگیزه­های باطنی شخص مجرم باشد و جنبه اجتماعی و مفید بودن حقوق جزا فدای جنبه اخلاقی عدالت گردد؛ زیرا وقتی قانون عملی را جرم تلقی نمود و حقی را مورد حمایت قرار داد و حتی برای متجاوز به این حق مجازاتی هم تعیین کرد، هدفش حمایت از آن حق بوده است. حال اگر کسی بر­خلاف قانون رفتار نمود و این حق قانونی را مورد تعدی قرار داد، باید به خاطر همین تعدی و صرف­نظر از انگیزه و هدف غایی وی مورد مجازات قرار گیرد. به همین علت هم اکثریت قریب به اتفاق مقننین از جمله مقنن ما، تحقق جرایم عمدی را منوط به وجود عمد و اراده مجرمانه دانسته اند.[36]

پزشکی که بیمار خود را در رنج و عذاب می­بیند و بیمار به او التماس می­کند که خلاصش کند و پزشک یقین دارد که بیمار تا چند روز دیگر بیشتر زنده نمی­ماند، بنابراین از روی حس انسان ­دوستی و خیرخواهی به حیات بیمار خاتمه می­دهد و او را از عذاب دردناکی رها می­سازد، آیا عمل این پزشک برای جامعه خطرناک است و همچون قاتل عمدی باید او را قصاص کرد و آیا این شخص از نظر میزان مسئولیت مانند شخصی است که با انگیزه­های پست مادی روی دیگری اسلحه می­کشد و او را به قتل می­رساند؟

مکتب کلاسیک به این پرسش، پاسخ مثبت می­دهد و هر دو مجرم را دارای مسئولیت کیفری می­داند، زیرا قتل عمد، قتل عمد است و قانونگذار هر دو را به یک اندازه ممنوع کرده است. بنابراین مرتکب، در هر دو صورت با علم و آگاهی دست به چنین اقدامی می­زند و می­داند که عمل ارتکابی او از نظر قانون، حرام و ممنوع است. اما مکتب تحققی میان این دو قاتل، تفاوت می­نهد و قاتل اول را فقط از نظر عنصر مادی قاتل می­داند، اما از نظر عنصر معنوی، این شخص قاتل نیست؛ زیرا سوءنیت صرف، قصد قتل نیست، بلکه باید دید قصد قتل با چه منظور و انگیزه­ای صورت گرفته است. اگر قاتل، انگیزه خیر­خواهانه و اجتماعی داشته باشد نباید او را به مجازات قتل عمد محکوم کرد؛ زیرا وی مجرم خطرناکی نیست که عمل او نظم جامعه را بر هم ریخته باشد و جامعه نیز تأکیدی ندارد که چنین شخصی را مجازات نماید.

قوانین موضوعه هیچ یک از این دو نظریه را به صورت مطلق نپذیرفته است. طبیعی است که این دو مجرم از نظر میزان مسئولیت یکسان نیستند، اما تفاوت آنها در حدی نیست که یکی را به کلی از مسئولیت مبرا کند، بلکه دادگاه باید مجازات یکی را تخفیف و مجازات دیگری را تشدید نماید. البته نظر شخص مجرم نیز در این زمینه قابل اتباع نیست و گرنه هر مجرمی ممکن است چنین ادعایی بنماید. پس برای احصای مواردی که انگیزه، مؤثر در مسئولیت است باید به قانون مراجعه کرد و دادگاهها نیز فقط در حدود کشف انگیزه اختیار دارند.[37]

[1]. عمید، حسن، فرهنگ عمید، ج 1، چ 22، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1362، ص 204.

[2]. ولئوته، وئن، حقوق جزا و جرم­شناسی به زبان فرانسه، به نقل از ولیدی، صالح، «تأثیر قصد مجرمانه و انگیزه ارتکاب در مسائل کیفری»، مجله میان­رشته ای، ش 43، 1363، ص 49،قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[3]. بیرو، آلن، فرهنگ علوم اجتماعی، ترجمه باقر ساروخانی، تهران، انتشارات کیهان، 1366،  ص 234.

[4]. جعفری­لنگرودی، جعفر، ترمینولوژی حقوق، چ 1، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1363، صص 282 و 489 و 490.

[5]. ولیدی، محمد­صالح، «تأثیر قصد مجرمانه و انگیزه ارتکاب در مسائل کیفری»، مجله میان­رشته ای، ش 43، 1363، ص40، قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[6]. محسنی، مرتضی، حقوق جزای عمومی، ج 1، چ 1، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1375، ص 213.

[7]. علی­آبادی، عبدالحسین، حقوق جنایی، ج 1، چ 1، تهران، انتشارات فردوسی، 1367، ص60.

[8]. کی­نیا، مهدی، مبانی جرم­شناسی، ج 1، چ 3، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1376، ص80.

[9]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج 1، چ 22، تهران، نشر میزان، 1388، ص 237.

[10]. همان، ص 237.

[11]. نوری، رضا، «انگیزه ارتکاب جرم و اراده مجرمانه»، مهنامه قضایی، ش 144، 1356، ص 62،  قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[12]. نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، چ 2، تهران، انتشارات کانون وکلای دادگستری، 1375، ص 188.

[13]. همان، ص 195.

[14].نوری، رضا، «انگیزه ارتکاب جرم»، مهنامه قضایی، ش 93، 1352، ص 128،  قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[15]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت کیفری- قسمت اول»، مجله دادرسی، ش 46، 1383، ص 25،  قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[16]. صالح ولیدی، محمد، حقوق جزای عمومی، ج 3، چ 2، تهران، نشر داد، 1373، ص 369.

[17]. مرادی، حسن، شرکت و معاونت در جرم، چ 1، تهران، نشر میزان، 1373، صص 137 و 138.

.[18]رائوس، اسپنسر، روان­شناسی عمومی، ترجمه حمزه گنجی، ج 1، تهران، نشر ویرایش، 1375، صص 257  و  258.

2.Montesquieu (1689_ 1755)

3.Becarria (1738_1794)

4.Bentham (1748_1832)

5.Rossi (1907_1848)

[23]. پرادل، ژان، تاریخ اندیشه­های کیفری، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1373، صص 55 و 89.

2.Lombroso (1835_1990)

[25]. همان، ص 55.

[26]. لاژرژ، کرستین، سیاست جنایی، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، چ 1، تهران، انتشارات یلدا، 1375، ص 35.

[27]. محسنی، مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی، ج 2، چ 3، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1375، ص 215.

[28]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، همان، ص 240.

2.Ferri (1856_1929)

1.Garofalo (1851_1934)

[31]. پرادل، ژان، تاریخ اندیشه­های کیفری، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، صص 90 و 91.

[32]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، همان، ص240.

[33]. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، ج 2، چ 2، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1372، ص 312.

[34]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت کیفری- قست دوم»، مجله دادرسی، ش 47، 1383، ص 27، قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[35]. فری، انریکو، عمد و خطا و آثار آن در حقوق جزایی، ترجمه محمد­علی کتابی به نقل از صحابی، منصور، تأثیر انگیزه در حقوق کیفری ایران، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، دانشگاه شهید­بهشتی تهران، 1378، ص 39.

[36]. محسنی، مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی به نقل از صحابی، منصور، تأثیر انگیزه در حقوق کیفری ایران، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، دانشگاه شهید­بهشتی تهران، 1378، ص 39.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

 
امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 3
موضوع : | بازدید : 6
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 1:58 توسط مدیر سایت پایان نامه

پایان نامه ماهیت جرایم اقتصادی و تعریف آن

 مجازات ها بیشتر به صورت جریمه ی نقدی و مجازات مالی، ضبط و مصادره ی اموال پیش بینی می شود. علت مالی بودن مجازات ها نیز این است که معمولاً مرتکبان این جرایم به دنبال سود و درآمد اقتصادی اند. مثلاً در جرایم تعزیرات حکومتی ارقام جریمه به 20 میلیارد تومان می رسد. البته در کنار آن محرومیت از حقوق اجتماعی هم وجود دارد. مثل تعطیلی موقت، محرومیت از شرکت در مناقصه و …

مبحث 3

ماهیت جرایم اقتصادی و تعریف آن

جرم شناسی اقتصادی یعنی « مطالعه ی علل ارتکاب جرایم اقتصادی و مطالعه ی شخصیت مرتکب جرم اقتصادی.» و به تفصیل یعنی جرم شناسی تطهیر و ... که به مطالعه ی یک جرم اقتصادی به طور خاص و علل ارتکاب آن می پردازیم.1

جرائم اقتصادی که قدمتی به درازای تاریخ بشر دارد، همواره به عنوان یکی از مهمترین عوامل مختل کننده امنیت اقتصادی و برهم زننده آسایش عمومی جامعه به شمار می‏آید. از همین رو برای مبارزه با آن عمدتا از سیاست سرکوبگرانه استفاده شده است؛ اما مطالعات انجام گرفته و تجربیات به دست آمده، نشان داده است که اتخاذ این نوع سیاست به تنهایی کارآمدی لازم را ندارد، بلکه بایستی در کنار آن از سیاست پیشگیرانه نیز استفاده شود.

  1. بانك مركزي مجله علمي – تخصصي روند شماره هاي 37 اسفندماه 1381 تهران ص 10

از آنجایی که تعالیم روح بخش اسلام عنایت ویژه‏ی به سیاست پیشگیرانه دارد، برای جلوگیری از وقوع جرائم اقتصادی، راهکارهای تربیتی متعددی را ارائه نموده است که اتخاذ این گونه راهبردها نقش مهمی در پیشگیری از وقوع اینگونه جرائم خواهد داشت. بدون تردید انسان به تنهایی توان برآوردن تمام نیازها و رفع همه مایحتاج خویش را ندارد؛ چرا که فرصت و توانایی او محدود اما خواسته‏ها و نیازمندهای او بی‏شمار است، وجود همین نیازهای متعدد و نیز عوامل دیگر موجب شده است که انسان به زندگی مدنی و اجتماعی روی بیاورد.

حقوق جزای اختصاصی که خود یکی از شعب حقوق جزا به شمار می‏آید، به دلیل تنوع و گستردگی دامنه جرایم، به بخش‏های مختلف تقسیم بندی شده است که یکی از مهمترین زیرشاخه‏های آن، جرایم علیه اموال و مالکیت می‏باشد وجه مشترک اینگونه جرایم آن است که همه آنها مشتمل بر نقض حقوق مالکانه اشخاص می‏باشند.با توجه به مطلب فوق، می‏توان گفت که منظور از جرائم اقتصادی عبارت است از آن دسته جرائمی که به نوعی به پایمال نمودن حقوق مالی اشخاص منتهی می‏شوند که اهم این جرایم عبارتند از کلاهبرداری، خیانت در امانت، سرقت، اختلاس، خودداری از پرداخت بدهی و...

شاید به جرئت بتوان ادعا نمود که با آغاز پیدایش مفهوم مالکیت در جوامع بشری، بشر با پدیده‏‏های مجرمانه‏ی سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری و... رو به رو شد که وجود اینگونه ناهنجاری‏ها و چالش‏ها، او را بر آن داشت تا تدابیر و اقداماتی را برای حفاظت و حراست از اموالش اتخاذ نماید که در همین راستا «سیاست کیفری (و سرکوبگرانه) برای سال‏های طولانی در همه کشورها به عنوان ابزاری برای مبارزه با جرم اعمال می‏گردید اما امروزه با توجه به تحولات شگرفی که در جوامع پدید آمده است «اِعمال سیاست پیشگیری بسیار عاقلانه‏تر و متناسب‏تر از اعمال سیاست کیفری می‏باشد و به همین دلیل در سیاست جنایی نوین، گرایش «پیشگیری» در کنار گرایش سرکوبگرانه قرار دارد.

مکاتب الهی و به خصوص مکتب اسلام توجه ویژه‏ی به تدابیر پیشگیرانه دارند و اصولا در یک نگاه کلی تمام تکالیف و برنامه‏های دینی از طریق اصلاح رفتار و کردار و ترمیم نارسایی‏ها و کج‏روی‏ها زمینه را برای ریزش رذائل و رویش فضائل فراهم می‏کند که این امر به طور مستقیم و یا غیر مستقیم تاثیر شگرفی در پیشگیری از وقوع پدیده‏های مجرمانه و به خصوص بزهکاری‏های اقتصادی، برجای می‏گذارد.

اما به طور خاص، تدابیر تربیتی پیشگیرانه از جرائم اقتصادی را می‏توان به طور پراکنده در لابلای کتب روایی که به اهمیت حق الناس و لزوم رعایت و محترم شمردن آن پرداخته‏اند، نظیر کتاب بحار الانوار، «باب عقاب من اکل اموال الناس ظلما»، و نیز «باب المطل فی الدین»، جستجو نمود. همچنین این بحث را می‏توان با جستجو نمودن عبارات «حق المؤمن» و «عقاب من حبس حق المؤمن» در منابع و متون روایی جستجو نمود. همچنین رگه‏های این بحث، در آن دسته از کتب حقوقی که به مباحث جرم شناسی پرداخته‏اند، مشاهده می‏شود.

اما با این حال نگارنده به کتابی که به طور مستقل به بررسی راهکارهای تربیتی پیشگیری از جرائم اقتصادی پرداخته باشد، برنخورده است. بدون شک جای مباحثی از این دست در میان مباحث فقهی و حقوقی خالی است و اهمیت این بحث می‏طلبد که صاحب نظران و دانشمندان این حوزه، با تبیین دستاوردها و تدبیرات پیشگیرانه اسلامی، بیش از پیش مردم را با حقایق و معارف اسلام آشنا نمایند و زمینه را برای فراگیر شدن امنیت اقتصادی و عدالت اجتماعی هموار سازند.

در طول تاریخ بر طرف نمودن نیازهای زندگی از قبیل خوراک، پوشاک و مسکن یکی از مهمترین دغدغه های بشر بوده است که برطرف نمودن اصولی و صحیح این نیازها تنها از طریق کار و فعالیت اقتصادی سالم امکان پذیر می‏باشد. در این میان برخی از افراد خودخواه و سودجو برای رفع مایحتاج زندگی‏شان به جای استفاده صحیح از استعدادها و توانایی‏های خدادی‏شان، به کارهای نامشروعی چون سرقت، کلاهبرداری، اختلاس و... روی می‏آورند تا از طریق مصادره و غصب اموال دیگران و برهم زدن نظم اقتصادی جامعه، خودشان را به آسایش و آرامش برسانند.

برای مبارزه با این گونه ناهنجاری‏ها و معضلات، اتخاذ سیاست‏های کیفری و به مجازات رساندن مجرمین یکی از مهمترین دستورکارهای دولت‏ها در طول تاریخ بوده است اما امروزه تجربه نشان داده است که تنها اعمال مجازات‏های سرکوبگرانه برای مبارزه با جرم و به خصوص جرائم اقتصادی کارساز نیست بلکه اعمال جرائمی چون حبس و زندان به جای ایجاد تنبّه و بازدارندگی، زایشگاه جرم را به دنبال داشته است به گونه‏ای که افراد در طول مدت حبس، با جدیدترین و به روز ترین شگردهای خلافکارانه آشنا می‏شوند و هنگام آزادی با کوله باری از آموخته های مجرمانه، زندان را ترک می‏کنند.

با مراجعه به متون دینی روشن می‏شود که تعالیم روح بخش اسلام ضمن اینکه در راستای مبارزه با جرم، سیاست‏های کیفری از قبیل قصاص، دیات، تعزیرات و... را ارائه نموده است اما با این حال به سیاست پیشگیری نیز عنایت ویژه‏ای دارد و اصولا تمام احکام و دستورالعمل‏های دینی جنبه پیشگیری از جرم را دارند چرا که در صدد هستند با تقویت اعتقاد خدا باوری، کج‏روی‏ها و انحرافات را اصلاح نموده و فرد را آنگونه تربیت نماید که حتی در خلوت‏ترین مکان‏ها که هیچ نظارتی در آنجا صورت نمی‏گیرد، مرتکب جرم نشود.

با وجود اینکه دستیابی به رفاه و تمکن مالی به منظور رفع نیازمندی‏ها و دستیابی به آسایش و آرامش، یک امر پسندیده و ضرورت انکارناپذیر است اما اگر ترمزهای کنترل کننده برای این روند وجود نداشته باشد ممكن است دچار آفت حرص و طمع شده و آسایش و آرامش را در ثروت اندوزی بی‏حد و حصر جستجو ‏کند غافل از اینکه این روند نه تنها او را به آرامش نمی‏رساند بلکه اضطراب، بی‏قراری، ناخرسندی از وضعیت موجود و حرص ولع شدید برای جمع‏آوری ثروت بیشتر، هرگونه آرامش و قرار را از او می‏رباید، مجموعه‏ی این فشارهای روانی او را به ثروت اندوزی از طرق نامشروع از قبیل احتکار، اختلاس، کلاهبرداری، سرقت و رشوه سوق می‏دهد.

از جمله مهمترین خطرهایی که جامعة جهانی را در آستانة هزارة سوم به طور جدّی تهدید می کند، “جرایم سازمان یافته اقتصادی” است. این عنوان در علم جرم شناسی شامل فعالیتهای مجرمانه شدید اقتصادی توسط گروههای مجرمانه ای می شود که با داشتن تشکیلات منسجم و پیچیده و با ویژگیهای خاص برای کسب منافع مالی یا قدرت اقتصادی مرتکب جرم می شوند، هرچند در علم حقوق پیچیدگی و ویژگیهای خاص گروه چندان مورد نظر قانونگذار نیست. جرایم سازمان یافته  اقتصادی اگر چه از سالیان دور وجود داشته است، لکن جهانی شدن اقتصاد و وابستگی اقتصادی کشورهای دنیا به همدیگر، توسعة صنایع مربوط به ارتباطات و حمل و نقل بین المللی و تبدیل شدن دنیا به “دهکده ای جهانی” موجب گردیده است تا جرم سازمان یافته جنبه ای فراملّی نیز به خود گیرد و قلمرو خود را بر عرصة بین المللی بگستراند. از حیث پیشینه، این جرم ابتدا در جرم شناسی و جامعه شناسی جنایی مورد بحث قرار گرفته است و پس از تبیین تهدیدها و آثار مخرّب آن بر جامعه، بعضی از دولتها آن را به تدریج وارد حقوق داخلی خود کرده اند. به علاوه معاهدات منطقه ای و بین المللی دو یا چند جانبه مختلفی نیز برای مقابله با مظاهر این جرم به امضا دولتهای مختلف رسیده است. به سبب اهمیت مبارزه با جرایم سازمان یافته، کنوانسیون مبارزه با جرایم سازمان یافته فراملّی ملل متحد برای مبارزة همه جانبة بین المللی با مظاهر این جرم و هماهنگ سازی قوانین داخلی مربوط، در نوامبر سال ۲۰۰۰ در مجمع عمومی سازمان ملل متحد در قالب قطعنامه ای به تصویب اعضا رسید و از ۱۵ دسامبر این سال طی کنفرانسی در پالرمو ایتالیا برای امضاء مفتوح گشت. با توجه به اینکه افغانستان نیز یکی از کشورهای درگیر مبارزه با جرابم سازمان یافته به ویژه در ارتباط با قاچاق مواد مخدر توسط باندهای قاچاق داخلی و بین المللی است، جا داردقوه مقننه برای پیشگیری، کنترل و سرکوب مظاهر آن با توجه به مفاد کنوانسیون فوق الذکر تدابیر قانونی مناسبی را پیش بینی کند .

پولشویی جرمی سازمان یافته و فراملی است که نظام مالی جهان امروز بالاخص کشورهای در حال توسعه را که به شکلی گسترده تر با آن مواجهند دچار بحران کرده و سازمان های بین المللی و منطقه ای را وادار به ارائه راهکارهای متعدد برای مبارزه و تحدید آن می کند. پولشویی جرمی سازمان یافته و فراملی است که نظام مالی جهان امروز بالاخص کشورهای در حال توسعه را که به شکلی گسترده تر با آن مواجهند دچار بحران کرده و سازمان های بین المللی و منطقه ای را وادار به ارائه راهکارهای متعدد برای مبارزه و تحدید آن می کند.

درآمدهای حاصل از فعالیت های نامشروع و مجرمانه، پول آلوده نام دارند که اگر در حیطه مواد مخدر و فحشا باشد «پول کثیف»، چنانچه ناشی از قاچاق و فرار مالیاتی باشد «پول سیاه» و هر گاه منشاء درآمد رشوه و فساد مالی باشد «پول خاکستری» نامیده می شود. از آنجا که اکثریت قریب به اتفاق جرایم با هدف کسب منابع مالی رخ می دهند پول های آلوده به دلیل قابل دسترس بودن منشاء آن از سوی مامورین امنیتی و پلیس، قابلیت ورود به چرخه اقتصادی را ندارد. لذا رهبران جرایم سازمان یافته طی مراحلی اقدام به پنهان کردن یا تغییر ظاهر منشاء مجرمانه و غیرقانونی فعالیت های خود با هدف سهولت در بهره برداری هر چه بیشتر از آن برای اقدامات مجرمانه آتی می کنند، این فرآیند پولشویی نامیده شده است و نتیجه آن قانونی جلوه گر شدن منشاء درآمد و پاکیزه شناخته شدن پول آلوده است.

مراحل تحقق پولشویی عبارتند از:

۱ مرحله جای گذاری یا مکان یابی و استقرار که عبارت است از تزریق پول آلوده به سیستم مالی رسمی و تبدیل وجوه نقد به ابزارهای پولی مانند چک مسافرتی، حواله های پولی و… یعنی وجوه کلان از طریق سپرده گذاری در موسسات مالی رسمی و غیررسمی یا ارسال پول به خارج از مرز با خرید کالاهای ارزشمند به وجوه خرد تبدیل می شود.

۲ مرحله پنهان سازی یا لایه چینی:که عبارت است از جداسازی پول آلوده از منشاء خود به منظور مخفی کردن رد، جلوگیری از تعقیب و امکان بازگرداندن مجدد آن به چرخه جرم بدون امکان یافتن محل جغرافیایی و منشاء آن. یکی از روش های این کار انتقال موجودی از حساب های اولیه به سایر حساب ها در همان موسسه یا موسسات دیگر است.

۳ مرحله ادغام و یکپارچه سازی و بازگرداندن : که عبارت از ایجاد پوشش ظاهری مشروع در قالب ایجاد موسسه های اقتصادی یا خریدهای کلان و بازگرداندن دوباره منابع اولیه به فعالیت در موارد غیرقانونی است.پولشویی در چهار قالب قابل شکل گیری است:

الف پولشویی درونی، بدین مفهوم که پول آلوده در یک کشور حاصل می شود و پولشویی نیز در همان جا شکل می گیرد. ب پولشویی صادرشونده که پول آلوده در یک کشور به دست می آید ولی پولشویی در خارج از کشور محقق می شود. ج پولشویی واردشونده که پول آلوده در سایر نقاط جهان حاصل می شود لیکن پولشویی در داخل کشور شکل می گیرد. پولشویی بیرونی که پول آلوده از سایر کشورها حاصل و پولشویی نیز در خارج از کشور محقق می شود.پولشویی علاوه بر تاثیرات نامطلوب ر ابعاد اجتماعی و اخلاقی جامعه، آثار و تبعات منفی بسیار گسترده ای بر اقتصاد کشورها دارد چرا که به مثابه پلی، اقتصاد رسمی و قانون کشور را به اقتصاد غیررسمی و زیرزمینی متصل می کند و باعث تخریب بازار مالی، از طریق ورود نامعقول حجم بالای نقدینگی و متعاقبا خروج نابهنگام و ناگهانی همین حجم پول به منظور انجام یک معامله مجرمانه می شود. نتیجه این امر تخریب بخش خصوصی از طریق سلب اعتماد صاحبان منابع مالی مشروع، کاهش سرمایه گذاری، تاثیر منفی بر نرخ ارز و نهایتا به هم ریختگی بخش اقتصاد خارجی و عدم تعادل بخش های اقتصاد داخلی است.همچنان که گفتیم پولشویی جرمی سازمان یافته است.

ویژگی اینگونه جرایم حداقل سه نفر بودن اعضای آن، استمرار عملیات مجرمانه در طول زمان و جلب منفعت مالی به عنوان هدف اصلی است. فراملی بودن، دیگر ویژگی پولشویی است که ارتباط فیمابین کشورها به صورت گسترده را اجتناب ناپذیر می کند. این هر دو خصیصه امکان مبارزه با آن و تعقیب مجرمین را برای دولت ها بسیار سخت و بعضا ناممکن ساخته و تلاش های سازمان های بین المللی و منطقه ای در تحدید این امر موفقیت چندانی نداشته اند.

سازمان ملل متحد طی کنوانسیون ۱۹۸۸ وین دولت های عضو را ملزم به جرم شناختن پولشویی و تعیین مجازات متناسب با قوانین داخلی کشورها برای پولشویان کرد. در سال ۱۹۸۹ هفت کشور عمده صنعتی جهان G۷ آمریکا، کانادا، ژاپن، انگلیس، فرانسه، ایتالیا و آلمان با حاد دانستن پدیده پولشویی سازمان نیروی واکنش سریع عملیات مالی تشکیل دادند و چهل راهکار مشخص برای ممانعت از عملیات پولشویی پیشنهاد کردند که به امضای تمامی اعضا رسید. عضویت در سازمان موصوف برای تمامی کشورها مجاز است. کنوانسیون پالرمو مصوب ۲۰۰۰ نیز مبارزه جدی با پولشویی را مورد تاکید قرار داده است.به عقیده صاحب نظران در کشورهایی که در قبال پولشویی سکوت کیفری اختیار کرده اند، ارتشا در جامعه رواج دارد و فرهنگ و نظام اداری نسبت به این جرم ناآگاه و غیرحساس است.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 6
موضوع : | بازدید : 3
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 1:40 توسط مدیر سایت پایان نامه

پایان نامه معیار بزهکاری اقتصادی

 این معیارها را در دو دسته ی معیارهای غیرمستقیم و معیارهای مستقیم مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار 1 معیارهای غیرمستقیم

الف- معیار جغرافیایی: بر اساس این معیار بزهکاری اقتصادی یک پدیده ی شهری است و بر اساس میزان توسعه یافتگی شهرها میزان این جرایم نیز متفاوت است.

ب- معیار حرفه ای: جرم اقتصادی در ارتباط با فعالیت حرفه ای قانونی و مشروع فرد رخ می دهد مثلاً به کار گماردن افراد زیر 15 سال در کارخانه ها.

ج- معیار ارزیابی مجرم از عمل مجرمانه: بر اساس این معیار مرتکبین جرایم اقتصادی عمل ارتکابی خود را حاکی از زرنگی و مهارت می دانند. در نتیجه، احساس مجرمیت نمی کنند. مثلاً فردی مذهبی خمس و زکات می پردازد. ولی مالیات نمی پردازد و اظهارنامه ی خلاف واقع ارائه می دهد که جامعه آنها را مجرم نمی داند.

د- معیار وسایل ارتکاب جرم اقتصادی: در جرم شناسی وسایل ارتکاب جرم به دو دسته تقسیم می شود. 1- جرایم حیله آمیز و متقلبانه. 2- جرایم توام با خشونت. جرایم اقتصادی از نوع اول هستند که مبتنی بر سوء استفاده از نبوغ، توانایی فکری و استعداد می باشند. که این امر سبب تنوع در وسایل ارتکاب جرم و موجب تنوع در شیوه های ارتکاب آن می شود. در نتیجه وسایل ارتکاب جرم غالباً مجمل و نامحسوس هستند. و یا میزان تاثیر وسیله ی ارتکاب جرم مشخص نیست. مثلاً در جرم کلاهبرداری رایانه و ...

ه- معیار نُرم یا قاعده ی نقض شده: منظور از نُرم قاعده یا هنجار حقوقی است که بیانگر مصلحت یا ارزش الزام آوری است که که با محتوی و پیام هنجار مرتبط است. مثلاً مالکیت و احترام به مال دیگری یک نرم است. که بیانگر ارزش الزام آور مالکیت خصوصی است. که آثار اجتماعی و حقوقی به دنبال دارد. البته بیان کرده اند که این معیار نمی تواند جرایم اقتصادی را از جرایم عمومی تفکیک کند.1

  1. 1. جفره ، منوچهر ، مقاله نقش دو گانه سیاست های بازرگانی خارجی و واکنش های اجتماعی قانونی در برابر پدیده قاچاق ، مجله سیاسی – اقتصادی ، شماره 232-231 ص 11

گفتار 2 معیارهای مستقیم

الف- قوانین: عمده ترین منابع قانونی عبارتند از: 1) ماده ی 14قانون اجرای اصل 49: « هر گونه نقل و انتقال اموال اصل 49 به منظور فرار از مقررات این قانون، پس از اثبات باطل و بلااثر است. انتقال گیرنده در صورت مطلع بودن و انتقال دهنده به مجازات کلاهبرداری محکوم خواهند شد.» این همان جرم پولشویی است که برای آن عنوان تعیین نشده است.

2) در بند 3 ماده ی 2 آیین نامه دادسرا و دادگاه های انقلاب مصوب 1358 نیز رسیدگی به جرایم اقتصادی بزرگ را در صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده است.

3) قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب 1315 که به موجب ماده ی 1 این قانون تحصیل وجه به اقتضای اعتبار جهت اعمال نفوذ نزد مامرین را جرم انگاری نموده است.

در برخی قوانین قالب کیفیت مشدد افساد فی الارض برای جرایم اقتصادی به کار برده شده است. از جمله ماده ی 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و ماده ی 1 قانون مبارزه با اخلالگران در نظام اقتصادی مصوب 1369.

4) ماده ی 188 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور کیفری از جهت تعیین شیوه ی رسیدگی به جرایم اقتصادی و استفاده از قاعده ی تشهیر به منظور تنویر افکار عمومی.

این نکته قابل توجه است که در اکثر کشورهای دنیا عنوان مستقلی برای جرایم اقتصادی وجود ندارد.ب- آموزه ها: از آنجا که در حقوق ایران معیاری برای جرایم اقتصادی ارائه نشده حقوقدانان در این زمینه گامهایی برداشته اند.ج- اسناد بین المللی: دو سند بین المللی در رابطه با جرایم اقتصادی وجود دارد.

1) کنوانسیون پالرمو ( مصوب 2000) این کنوانسیون فقط به تعریف جرایم می پردازد و در خصوص جرایم اقتصادی معیاری به دست نمی دهد.

ویژگی های جرم شناسی این کنوانسیون: 1- در ماده ی 9 کنوانسیون موانع اخلاقی شخصی و فردی را به عنوان پیشگیری غیرکیفری موثر در ارتکاب جرم می داند.2- در ماده ی 3 پیشگیری غیرکیفری فنی مدنظر قرار گرفته شده است که با تقویت افراد در معرض بزه دیدگی امکان ارتکاب جرم را از بین می برد. همچنین به بازپروری محکومین اشاره شده است. 3- در ماده 23 پیشگیری از پرداخت هزینه توسط مجرمین را مطرح می کند.4- ماده 24 و 25 از بزه دیدگان جرایم سازمان یافته حمایت می کند.

2) کنوانسیون مبارزه با فساد مریدا ( مصوب 2003) این کنوانسیون به طور مستقیم به جرایم اقتصادی پرداخته است از جمله: کسب ثروتهای نامشروع ( ماده 20)، پرداخت رشوه به مقامات عمومی کشوری ( ماده 15)، اختلاس اموال در بخش خصوصی ( ماده 22)، تطهیر عواید ناشی از جرم ( ماده 23) و ...

این کنوانسیون علاوه بر طرح اقدامات و تدابیر بازدارنده در برخی موارد جرم انگاری نموده و پیشنهاداتی به دولتهای عضو ارائه داده است.

-   تدابیر بازدارنده: از طریق اعمال سیاست ها و روشهای پیشگیری در فساد مالی از فراهم شدن زمینه برای سوء استفاده مجرمین جلوگیری می کند.( پیشگیری غیرکیفری) ماده ی 5 کنوانسیون تدابیر پیشگیری از فساد را مطرح می کند. و در ماده 6 تشکیل نهادهایی برای مبارزه با فساد و امکان اجرای تدابیر مذکور را بوجود آورده است. در ماده ی 7 نیز تاکید شده که افراد واجد صلاحیت اخلاقی و توانایی علمی و عملی لازم برای این منظور انتخاب شوند. همچنین در این کنوانسیون از طریق توسل به نظام ضمانت اجراها ( ماده ی12) امکان مشارکت عمومی در اعلام جرم ( ماده ی 13) و اصلاح و بازپروری بزهکاران ( ماده ی 20) صورت می گیرد. ( پیشگیری کیفری)1

-   جرم انگاری: در این کنوانسیون به هر ماده یک عنوان کیفری و ضمانت اجراهای اداری و انظباطی و صنفی ...اختصاص داده شده است در واقع تعریف جرم ارائه شده و مجازات را به حاکمیت ها واگذار کرده است.2

 

 

 

 

 

 

  1. بانك مركزي مجله علمي تخصصي روند شمارههاي 37 اسفندماه 1381 تهران ص 13
  2. سازمان مديريت و برنامه ريزي كشور " قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادي ،اجتماعي ....جمهوري اسلامي ايران (1384-1388) ص 32

فصل 3  حمايت كيفري از نظام اقتصادي كشور آمريكا

 

در اغاز این فصل بنا دارم ابتدا در خصوص وضعیت اقتصادی آمریکا توضاحاتی ارائه نمایم و سپس سخن در خصوص حمایت کیفری از نظام اقتصادی آغاز نمایم. اقتصاد ايالات متحده آمريکا به دليل بالا بودن حجم صادرات، واردات، سرمايه گذاري مستقيم خارجي، مبادلات بازرگاني، همواره به عنوان موتور محرک اقتصاد جهاني معرفي مي شود. ثابت بودن نرخ رشد توليد ناخالص داخلي، پايين بودن نرخ بيکاري و بالا بودن سطح تحقيقات و تداوم سرمايه گذاري داخلي و خارجي از مهمترين ويژيگيهاي اقتصادي ايالات متحده آمريکا در چند سال اخير بوده است. در کنار آن بدهي داخلي و خارجي، افزايش هزينه هاي تامين اجتماعي و افزايش روزافزون قيمت نفت از مهمترين نگراني هاي اقتصادي آمريکاست.

نظام اقتصادي ايالات متحده آمريکا تا حد بسياري در رابطه با پيشنه تاريخي آن کشور شکل گرفته است. بر اساس تقسيم بندي تاريخي، اقتصاد آمريکا در سده هاي هفدهم و هيجدهم با محوريت کشاورزي، در سده نوزدهم و نخستين نيمه سده بيستم با محوريت صنعت و از نيمه دوم سده بيستم با محوريت صنعت و خدمات بوده است1.

مهمترين بحران اقتصادي تاريخ معاصر آمريکا مربوط به دهه 1930 مي شود که با افت شديد بازار بورس در سال 1929 شروع شد. رکود روبه افزايش در اين دوران منجر به ورشکستگي بسياري از شرکت ها و کارخانه ها و به تبع آن بيکاري ميليونها نفر در آمريکا شد. علت اصلي بوجود آمدن اين بحران، عدم هماهنگي ميزان توليدات آمريکا و تقاضاي جهاني براي محصولات آمريکا بود. با روي کارآمدن فرانکلين روزولت و اجراي « طرح نوين » وي که شامل اصلاح سيستم بانکي، تزريق پول به جامعه، و اصلاح سيستم کشاورزي مي شد، وضعيت اقتصادي امريکا تا حدي بهبود يافت.

پس از جنگ جهاني دوم، سياست اقتصادي همه رئيس جمهورهاي آمريکا، ايجاد شغلهاي جديد، کاهش تورم، کاهش بدهي هاي دولت، افزايش صادرات، افزايش سرمايه گذاري، موازنه هزينه ها و درآمدها و موازنه مثبت در بازرگاني خارجي بوده است. اين اقدامات در دوران کارتر و کلينتون با جديت بيشتري همراه بوده است. در ابتداي قرن 21 و پس از دومين انقلاب صنعتي با محوريت فن آوري اطلاعاتي، آمريکا از توليد بسياري از کالاها صرف نظر کرده و بخش بزرگي از سرمايه گذاري دولتي و خصوصي خود را متوجه عرصه هاي نوين اقتصادي نموده است.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931p 19

سياست اقتصادي حکومت آمريکا توسط وزارت خزانه داري، شوراي مشاورين اقتصادي، اداره مديريت و بودجه و وزارت بازرگاني تدوين مي گردد. در بعد داخلي، هدف سياستهاي اقتصادي حکومت آمريکا، حفظ و ارتقا نرخ رشد اقتصادي سالانه و بهبود شاخصهاي مهم اقتصادي است. در بعد خارجي، الويت حکومت آمريکا، حفظ برتري اقتصادي اين کشور در صحنه جهاني است. آمريکا يکي از پيشرفته ترين کشورها از نظر توليدات کشاورزي و دامپروري در جهان است. امروزه 6 دهم درصد از نيروي کار آمريکا در بخش کشاورزي و دامپروري مشغول به کار مي باشند و اين بخش توليد کننده 9 دهم درصد از توليد ناخالص داخلي در ايالات متحده آمريکا است. 49 درصد از کل درآمد بخش کشاورزي از فروش فرآورده هاي کشاورزي و 51 درصد از فروش فرآورده هاي دامي بدست می آيد. اين کشور دومين توليد کننده گندم و اولين توليد کننده پنبه، توتون، ميوه، گوشت و پنير در جهان است.

پيشرفت صنعت در آمريکا از سالهاي پس از جنگ داخلي با سرعتي سرسام آور آغاز شد. به طوريکه در سال 1914 ايالات متحده آمريکا با توليد 455 ميليون تن زغال سنگ بسيار جلوتر از انگلستان بوده و در آن سال به بزرگترين توليد کننده نفت و مصرف کننده مس تبديل گشت. اين روند رشد و در کنار آن نابودي اقتصاد ژاپن، آلمان، انگلستان و فرانسه در دوره جنگ جهاني دوم، آمريکا را به يکه تاز ميدان صنعت جهان تبديل کرد. صنايع آمريکا در دهه 1990 با سياستهاي مالي، پولي و اقتصادي کلينتون رشد بي سابقه اي نمودند. ميزان توليدات صنعتي ظرف سه ماه نخست سال 2000 از رشدي معادل 2.4 درصد نسبت به زمان مشابه سال 1999 برخوردار بوده است.

آمريکا با پشت سر گذاشتن دومين انقلاب صنعتي با محوريت فن آوري اطلاعات در دهه هاي 1980 و 1990 بخش اصلي سرمايه گذاري خود را در زمينه تکنولوژي ديجيتال، الکترونيک و ارتباطاتي متمرکز کرد.  مهمتريت توليدات صنعتي آمريکا را فولاد، موتور وسايل نقليه، نفت خام، و تجهيزات هوافضا و ارتباطاتي تشکيل مي دهد. هماکنون ايالات متحده آمريکا به لحاظ توليد نفت در رتبه سوم و به لحاظ توليد گاز در رتبه دوم جهان قرار دارد. براساس آمارهاي موجود در سال 2007 بخش صنعت با 24 درصد نيروي کار، 20.6 درصد توليد ناخالص داخلي آمريکا را در اختيار داشته است.

نقش خدمات در اقتصاد آمريکا پس از جنگ جهاني دوم بطور مستمر در حال افزايش بوده است. امروزه زمينه هاي جديدي چون اطلاع رساني، داده پردازي، برنامه ريزي رايانه، گردشگري و ... به ليست خدمات اين کشور اضافه شده است.  در سال 2007 بخش خدمات، 75 درصد نيروي کار آمريکا را در اختيار داشته است. سهم خدمات در توليد ناخالص داخلي آمريکا، 78.5 درصد آن بوده است. کشوري با ظرفيت هاي ايالات متحده آمريکا سهم بزرگي در بازرگاني بين المللي و اقتصاد سياسي بين المللي دارد. حجم کل مبادلات بازرگاني آمريکا با جهان در سال 2007 برابر 3060 ميليارد دلار بوده است. از اين ميان 39 درصد سهم صادرات و 61 درصد سهم واردات بوده است.

ايالات متحده آمريکا به لحاظ صادرات در رتبه سوم و به لحاظ واردات در رتبه اول جهان قرار دارد. مهمترين مشتريان صادرات ابالات متحده آمريکا را کانادا (22 درصد)، مکزيک (12 درصد)، چين (10 درصد)، ژاپن (6 درصد)، آلمان (5 درصد) و انگلستان (5 درصد) تشکيل مي دهند. مهمترين کالاهاي صادراتي آمريکا عبارتند از کالاهاي سرمايه اي ( ترانزيستورها، هواپيما، قسمتهاي موتور وسايل نقليه، کامپيوتر و تجهيزات ارتباطي ) که 49 درصد از صادرات را تشکيل مي دهد و در رده هاي بعدي مواد و تجهيزات صنعتي بالاخص مواد شيميايي با 27 درصد و کالاهاي مصرفي با حدود 15 درصد قرار دارند.

واردات آمريکا نيز بيشتر از کشورهاي چين (19 درصد)، کانادا (16 درصد)، مکزيک (11 درصد)، ژاپن (8 درصد)، آلمان (5 درصد) صورت مي پذيرد. مهمترين کالاهاي وارداتي آمريکا عبارتند از مواد و تجهيزات صنعتي با 33 درصد که 8 درصد آن مربوط به واردات روغن مازوت است. در رده هاي بعدي کالاهاي مصرفي با 32 درصد و کالاهاي سرمايه اي با 30 درصد قرار دارند.

ايالات متحده آمريکا با 13800 ميليارد دلار توليد ناخالص داخلي در سال 2007 ، 25 درصد توليد ناخالص جهاني را به خود اختصاص داده بود. رشد واقعي توليد ناخالص داخلي آمريکا در سال جاري ميلادي 8 دهم درصد و براي سال 2009 حدود 1.4 درصد پيش بيني مي شود. سرانه توليد ناخالص داخلي اين کشور با 46 هزار دلار در سال 2007 در رتبه دهم قرار دارد.

در سال 1999 درآمد ملي آمريکا برابر 9680 ميليارد دلار بوده و درآمد ملي سرانه آمريکا رقمي در حدود 32 هزار دلار بوده است. بودجه دولت فدرال آمريکا از طريق کسب ماليات تامين مي گردد. بودجه سال 2007 ايالات متحده آمريکا، 2568 ميليارد دلار و هزينه هاي دولت 2731 ميليارد دلار بوده که نشان از وجود تراز بازرگاني منفي در اقتصاد اين کشور دارد.

تحولات بین المللی در فاصله خاتمه جنگ سرد و ۱۱ سپتامبر باعث شده است مقامات و سیاست گذاران ایالات متحده خود را در فضایی متلاطم و دوران گذاری ببینند كه طی آن نظام جهانی جدیدی مستقر شده و معادلات دنیای نوین را بر پایه اصول جدید خود تنظیم خواهد كرد. بر همین اساس مقامات وزارت امور خارجه آمریكا و به ویژه كاندولیزا رایس به صراحت و به دفعات بر لزوم اتخاذ یك " دیپلماسی سیال"در قالب به كار بردن طیف جامعی از تمامی ابزارهای دیپلماتیك به نحوی كه تامین كننده منافع ایالات متحده باشد تاكید كرده اند. بنا به اظهارات مقامات آمریكایی، "دیپلماسی اقتصادی" بخش لاینفك و اساسی این "دیپلماسی سیال" است.

شناخت و پیش بینی پیامدهای دیپلماسی اقتصادی آمریكا برای امنیت و منافع ملی جمهوری اسلامی ایران حائز اهمیت ویژه ای است. در همین ارتباط موضوع همكاری نزدیك با سازمان های بین المللی و كشورهای استراتژیكی چون روسیه، چین، هند و اتحادیه اروپا و همچنین امنیت اقتصادی -امنیت انرژی به عنوان اولویت ها و دغدغه های اصلی دیپلماسی اقتصادی آمریكا، تاثیرات زیادی بر روابط و پیوندهای ایران با كشورهای روسیه، چین و هند دارد؛ به نحوی كه توجه به روابط كلان ایالات متحده با این كشورها در حوزه هایی نظیر امنیت اقتصاد بین الملل و امنیت انرژی جهانی، می تواند حد نهایی اتكای ایران بر روابط خود با كشورهای مذكور را تعیین كرده و از این طریق ضریب احتمال بروز اشتباه در محاسبات سیاست خارجی جمهوری اسلامی ایران را كاهش دهد.

اولویت ها و دغدغه های دیپلماسی اقتصادی آمریكا به صورت ذیل قابل طبقه بندی است:

  • همكاری نزدیك با كشورهای استراتژیك
  • تامین امنیت اقتصادی - امنیت انرژی
  • حمایت از گسترش بازارهای آزاد
  • حمایت از شركت های آمریكایی در سراسر جهان
  • تقویت رشد و توسعه اقتصادی

ایالات متحده در چارچوب دیپلماسی اقتصادی خود و به منظور تحقق گذار جهان به سوی نظام بازار آزاد از تحول اقتصادی در كشورهایی نظیر عراق، افغانستان، اوكراین، اندونزی، لبنان و هائیتی حمایت خواهد كرد. این كشور همچنین از تحولات سیاسی و اقتصادی آسیای مركزی، خاورمیانه و بالكان در مسیر پیش گفته، حمایت كامل به عمل خواهد آورد. آمریكا خواهان آن است كه این مناطق و كشورها، دوران مناقشه و بی ثباتی را پشت سرگذاشته و الگوهای سیاسی و اقتصادی قبلی را به نفع الگوی بازارِ مدنظر ایالات متحده كنار بگذارند. بنا به اظهارات مقامات وزارت خارجه آمریكا، دیپلماسی اقتصادی این كشور، مشوق سیاست هایی است كه نظام بازار و فرهنگ ملازم با آن را در سطح تمامی بخش های جامعه بگستراند.

در این رابطه، تاكید و حمایت بیشتری از كشورهایی كه روابط ویژه اقتصادی با ایالات متحده دارند، به عمل خواهد آمد. برای مثال ایالات متحده برای اطمینان از اینكه چین به عنوان یك " شریك مسئول" در نظام بین الملل كنونی به گونه ای هماهنگ با ایالات متحده عمل كند با رهبران این كشور همكاری تنگاتنگی خواهد داشت. همچنین ایالات متحده به طور مشخص اهمیت فزاینده هند و روسیه را به عنوان شركای اقتصادی و استراتژیك مد نظر دارد. اتحادیه اروپا نیز به عنوان بزرگترین حوزه اقتصادی جهان جایگاه ویژه ای در دیپلماسی اقتصادی آمریكا خواهد داشت.

بر این اساس ایالات متحده، چین، هند، روسیه و اتحادیه اروپا پیوندهای استراتژیك اقتصادی خود با یكدیگر را با هدف ساماندهی نظام اقتصاد بین الملل تعمیق و گسترش خواهند داد. در سطح كلان، چین، هند و روسیه الزامات نظام بازار آزاد را پذیرفته و برای ادغام در این نظام با هدف كسب منافع بیشتر و كاهش زیان های ناشی از آن، پیوندهای استراتژیك خود با ایالات متحده را بیش از پیش تقویت خواهند كرد تا توسط ایالات متحده و در وهله بعد اتحادیه اروپا به عنوان شركای مسئول پذیرفته شوند. با توجه به پیوندهای استراتژیك میان آمریكا و سه كشور مذكور، اصل حاكم بر روابط میان آنها به جای "همكاری یا رقابت"، "همكاری و رقابت" خواهد بود و بر این اساس، آنچه میان این شركا روی می دهد رقابت است، نه مناقشه و تعارض استراتژیك. البته این به معنای هماهنگی و یكسانی مواضع این كشورها با ایالات متحده در همه زمینه ها نیست؛ روسیه، چین، هند و اتحادیه اروپا به ویژه در روابط سیاسی دو جانبه با آمریكا بر حسب منافع ملی كشور خود، اختلاف نظرهایی با دیدگاه های ایالات متحده دارند ولی در عین حال در چارچوب نظام سرمایه داری جهانی، در سطح مسائل كلان جهانی همگی به صورت هماهنگ با هم عمل می كنند. با در نظر گرفتن این پیوندهای كلان در چارچوب نظام جهانی سرمایه داری، چین، هند و روسیه روابط خود با سایر كشورها از جمله ایران را در قالب غیراستراتژیك در رده های بعدی اولویت قرار داده اند و از آن به صورت تاكتیكی برای ارتقای موقعیت چانه زنی خود در روابط استراتژیك شان با ایالات متحده استفاده خواهند كرد.

یكی از مهمترین حوزه های امنیت اقتصادی، مسئله تامین امنیت انرژی است كه در اجلاس اخیر سران G۸ در سن پطرزبورگ نیز در راس دستور كار و برنامه های این اجلاس قرار داشت. در همین رابطه، تامین امنیت انرژی از محورهای اساسی دیپلماسی اقتصادی ایالات متحده است. هدف اصلی آمریكا در این زمینه اطمینان از عرضه انرژی به گونه ای است كه ضامن حمایت از رشد اقتصادی این كشور و اقتصاد جهانی باشد. بر این اساس، ایالات متحده بهترین راه حصول به امنیت انرژی را ارتقای یك بازار آزاد، باز و شفاف سرمایه گذاری و تجارت انرژی می داند. در بعد داخلی، تصویب قانون سیاست انرژی ۲۰۰۵ گامی برای تقویت امنیت انرژی از طریق گسترش سرمایه گذاری در زیر ساخت های انرژی، صرفه جویی، افزایش كارآمدی و تحقیق در زمینه تكنولوژی ها نو بوده است.

نكته قابل توجه در این رابطه، اهمیت مجدد روابط ایالات متحده با چین و هند به عنوان مصرف كنندگانی است كه در دهه های آینده سهم عمده ای در افزایش تقاضای جهانی انرژی خواهند داشت. روابط با روسیه نیز به عنوان یك تامین كننده بزرگ انرژی در همین چارچوب مطرح است. این كشورها برای تامین امنیت انرژی خود و جهان و تضمین شكوفایی اقتصاد داخلی و بین المللی ناگزیر از همكاری استراتژیك با یكدیگر هستند. مصرف انرژی چین و هند با سرعت فزاینده ای در سال های آینده افزایش خواهد یافت. این در حالی است كه آمریكایی ها مدعی هستند بخش اعظم هزینه های تامین امنیت انرژی جهانی توسط ایالات متحده پرداخت می شود. آنها معتقدند چین و هند در این رابطه "سواری مجانی" می گیرند. ایالات متحده بیش از گذشته این كشورها را وادار به مشاركت فعالانه در نظام امنیت انرژی جهان به عنوان بخشی از نظام اقتصاد بین الملل خواهد كرد.

به علاوه با توجه به مو قعیت (بالقوه) ممتاز روسیه از حیث تولید نفت و گاز، ایالات متحده كه نسبت به توان ایفای نقش عربستان به عنوان عامل ثبات بازار جهانی انرژی و بروز بی ثباتی در این كشور و منطقه خاورمیانه نگران است، مایل به افزایش سرمایه گذاری و تولید نفت و گاز روسیه می باشد. پیوندهای استراتژیك این كشورها در چارچوب اقتصاد جهانی ایجاب خواهد كرد كه روسیه برای استفاده از سرمایه گذاری های غربی و مزایای بازار آزاد، به صورت یك تامین كننده مسئول و قابل اطمینان در بازار انرژی عمل كند. روس ها نیز به این نقش دلبستگی زیادی دارند و به شدت به سرمایه و بازار غرب در حوزه انرژی و اقتصاد ملی خود نیازمند هستند. با توجه به پیوندهای چند وجهی استراتژیك این كشورها با ایالات متحده، روابطشان در چارچوب نظام بازار بیش از پیش تقویت خواهد شد. تامین امنیت انرژی و اقتصاد جهانی نیازمند هماهنگی این قدرت های بزرگ است و به نظر می رسد تمامی این بازیگران در پذیرش اصول چنین نظامی با یكدیگر اشتراك نظر كلی داشته باشند.

بر اساس ملاحظات دیپلماسی اقتصادی آمریكا، صرفاً رژیم های تجارت و سرمایه گذاری آزاد هستند كه می توانند رشد اقتصادی پایدار را تقویت كنند. بر همین اساس جورج بوش، ایده آل "جهان بدون یارانه و بدون تعرفه گمركی" را در اجلاس مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سپتامبر ۲۰۰۴ مطرح كرده است. به وضوح هماهنگی كاملی میان این اهداف و اولویت های ایالات متحده در خصوص روابط نزدیك با كشورهای استراتژیك و امنیت اقتصادی دیده می شود.

در چارچوب دیپلماسی اقتصادی آمریكا، سازمان جهانی تجارت بهترین محمل برای توسعه تجارت جهانی و رشد اقتصادی كشورهای در حال توسعه است. از دید ایالات متحده، گشایش و گسترش بازارها به ویژه در بخش كشاورزی از اصول اساسی تحقق بازارهای آزاد محسوب می شود. به اعتقاد مقامات آمریكایی یك حركت اساسی رو به جلو در حیطه آزادسازی بازارهای كشاورزی توسط اروپایی ها می تواند زمینه را برای كشورهای پیشرو و در حال توسعه نظیر هند و برزیل جهت كاهش متقابل تعرفه های محصولات صنعتی و گشایش های جدید در بازار خدمات مهیا كند.

دیپلماسی اقتصادی ایالات متحده در كنار تاكید بر توافقنامه های چند جانبه در قالب سازمان جهانی تجارت، برنامه تجاری فعالی را در چارچوب موافقتنامه های منطقه ای، زیر منطقه ای و دو جانبه دنبال می كند. این قبیل موافقتنامه ها محملی برای تقویت رژیم های شفافیت، حاكمیت قوانین و مقررات و تجارت آزاد هستند. توافقنامه تجاری آمریكا- شیلی نمونه ای از این دست است. در همین راستا ایالات متحده از تحقق كامل موافقتنامه تجارت آزاد آمریكای مركزی حمایت می كند.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 3
موضوع : | بازدید : 2
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 1:37 توسط مدیر سایت پایان نامه

پایان نامه «پول‌شویی»

 مسأله «پول شویی» با نگرش امروزی، برای نخستین بار در سال ۱۹۷۹، که حاصل فروش مواد مخدر بود، مطرح گردید. كشفی كه به تشكیل پرونده ایتالیایی – آمریكایی منجر شد. برخی عقیده دارند كه ریشه واژه پول شویی به مالكیت مافیا بر شبكه ای از رخت شویخانه های ماشینی در ایالت متحده آمریكا، در دهه ۱۹۳۰ برمی گردد. پول شویی فعالیتی غیرقانونی است که در طی انجام آن، عواید و درآمدهای ناشی از اعمال خلاف قانون، مشروعیت می یابد. به عبارت دیگر پول‎های کثیف ناشی از اعمال خلاف به پول‎های به‎ظاهر تمیز تبدیل می‎شوند و در بدنه اقتصاد جایگزین می شود. از یك منظر، «پول شویی» ساز وكاری است كه از طریق آن درآمدهای نامشروع ناشی از فعالیت های غیرقانونی و سازمان یافته، مشروع جلوه داده می شود.

مسأله «پول شویی» با نگرش امروزی، برای نخستین بار در سال ۱۹۷۹ و با كشف یك چمدان حاوی ششصد میلیون دلار پول نقد در فرودگاه پالرمو، كه حاصل فروش مواد مخدر بود، مطرح گردید. كشفی كه به تشكیل پرونده ایتالیایی – آمریكایی «ارتباط پیتزا» منجر شد و در سال ۱۹۸۵ محاكمه آن برگزار گردید؛ اما، در خصوص نخستین زمان استفاده از واژه پول شویی و رواج آن، میان محققان اتفاق نظر وجود ندارد؛ برخی عقیده دارند كه ریشه واژه پول شویی به مالكیت مافیا بر شبكه ای از رخت شویخانه های ماشینی در ایالت متحده آمریكا، در دهه ۱۹۳۰ برمی گردد؛ در آن دوران گانگسترها پول های بدست آمده از فعالیت های مجرمانۀ خود را با بهره جویی از كسب و كارهای به ظاهر مشروع مانند تملك و اداره رخت شویخانه صورتی مشروع و قانونی می بخشیدند؛ در مقابل گروهی دیگر انتخاب واژه پول شویی (Laundering) را دقیقا به خاطر مفهوم شست و شو و تطهیر كردن كه در این واژه نهفته است، می دانند؛ زیرا در فرآیند پول شویی نیز با مجموعه ای از نقل و انتقالات و اقدامات پول های نامشروع را به صورتی مشروع درمی آورند؛ اگر چه قول دیگری نیز وجود دارد مبنی بر اینكه ریشه این كاربرد را به قضیه رسوایی واتر گیت مربوط می سازند.

  1. 1. بابایی،محمدعلی:انصاری،اسماعیل، تحلیل هزینه های جرم ،نامه مفید،زمستان 1391،شماره 94ص 9

توافق نظر عمومی در مورد كلیات اركان اصلی هر نظام ضد پول شویی وجود دارد. اما از آنجا كه كشورها دارای نظام های مالی وقانونی گوناگونی هستند، باید براساس شرایط و ساختارهای قانونی خاص خود عمل كنند. با این حال، در سطح ملی و بین المللی اصول مشتركی در مورد اركان حقوقی واجرایی نظام های مبارزه با پول شویی وجود دارد كه شناخت این اصول در تدوین قوانین منع پول شویی راهگشا خواهد بود. طرح های نوین متعددی برای مقابله با پول شویی در سطح بین المللی تدارك دیده شده است: سازمان های بین المللی، مانند سازمان ملل برای مقابله با این مشكل در پایان دهه ۱۹۸۰ قدم های نو آورانه ای برداشته اند. به دنبال تأسیس گروه كاری اقدام مالی برای مبارزه با پول شویی در سال ۱۹۸۹، گروه های منطقه ای مانند اتحادیه اروپا، شورای اروپا و سازمان كشورهای آمریكایی، قوانین ومعیارهایی برای مبارزه با پول شویی در كشورهای عضو تدوین كرده اند. كوشش های فراگیر بین المللی دیگر به عنوان مرجع اتخاذ رویكردهای مقابله با معضل جهانی پول شویی را چنین میتوان برشمرد: پیمان نامه وین ۱۹ دسامبر ۱۹۸۸، اعلامیه كمیته بال ۱۹۸۸، تشكیل نیروی ویژه اقدام مالی ۱۹۸۹و ...

اتحادیه بین المللی مبارزه با پول شویی؛ یك سازمان همكاری میان دولت هاست كه به منظور مبارزه با پول شویی شكل گرفته است. هدف اصلی این اتحادیه، در واقع، مبارزه با مظاهرمختلف فعالیت های غیر قانونی می باشد كه بخش اقتصادی كشورها را تحت تاثیر خود قرار داده اند. درحال حاضر، FATF شامل ۲۹ كشور و دو سازمان بین المللی است و اعضای این اتحادیه شامل كشورهای می باشند كه از مراكز مهم مالی جهان محسوب میشوند. كشورهای عضو FATF عبارتند از: آرژانتین، استرالیا، اتریش، بلژیك، برزیل، كانادا، دانمارك، فنلاند، فرانسه، آلمان، یونان، هنگ كنگ، سوییس، ایسلند، ایرلند، ایتالیا، ژاپن، لوكزامبورگ، مكزیك، هلند، سوئد، نروژ، پرتقال، سنگاپور، اسپانیا، نیوزلند، تركیه، انگلستان، آمریكا و دو سازمان بین المللی یعنی اتحادیه اروپا و شورای همكاری خلیج فارس.

ايالات متحده آمريکا در مبارزه با جرائم مالی قوانین ضدپولشویی مؤثری را به تصویب رسانده اند؛ BSA، سیستمی است که در جهت حفاظت از سیستم مالی بانک ها، و سوء استفاده از جرم و جنایت مالی در جهت تامین مالی تروریسم ، پولشویی و دیگر فعالیت های غیرقانونی در سال ۱۹۷۰ تأسیس شد و تبدیل به یکی از ابزارهای مهم در مبارزه با پول شویی گردید. از آن زمان، قوانین متعدد دیگری در اصلاح این قانون و افزایش سازمان های نظارتی مؤثرتری برای مبارزه با پولشویی ایجاد گردید. 1

سازمان ایالت های آمریكا، با هدف مبارزه با پول شویی و مصادره عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر در قاره آمریكا، دستور عمل ریودوژانیرو را تصویب كرد، و براساس آن كمیسیون بین آمریكایی مبارزه با اعتیاد تشكیل شد. درسال ۱۹۹۰ نمایندگان كشورهای عضو سازمان ایالت های آمریكا، اعلامیه و برنامه  ایكستاپا را تصویب و برضرورت تدوین قوانین جامعی كه تمام جرائم مرتبط با قاچاق مواد مخدر و جرائم وابسته را معرفی كند، تاكید كردند. اعلامیه مزبور كه درسال ۱۹۹۲ به تصویب نهایی رسید، در سال ۱۹۹۷ اصلاح شد و در واحد های اطلاعات مالی به عنوان ابزار مناسبی برای مبارزه با پول شویی معرفی شدند. آخرین بازنگری این اعلامیه در سال ۱۹۹۹ بود كه در آن دامنه جرم پول شویی تعمیم یافت و علاوه بر قاچاق مواد مخدر به عنوان جرائم مسند پول شویی، سایر جرائم نیز به عنوان جرائم مسند در نظر گرفته شد. از این رو، اعلامیه مزبور ‹‹ مقررات كمیسیون بین آمریكایی مبارزه با اعتیاد مربوط به پول شویی جرائم مرتبط به قاچاق مواد مخدر و دیگر جرائم مهم ›› نام گرفت. 2

طی ساليان متمادی کنگره آمریکا نیز جهت مبارزه با پولشويی قوانين بسياری را تصويب نموده است. به احتمال قوی مهمترين اين قوانين قانون محرمانه بودن فعاليتهای بانکی مصوب در سال ١٩٧٠، قانون کنترل پولشويی مصوب ١٩٨۶، قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ١٩٨٨، قانون انونزيو وايلی مصوب ١٩٩٢، قانون مبارزه با پولشويی مصوب ١٩٩۴، قانون استراتژی پولشويی و جرائم مالی مصوب ١٩٩٨ و قانون پاتريوت مصوب ٢٠٠١ طبق چارچوب ميباشند. قانون پاتریوت، جرم تأمین مالی تروریسم و تحت چارچوب BSA موجود با تقویت روش های شناسایی جرایم مالی بین المللی و جرم تامین مالی تروریسم بانک های بین المللی تکمیل گردید.

کمیسیون ارز و اوراق (SEC) با طراحی و ایجاد مقررات سختگیرانه برای جلوگیری از اعمال غیرقانونی شرکت های مالی ایالات متحده راه اندازی شده است. شرکت های مریل لینچ و چارلز شواب از مشتریان بانک مرکزی در آمریکا بودند که به دلیل سهل انگاری و عدم نظارت بانک با هویت و آدرس جعلی وجوه غیرقانونی کلانی را جابجا کردند. دیوید کوهن، معاون وزارت خزانه داری ایالات متحده جهت تامین مالی تروریسم توسط مؤسسات بانکی آمریکا بارها و بارها به جلوگیری از پولشویی، هشدار داده است. در طول ۱۰ سال گذشته، SEC و دیگر سازمان های مجری قانون در ایالات متحده گزارشاتی مبنی بر جرایم بانکها منتشر کرده اند. با توجه به جرایم پولشویی متععدی که در آمریکا صورت می گیرد این کشور با استفاده از تهدیدات فراسرزمینی، تلاش دارد شرکت های خارجی از جمله انگلیسی را از صادرات قانونی مواد غذایی، دارو و تجهیزات پزشکی به ایران باز دارد.3

متأسفانه علیرغم تمام شعارهای داده شده در آمریکا هیچ اقدام جدی و مستمری برعلیه پولشویی از سوی متولیان امر صورت نمی پذیرد. درآمد سالانه در جهان رقمی معادل ۳۹۰ میلیارد دلار حاصل از پولشوئی بوده که ۸۰ درصد آن مربوط به ایالات متحده و شمال آمریکا است. با توجه به موقعیت جغرافیایی، حضور کارتل های بزرگ مواد مخدر و... ، آمریکای لاتین نیز سهم قابل توجهی را از رقم مذکور به خود اختصاص داده است.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931.p14
  2. Ostergaard , C.S. “Political Corruption and local Administrative Elites in the peoples Republic of USA”p23

3 Ostrerfeld, David, Corruption and development , Journal of Economic Growth, Vol. 2 No.4, Pp.13-20.

بنابراین؛ با توجه به حجم عظیم درآمدهای ناشی از ارتكاب اعمال مجرمانه و تلاش برای تطهیر این درآمدها، تصمیم گیرندگان اقتصاد كلان ایالات متحده باید پول شویی را در برنامه ریزی های اقتصادی خود در نظر گیرند.آمریکا بیشترین میزان جرایم مربوط به کارت­ های اعتباری را داراست. طبق گزارش روزنامه نیلسون ریپورت ، با وجود آنکه معاملات آمریکایی­ ها از طریق کارت­های اعتباری تنها 27٪ از کل معاملات را شامل می ­شود، این کشور 47٪ از کل جرایم مربوط به این حوزه را به خود اختصاص داده است.

دیوید روبرتسون، ناشر نیلسون ریپورت، علت میزان بالای این تخلفات در آمریکا را دو مورد معرفی می ­کند: "نخست اینکه بانک­ های ایالات متحده در به کار گیری تکنولوژی­ های جدید نظیر چیپ­ های ضعیف عمل کرده ­اند و علت بعدی این است که بانک­ها برای کسب مزیت نسبت به بانک­ های دیگر و بقا در شرایط بحرانی کنونی آمریکا، اختیارات بیش از اندازه ­ای به مشتریان خود واگذار می ­کنند تا آنها را راضی نگاه دارند."این موضوع سبب شده است که آمریکایی ­ها بیش از 3.56 میلیارد دلار را به دلیل جرایم مربوط به کارت اعتباری از دست بدهند.

اسرار تجاری نقش مهمی در شکوفایی اقتصادی و رشد نظام رقابت تجاری دارد. با وجود این، یکی از چالش های نوین حقوق اسرار تجاری، ظهور جاسوسی های اقتصادی است. رشد فزاینده این نوع از جاسوسی ها موجب پیدایش پدیده ای نوظهور به نام تروریسم اطلاعاتی گشته است. از این رو، ساز وکارهای حمایتی از حقوق اسرار تجاری در دو قلمروی نظام ضمانت اجراهای مدنی و کیفری، جهت رشد نظام اقتصادی و حفظ آفرینش های فکری افراد، امری ضروری تلقی می‏شود.

در راستای حمایت کیفری از نظام اقتصادی ایران و آمریکا می توان اذعان داشت که از یک سو، نظام حقوقی ایران در حوزه اسرار تجاری با چالش مواجه است. فقدان احکام مدنی ویژه در حوزه اسرار تجاری و تمسک به قواعد عمومی مسؤولیت مدنی وجرم انگاری های پراکنده سرقت اسرار تجاری، بدون توجه به رویکردهای کیفرشناسانه، برخی از چالش های نظام حقوقی ایران، در این زمینه است. از سوی دیگر، بر اساس مطالعات تطبیقی ، نظام حقوقی آمریکا با وضع قوانین حمایتی ویژه در قلمروی حقوق مدنی و کیفری در حوزه اسرار تجاری، به دنبال حمایت هر چه بیشتر از حقوق دارندگان این اسرار می باشد.

در راستای حمایت کیفری از نظام اقتصادی ایران و آمریکا می توان گفت هردو کشور تمام تلاش خود را می نمایند تا نظام اقتصادی از آلودگی به هر نوع جرمی مصون بماند که این امر نیازمند تقنین قوانین جامعی می باشد که البته هر دو کشور تا حدی در این امر موفق بوده اند ولی بروز جرایم اقتصادی گاهی موجب می شود که ما به این حقیقت پی ببریم که هنوز قوانین ما مشکل دارند و ما اید چاره اندیشی نماییم.

در جرایم اقتصادی، نتیجه مجرمانه یعنی اخلال در نظام اقتصادی کشور و انگیزة کسب منفعت در سطحی گسترده، دو شاخصی است که دشواری ها و چالش های پیشگیری از این قبیل جرایم را مطرح می کند. تدابیر پیشگیری به تبعِ دو شاخص فوق، هم باید گسترده و هم باید برهم زننده انگیزه ها باشد. در جرایم اقتصادی، نتیجه مجرمانه یعنی اخلال در نظام اقتصادی کشور و انگیزة کسب منفعت در سطحی گسترده، دو شاخصی است که دشواری ها و چالش های پیشگیری از این قبیل جرایم را مطرح می کند. تدابیر پیشگیری به تبعِ دو شاخص فوق، هم باید گسترده و هم باید برهم زننده انگیزه ها باشد.

جرائم اقتصادی یکی از آسیب های مهمی است که امنیت اقتصادی کشورها را مورد تهدید قرار می دهد. این موضوع بخصوص در کشورهایی که دارای اقتصاد رانتی هستند، دارای ابعاد و مظاهر آشکارتری هست. جرائم اقتصادی با زنجیره ای از جرائم دیگر در ارتباط است؛ جرایمی از قبیل ارتشاء، تطهیر درآمدهای نامشروع یا پولشویی، جعل اظهار نامه های گمرکی یا مالیاتی و در حالت سازمان یافته ایجاد اختلال در نظام اقتصادی که هر یک به نوبه خود قدرت فراوانی در تخریب منافع ملی و سرمایه های اجتماعی دارد. پول های باد آورده، به هم ریختن توازن اقتصادی، فرار سرمایه و به هم زدن برنامه های مدیران و مسئولان برای کنترل سلامت و امنیت اقتصادی و ... وجه مشترک همه انواع جرائم اقتصادی است. به همین دلیل در سرتاسر دنیا، دولت ها  در صدد شناسایی علل و عوامل واقعی وقوع جرائم اقتصادی بوده تا با وضع مقرراتی در این زمینه، به حمایت از نظم و امنیت اقتصادی برخیزند.

نتایج نشان می دهد که در نظام قضائی ایران، هنوز دادگاه خاص جرائم اقتصادی وجود ندارد. از طرف دیگر با وجود آنکه بیشترین بار تحقیقات مقدماتی جرائم اقتصادی بر عهده ضابطین دادگستری است، با این حال انسجام لازم در این زمینه وجود نداشته و این امر توسط نهادهای متعددی انجام می گیرد، به نحوی که تشتت بسیاری مشاهده شده و حتی برخی از نهاها به لحاظ قانونی، ضابط دادگستری محسوب نمی شوند.

جرایم اقتصادی در سالهای اخیر به یکی از گسترده ترین انواع جرایم در کشور تبدیل شده است. البته در هیچ کجای قوانین ما به «جرایم اقتصادی» به طور مجزا اشاره نشده است و این دسته از جرایم در قوانین ما حسب مورد عناوین و مجازات های مختلفی دارد. در کشورها گاه این اتفاق می افتد که مرتکب در جرم اقتصادی برای کشور معضل امنیتی ایجاد می کند. اگر جرم اقتصادی ایجاد اختلال در نظم و آسایش عمومی کند، بیشتر از آن که جرم علیه اموال محسوب شود، جرم علیه امنیت به حساب خواهد آمد.

جرايم اقتصادي نزد مقامات بين المللي جايگاه برجسته اي را به خود اختصاص داده است. در اين راستا، مؤسسات بين المللي و منطقه اي از طريق جرم انگاريهاي متعدد، توجه خاصي را به نظم اقتصادي مبذول نموده اند. ملاحظه اسناد بين المللي نشان مي دهد جرايم اقتصادي با وصف بين المللي رو به افزايش است . اسناد مذكور جرايمي چون پولشويي و فساد را در زمره جرايم بين المللي قرارداده و ازكشورهاي مختلف خواسته شده تا با اين پديده هاي شوم مبارزه كنند . راه غلبه بر اعمال مجرمانه مذكور، وجود عزم بين المللي است كه البته ازطريق الحاق كشور هاي مختلف به عهدنامه هاي مربوط، اين امر ممكن خواهد شد .

تعامل ميان حقوق بين الملل و حقوق سيستمهاي ملي، در قلمرو جرايم اقتصادي نشان مي دهد؛كشورها گرايش فعِال ومثبتي به همكاري با سياست جنايي بين المللي دارند . اسناد بين المللي مرتبط با جرم پولشويي و كنوانسيون انحصاري مبارزه با فساد تا كنون توسط اكثر كشورها پذيرفته شده و در نتيجه به طور رسمي به اسناد مذكور ملحق شده اند. در اين ميان برخي مانند كشور ما صرفاًَ اين اسناد را امضا نموده ولي هنوزمرحله الحاق به اتمام نرسيده است.

طبيعي است؛ در صورت الحاق سياست جنايي ملي، بايد با سياست جنايي بين المللي همسو شود . اين امر مستلزم آن خواهد بود تا موانع حقوقي موجود برطرف و مآلاًَ قوانين جزايي نيز تجديد نظرشوند. در خصوص كشور ما، از موضوعات مهم نياز به تجديد نظرمي توان ق لمرو جرم رشوه را ذكر نمود. در حالي كه قلمرو جرم رشوه منحصر به بخش عمومي است؛ الحاق به كنوانسيون عليه فساد اين امكان را فراهم خواهد نمود تا قلمرو جرم مزبور به بخش خصوصي نيز تسري يابد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری     

 براساس تحقیقات مؤسسه بین المللی «شفافیت» شاخص فساد اقتصادی در مناطق مختلف جهان در حال گسترش است.
بالاترین نمره کشورها از نظر فساد اقتصادی، ۱۰ محاسبه شده است، نمره ایران در فساد اقتصادی ۹/۲ است.هرچند که وضعیت مفاسد اقتصادی در ایران به نسبت سایر کشورهای جهان بسیار مناسب تر است اما به دلایل متعددی این امر به یکی از چالش های مهم نظام در سطح معضلات عمده و کلان کشوری تبدیل شده است. شاید از یک سیستم اسلامی بسیار بیش از این انتظار می رود و نمره ایالات متحده32/1 می باشد.

مفاسد اقتصادی به آن دسته از جرائم علیه تمامیت اموال عمومی و دولتی گفته می شود که باعث ایجاد اختلال در نظام اقتصادی کشور در سطح کلان می گردد و با خارج ساختن امور اقتصادی از مجرای صحیح و سالم خود، منجر به دارا شدن غیرعادلانه و تحصیل ثروت های کلان توسط عده قلیلی از اشخاص یا مقاماتی که به واسطه بهره مندی و بعضاً بهره مندی از قدرت سیاسی یا ارتباط با مقامات سیاسی و نیز با سوء استفاده از منابع اطلاعاتی و سیاسی و اقتصادی و طرق مختلف دیگر دارای امکان و موقعیت تحصیل ثروت نامشروع از اموال عمومی یا دولتی یا از فرصت های غیرقانونی و تبعیض آمیز می باشد.

جرایم اقتصادی در قوانین فعلی کشورها در قوانین زیر احصاء می شود: قانون مجازات اخلال گران نظام اقتصادی کشور، قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی، قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی، مقررات جزایی قانون دیوان محاسبات، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس (مصوب ۷۵)،قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس و واردکنندگان و توزیع کنندگان و مصرف کنندگان اسکناس مجعول، قانون مجازات مرتکبین قاچاق، قانون تعزیرات حکومتی و نهایتاً مواد ۵۸۸ تا ۵۹۷ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۷۵) قوانین احصاء کننده جرایم اقتصادی می باشند.

با نگاهی اجمالی به مفاد قوانین حقوقی به راحتی می توان دریافت که در حال حاضر، برخی مفاسد اقتصادی حاضر نظیر استفاده از رانت های اطلاعاتی و پول شویی و امثالهم با قوانین جزایی موجود قابل تعقیب کیفری نیستند و این امر با توجه به اصل حقوقی «قانونی بودن جرم و مجازات» دست مردان قضا را در برخورد با مفسدان اقتصادی بسته است از این رو به نظر می رسد که قوه مقننه باید هرچه سریع تر با توجه به مقتضیات روز، قوانین جزایی جامعی را برای برخورد با مفسدین اقتصادی در موارد خلأهای قانونی به تصویب برساند.

مقررات قانونی در برخورد با سوءاستفاده و بهره مندی مفسدین اقتصادی، سیاسی و پول شویی و نیز ثروت های نامشروع تحصیل شده در داخل کشور و همچنین انتقال ثروت های نامشروع خود به خارج از کشور و بانک های خاص و حساب های ناشناخته از عوامل ایجاد فساد اقتصادی است که نیازمند وضع قوانین جدید است.

از سوی دیگر کمبود مکانیزم لازم در مورد نظارت قضایی کافی بر عملکرد مراکز اقتصادی کشور توسط سازمان بازرسی کل کشور به عنوان بازوی نظارتی قوه قضاییه و عالی ترین نهاد نظارتی کشور کاملاً مشهود است و همین امر باعث شده تا این تشکیلات عریض و طویل به نهادی تشریفاتی تبدیل شود .
وجود ابهام و نقص و فقدان شفافیت لازم در ضوابط و مقررات نیز بسترسازی مناسبی برای مفاسد اقتصادی ایجاد کرده است که این معضل نیازمند صدور دستورالعمل ها و بخش نامه هایی شفاف ساز در مؤسسات دولتی و بانک ها می باشد.

معضل فوق همچنین در عدم حاکمیت نظم قانونی در سیستم اقتصادی کشور به لحاظ فقدان یا ضعف ممانعت اجراهای برخورد با متخلفین و پایمال کنندگان نظم و مقررات قانونی نیز متبلور شده است. متأسفانه بسیاری از مدیران در حوزه مدیریتی خود فعال مایشاء بوده و یا تخطی از ساحت قانون و عدم ترس از برخورد قضایی، اراده و میل ناصحیح خود را اعمال می کنند.

اگر جرایم اقتصادی را به رفتار مجرمانه ای اطلاق کنیم که موجب اختلال در نظام تولیدی و پولی و ارزی کشور شده ، در قوانین جزایی برای آن مجازات یا اقدام تامینی در نظر گرفته شده است وهدف از جرم انگاری در قلمرو جرایم اقتصادی ، حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشور است . در کتب فقهی جرم تعریف نشده و فقها بجای تعریف فقط آن را طبقه بندی کرده اند . اقتصاد در فرهنگ اسلامی و قران به معنای اعتدال و میانه روی در همه امور به کار رفته است .

درحال حاضر حدود دوهزارعنوان مجرمانه درمجموعه قوانین کیفری که مشمول جرایم اقتصادی می شود، وجود دارد مانند : قاچاق کالا و ارز، پولشویی، احتکار، ربا و رباخواری ، رشا و ارتشاء ، جرایم مالیاتی ، اخلال در نظام تولیدی کشور و....جرایم اقتصادی به لحاظ آثار و تبعات اجتماعی آن عمدتا غیر قابل گذشت محسوب می شوند و برخی دیگر قابل گذشت هستند. به همین دلیل، تعقیب و محاکمه مرتکبان جرایم اقتصادی منوط به طرح شکایت توسط شاکی خصوصی نیست و دادسرا به طور مستقیم مکلف به تعقیب متهم است. از نگاه روانشناسی مرتکبان این نوع ازجرایم واقعا نیازمالی نداشته بلکه از نظر طبقه بندی شخصیتی، افراد زیاده خواهی محسوب می شوند که به نوعی شهوت پول دارند ومی خواهند به هر طریق ممکن به قدرت بالای اقتصادی دست یابند. به عبارتی درتلاشند به بالاترین درجه از قدرت برسند که این رفتار نشات گرفته ازعقده روانی آنهاست. پیرو این موضوع برخی از روانشناسان براین باورند؛ اشخاصی که عقده حقارت دارند،اغلب می خواهند به قدرت خیلی بالایی در زمینه اقتصادی دست یابند تا درنهایت فرمانروایی کنند.اما چون دستیابی به این نوع از قدرت به صورت سالم برایشان میسر نیست ، دست به چنین جرایمی می زنند. نکته قابل تامل اینجاست که تعداد این دست از افراد در دولت فعلی چقدراست که در سال های اخیر دایما اخباری از این دست را از طریق رسانه های مختلف می شنویم ، به طوری که شنیدنشان ، به امریعادی تبدیل شده است

دراین میان آسیب های روانی حاصل از این پدیده بین افراد واذهان عمومی جامعه آنقدر زیاد است که کمتر قابل جبرانند، به طوری که احساس مردم نسبت به رخ دادن چنین جرایمی بی اعتمادی به مسئولان وعدم امنیت کافیست که این موضوع پیامدهای بسیارسنگینی برای جامعه به دنبال دارد. زیرا با شنیدن ارقام بزرگ مورد اختلاس یا جرایم اقتصادی مردم حس می کنند حقشان ضایع شده یا اینکه حرف های مسئولان واقعه بینانه و درست نیست. همچنین از دیگر پیامدهای این موضوع عدم امنیت در جامعه است. درحقیقت عدم امنیتی که درحوزه اقتصادی صورت می گیرد، یعنی نگرانی حاکی از آینده اقتصادی. به عبارت بهترمی توان گفت؛ این بی اعتمادی و نگرانی به آینده اقتصادی در گروهی که به بهبود شرایط و رشد اقتصادی امیدوارند، شکل می گیرد. دراین بین سئوالی که به ذهن خطور می کند، این است که مردم درقبال حق ضایع شده و از دست رفته شان چه باید بکنند ؟

مسلما مردم نمی توانند درمقابل این گونه جرایم کاری انجام بدهند یا به عبارت ساده تر حق خود را بگیرند. بلکه قوه قضایه با پیگیری های مستمرش باید حق ضایع شده مردم را برگرداند. اما حداقل انتظار مردم در برخورد با چنین جرایمی پس از شنیدن این دست اخبار، شفاف سازی موضوع توسط مسئولان امر است بلکه با پیگیری های مستمرشان اعتماد مردم تا حدی برگردد. اما وقتی مسئولان به جای شفاف سازی و دادن اطلاع لازم و کافی ، دایم با هم درگیرهستند، شاید تنها گمان این باشد که خود مسئولان نمی خواهند پرده از این جرایم بردارند.

درمقابل هرچقدر مسئولان به درستی اطلاع رسانی کنند و درمبارزه با این افراد یکدست عمل کنند، مردم از نظر روانی آرام تر می شوند. واقعیت این است که مردم نسبت به این نوع از جرایم ناراحت هستند و نیازمند دریافت پاسخی مناسبند. به طبع اگر مسئولان قول پیگیری بدهد و نشان بدهند که نگران این موضوع هستند، مردم هم متوجه خواهند شد که با کسانی که عاملان فساد اقتصادی هستند، برخورد شده یا می شود. اما کمتر شاهد بودیم که مسئولی ناراحتی اش را حتی با یک عذرخواهی ساده عنوان کند.

از طرفی بارزترین عملی که نشان دهنده پیگیری مسئولان امرنسبت به وقوع چنین جرایمی است ، برگزاری جلسه های علنی پرونده فساد اقتصادی است تا شاید برگزاری این دادگاه ها پیشگیریی باشد برای کسانی که در فکر چنین جرایمی هستند. اگر چه نگرانی حاکی از آینده اقتصادی مردم فراتر از برگزاری این دست از دادگاه هاست. با این وجود در سال های اخیر به جای اینکه شاهد برگزاری دادگاهای علنی و فوری جرایم اقتصادی باشیم ، بیشتر شاهد برگزاری دادگاهای علنی سیاسی هستیم !

بعضی از علمای اسلامی نیز ادعا می كنند كه بانك ها و موسسات اسلامی بیش از حد مقرراتی هستند، زیرا موسسات مزبور از سه دسته از مقررات پیچیده شامل قوانین و مقررات بازرگانی، احكام شرع و مقررات بانك های مركزی كه در چارچوب مقررات بانكها و موسسات اسلامی قرار دارند، تبعیت می كنند. تحت مقررات و قوانین اسلام ، بانك ها و موسسات اسلامی از وارد شدن به معاملات سفته بازی، سوداگری ، فعالیت های ربوی ، فحشا و قمار بازی منع شده اند و نیز از احتكار كالا و خدمات، معاملات قاچاق و مواد مخدر ، رشوه خواری و ارتشاء و فساد نهی شده اند. آنها تنها مجاز به انجام معاملات قانونی هستند، به نحوی كه سود غیر متعارف نداشته باشندو از بسیاری از فعالیت های نا مشروع هم منع شده اند، چرا كه ایجاد پول كثیف ، نتیجه انجام این گونه فعالیت ها ی نامشروع است و این پول ها نیز توسط روشهای زیادی تطهیر می شوند. بدیهی است كه این روش ها از طریق عملیات زیر زمینی انجام می شوند و از دید مقامات ذیصلاح پنهان می مانند. بنابراین، مقررات و قوانین اسلامی براین نكته تاكید می ورزند كه كنترل پولشویی باید از طریق مبارزه اساسی با منابع اصلی و سرچشمه ها صورت گیرد.

هنگامی كه بانك ها و موسسات مالی اسلامی توسط قانون و مقررات كشورهایی كه با آنها تجارت می كنند ، هدایت شوند، آنها نیز مجبورند كه از مقررات ملی پیروی كنند این گونه مقررات نیز به نوبه خود تحت نظارت مراكز بین المللی قرار دارند ودر نتیجه ، مبارزه با پول شویی از طریق اعمال قوانین و مقررات بین المللی صورت می گیرد. لازم به ذكر است كه در این مورد هم یك دستور العمل ۴۰ ماده ای وجود دارد كه توسط اتحادیه بین المللی مبارزه با پول شویی (FATF) به منظور مبارزه با پولشویی در سطح بین المللی میان دولت ها به تصویب رسیده است. نتیجه عملی این رویه هم بسیار قابل توجه بوده، به طوری كه در ایجاد قوانین ملی و انعقاد موافقت نامه های منطقه ای میان كشورها در مبارزه با پولشویی بسیار موثر واقع شده و با پروسه ای كه توسط قوانین اسلامی پذیرفته شده همسو بوده است.

بانك های اسلامی علیرغم عمر كوتاهشان، فعالیت های مختلفی را در قالب بانكداری اسلامی انجام داده انداز قبیل : مرابحه ، مشاركت ، مضاربه ، اجاره به شرط تملیك و..... در هر حال، آنها با چالش های زیادی در رابطه با همگرایی با اقتصاد جهانی مواجه هستند و مجبورند كه در رابطه با ابزارهای جدید سرمایه گذاری و تولید، از خود انعطاف پذیری بالایی نشان دهند.

جنجال سازی پیرامون عدم امنیت کاری برای مدیران توسط برخی افراد تکنوکرات، نیز کمک زیادی به گسترش این حاشیه امن مدیران نالایق کرده است.
از سوی دیگر مقررات قانونی لازم و سیستم اداری کارآمدی در الزام مدیران و مسئولین به ثبت و اعلام صحیح و کامل دارایی خود به قوه قضاییه و نیز ایجاد ابزارهای لازم امکان شناسایی ثروت و اموال آنان در صورت عدم اعلام آن و کتمان میزان ثروت خود، وجود ندارد. در حالی که در بسیاری از کشورهای جهان سیستم بانکی به نحوی تدارک دیده شده که تمامی فعل و انفعالات ریالی و ارزی و اندوخته های مسئولین و نقل و انتقالات مالی آنها به راحتی قابل شناسایی و کشف می باشد.

از دیگر دلایل حقوقی گسترش مفاسد اقتصادی در ایران این است که قوه قضاییه به قوانین متروک یا اصول و قوانینی که در جهت مبارزه با مفاسد اقتصادی به طور ناقص اجرا شده توجهی ندارد. از جمله این قوانین می توان به قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی کشور (مصوب ۱۳۶۳)، اصل ۴۲ قانون اساسی و همچنین قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصاد ی کشور (مصوب ۱۳۶۹) اشاره کرد.

طابق اصل ۱۵۶ قانون اساسی، قوه قضاییه بایستی وظایف خود را در دو بخش پیشگیری و مجازات مجرمین به طور همزمان و به موازات هم انجام دهد. اجرای پروژه های پژوهشی در جهت ریشه یابی علل وقوع جرایم اقتصادی از منظر قضایی و یافتن راهکارهای مناسب برخورد با آنها یکی از مهم ترین وظایف قوه قضاییه در جهت پیشگیری از مفاسد اقتصادی به شمار می آید.

این امر قطعاً به تدریج به تهیه لوایح قانونی مناسب منجر خواهد شد که خلاء مقررات قانونی جزایی را پر خواهد کرد.
بازسازی ساختار قضایی و اداری قوه قضاییه و نیز منابع نیروی انسانی قضایی و اداری و تربیت و تقویت و جذب قضات شجاع و مستقل از دیگر اقدامات زیربنایی است که به ریشه کن کردن مفاسد به طور اعم و مفاسد اقتصادی به طور اخص منجر خواهد شد.
در حال حاضر بازسازی و اصلاح و تقویت ساختار دیوان عدالت اداری و سازمان بازرسی کل کشور به عنوان دو بازوی اصلی قوه قضاییه برای مقابله با فساد اقتصادی نیز بسیار ضروری به نظر می رسد.

طبق قانون اساسي، اقتصاد جمهوري اسلامي ايران بر پايه ضوابط زير، استوار شده است:

1-تأمين نيازهاي اساسي، مسكن، خوراك، پوشاك، بهداشت، درمان، آموزش و پرورش و امكانات لازم، براي تشكيل خانواده براي همه.

2-تأمين شرايط و امكانات كار، براي همه به منظور رسيدن به اشتغال كامل و قراردادن وسايل كار، در اختيار همه كساني كه توانايي كاركردن دارند اما وسايل كار ندارند، در شكل تعاوني از راه دادن وام بدون بهره يا هر راه مشروع ديگر، كه نه به تمركز و تداول ثروت، در دست افراد و گروه هاي ويژه، منتهي شود و نه دولت را به صورت يك كارفرماي بزرگ مطلق درآورد. اين اقدام بايد با رعايت ضرورت هاي حاكم بر برنامه ريزي عمومي اقتصاد كشور، در هر يك از مراحل رشد، صورت گيرد.

3-تنظيم برنامه اقتصادي كشور، به صورتي كه شكل و محتوا و ساعت هاي كار چنان باشد كه هر فرد، علاوه بر تلاش شغلي فرصت و توان كافي براي خودسازي معنوي، سياسي و اجتماعي و شركت فعال در اداره كشور و افزايش مهارت و ابتكار داشته باشد.

4-رعايت آزادي انتخاب شغل و اجبار نكردن افراد به كاري معين و جلوگيري از بهره كشي از كار ديگري.

5-جلوگيري از ضرر رساندن به ديگران و انحصار و احتكار و ربا و ديگر معاملات باطل و حرام

6-جلوگيري از اسراف و تبذير، در همه شئون اقتصادي، اعم از مصرف، سرمايه گذاري، توليد، توزيع و خدمات.

7-استفاده از دانش و فن آوري و تربيت افراد ماهر، به اندازه نياز براي پيشرفت اقتصاد كشور.

8-جلوگيري از سلطه اقتصادي بيگانه، بر اقتصاد كشور.

9- تأكيد بر افزايش توليدات كشاورزي، دامي و صنعتي كه نيازهاي عمومي را تأمين كند و كشور را به خود كفايي برساند و از وابستگي برهاند.

10-بديهي است فراهم ساختن زمينه اين خواست ها مي تواند منتهي به كاهش ارتكاب جرائم شود. مبارزه با فقر و جهل و بيكاري، موجب خوشبختي و رستگاري دنيوي و اخروي شود به طوري كه فلسفه وجودي پيامبران الهي هم برقراري قسط و عدل در روابط افراد باهم و با دولت ها است كه نتيجه اش تأمين خوشبختي و رستگاري دنيوي و اخروي است.

قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، در اصل چهل و چهارم خود، مقرر مي دارد كه نظام اقتصادي ايران بر پايه سه بخش دولتي، تعاوني و خصوصي با برنامه ريزي منظم و درست استوار است.

يكم – بخش دولتي، شامل همه صنايع بزرگ، صنايع مادر، بازرگاني خارجي، معادن بزرگ، بانكداري، بيمه، تأمين نيرو، سدها و شبكه هاي بزرگ آبرساني، راديو و تلويزيون، پست و تلگراف و تلفن، هواپيمايي، كشتيراني، راه و راه آهن و مانند اينها است كه به صورت مالكيت عمومي، در اختيار دولت است.
دوم – بخش تعاوني، شامل شركت ها و موسسه هاي تعاوني، توليد و توزيع است كه در شهر و روستا برطبق ضوابط اسلامي تشكيل مي شود.
سوم – بخش خصوصي، شامل آن قسمت از كشاورزي، دامداري، صنعت، تجارت و خدمات مي شود كه مكمل فعاليت هاي اقتصادي دولتي و تعاوني است.

مالكيت در اين سه بخش تا جايي كه با اصول ديگر اين فصل مطابق باشد و از محدوده قوانين اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادي كشور شود و مايه زيان جامعه نشود، مورد حمايت قانون جمهوري اسلامي ايران است. تفصيل ضوابط و قلمرو و شرايط هر سه بخش را قانون معين مي كند.
در اصل چهل و نهم قانون اساسي ايران آمده است كه دولت موظف است ثروت هاي ناشي از ربا، غصب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار، سو استفاده از موقوفات، سوء استفاده از مقاطعه كاري ها و معاملات دولتي، فروش زمين هاي موات و مباحات اصلي، داير كردن اماكن فساد و موارد نامشروع ديگر را گرفته و به صاحب حق برگرداند و در صورت معلوم نبودن او، به بيت المال بدهد. اين حكم بايد با رسيدگي و تحقيق و ثبوت شرعي به وسيله دولت اجرا شود.

بنابر اصل پنجاهم قانون اساسي ايران، حفاظت محيط زيست كه نسل امروز و نسل هاي بعد بايد در آن زندگي رو به رشدي داشته باشند، وظيفه همگاني است. از اين رو فعاليت هاي اقتصادي و غير آن كه با آلودگي محيط زيست با تخريب غيرقابل جبران آن همراه باشد، ممنوع است.

سياست كيفري شريعت توحيدي كه در مبارزه با اعمال ناپسند و حفظ نظم عمومي و امنيت در جامعه بر پايه عدل مطلق و خير حقيقي، پايه گذاري شده، مبتني بر دو موضوع است:

الف- پيشگيري از ارتكاب گناه از راه هدايت مردم به سوي خدا و آگاهي دادن از روز جزا (معاد) تزكيه نفس و تهذيب باطن، جلب خير، دفع شر و ضرر. همچنين توصيه بر دوري از تجاوز و تعدي افراد به حقوق يكديگر، امر به معروف و نهي از منكر. بنابراين نظام حقوقي اسلام پيش از وقوع جرم پيشگير است.
ب- اعمال كيفر، در جهت اجراي عدالت نفي حالت خطرناك و دفع اشخاص فاسد، تاديب و اصلاح و همچنين ارعاب بزهكار و ديگران است. بنابراين پس از وقوع جرم، سيستم حقوقي كيفري اقتصادي زاجر (زجردهنده) است.

به اين ترتيب مي توان جرم اقتصادي را چنين تعريف كرد كه جرم اقتصادي عبارت است از رفتار مجرمانه و مفسدانه معيشتي كه موجب اخلال در نظام قانوني توليد و عرضه كالا و پول و ارز و سو استفاده از اموال عمومي و خدمات دولتي و مردم مي شود.
رفتار مجرمانه، مستلزم احراز قصد مجرمانه و هر اقدامي است كه معيشت مردم و جامعه و حاكميت را به خطر اندازد.
مهم ترين مصاديق جرائم اقتصادي، عبارتند از جرائم ياد شده در ماده يك قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادي كشور، مصوب 1369 و اصلاحيه آن مصوب 14/10/1384 كه به عنوان تعدادي از جرائم مخل نظام اقتصادي مواردي را احصا كرده است:
-اخلال در نظام پولي يا ارزي كشور.
-اخلال در امر توزيع مايحتاج عمومي.
-اخلال در نظام توليدي كشور.
-قاچاق ميراث فرهنگي و ثروت هاي ملي.
-تشكيل شركت هاي مضاربه اي صوري.
-اخلال در نظام صادراتي كشور.
-تشكيل شركت هاي هرمي.

اهميت هر يك از جرائم در امور اقتصادي و امنيت ملي كشور تا آنجا است كه قانونگذار، هر يك از مديران و مسئولان و بازرسان سازمان ها و اداره ها را ملزم كرده است تا در صورت اطلاع از وقوع چنين جرائمي موضوع را به مسئولان صلاحيتدار اداري و قضايي اطلاع دهد و با امتناع از اطلاع رساني، مرتكب، مستوجب مجازات است.

به همين جهت، در تبصره (2) ماده (1) قانون مجازات اخلال گران در نظام اقتصادي كشور، مصوب 1369 مقرر مي دارد: در اين موارد (جرائم موضوع قانون ياد شده)، مدير يا مديران و بازرسان و به طور كلي مسئول يا مسئولان ذي ربط كه به گونه اي از انجام همه يا بخشي از اقدام هاي ياد شده آگاه شوند مكلف هستند در زمينه جلوگيري از آن، با آگاه ساختن افراد از آن، يا آگاه ساختن افراد يا مقاماتي كه مي توانند از اين اقدام ها جلوگيري كنند، اقدام فوري و موثري انجام دهند و كساني كه از انجام اين تكليف خودداري كنند يا با سكوت خود به تحقق جرم كمك كنند. معاون جرم، محسوب و حسب مورد به مجازات مقرر براي معاون جرم محكوم مي شود.

به علاوه ماده (606) قانون مجازات اسلامي، درباره برخي از جرائم اقتصادي و افساد مالي مانند اختلاس رشا و ارتشا و پولشويي (يا تطهير پول)، جرائم مالياتي و گمركي مقرر مي دارد: هر يك از روسا يا مديران يا مسئولان سازمان ها و موسسه هاي ياد شده در ماده (598) كه از وقوع جرم ارتشا يا اختلاس يا تصرف غيرقانوني يا كلاهبرداري يا به دست آوردن سودي براي خود يا ديگري با تدليس در معاملات دولتي موضوع ماده (599) و ماده (603) قانون مورد بحث در سازمان يا موسسه هاي مورد اداره يا نظارت خود مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحيتدار قضايي يا اداري اعلام نكند، علاوه بر حبس از 6 ماه تا 2 سال به انفصال موقت از شش ماه تا دو سال محكوم خواهد شد.

در قرآن كريم، آيه 25 از سوره الحديد آمده است كه: لقد ارسلنا رسُلنا بالبينات و انزلنا معهم كتاب و الميزان ليقوم الناس بالقسط يعني همانا ما پيامبران خود را با دلايل ومعجزه ها براي مردم فرستاديم و با ايشان كتاب و ترازوي عدالت نازل كرديم تا عدل و قسط در ميان مردم برقرار شود.
وضع قواعد كيفري در دين اسلام، تنها در جهت تامين خير و سعادت و مصلحت و منفعت مردم است. اوامر و نواهي و تحليل و تحريمي كه در دين آمده اند، همگي بر پايه پيشگيري از ارتكاب گناه، جلب خير، دفع شر و ضرر و پرهيز از تجاوز و تعدي افراد به حقوق يكديگر و الزام به رعايت حقوق ديگران با ضمانت اجراي كيفري در صورت سرپيچي از اوامر و نواحي شرع است.

هدف هاي نظام جزايي در جوامع اسلامي متعدد هستند و مهم ترين آنها عبارتند از: اجراي عدالت، پاسداري از حقوق افراد و احترام به آزادي انسان، تامين امنيت و حفظ نظم عمومي، از راه پيشگيري از ارتكاب جرم و در همان حال اعمال كيفر، در صورت تجاوز و تخلف از قواعد و موازين حقوقي و اجتماعي است. پاره اي از اين قوانين عبارتند از:

-هدف سودمندي و ترساندن: با اعمال مجازات بر بزهكاران جامعه اسلامي هشدار مي دهد كه بزهكاران از ادامه فكر ارتكاب جرم منصرف شوند. زيرا حتمي و قاطع بودن مجازات ها در حقوق اسلامي ايجاد هراس مي كند.

قرآن كريم، در آيه 69 از سوره نمل مي فرمايد: (قل سيروا في الارض فانظروا كيف كان عاقبت المجرمين) يعني، اي رسول ما به مدعيان بگو در روي زمين سير كنيد تا بنگريد كه عاقبت كار بزهكاران به كجا كشيد.

هدف تامين عدالت اجتماعي: مجرم به اقتضاي عدالت اجتماعي، قابل مجازات است. به همين جهت هر اندازه جنبه ضداخلاقي جرم و مسئوليت هاي اخلاقي و كيفري مجرم بيشتر باشد، مجازات وي شديدتر است.

-پيشگيري از راه دادن وام قرض الحسنه: ربا در اسلام با ضمانت اجراي سنگين منع شده است. ربا حرام است و رباخوار در بار سوم ارتكاب آن كشته مي شود. قرآن كريم در آيه 275 از سوره بقره مي فرمايد: (و احل الله البيع و حرم الربوا فمن جا?ُ موعظت من ربه فانتهي فله ماسلف و امره الي الله و من عاد فاولئك اصحاب النارهم فيها خالدون) يعني خداوند داد وستد را حلال و ربا را حرام كرده است و هر كس پس از آن كه پند و اندرز كتاب خدا به او رسيد، از اين كار (رباخواري) دست بكشد خدا از گذشته او درگذرد و عاقبت كار او با خداي مهربان است و كساني كه از اين كار دست نكشند، آنان جاودانه در دوزخ خواهند بود. پيشگيري از ربا با تأكيد بر قرض الحسنه است تا مانع از نياز به قرض ربوي شود. (ماده 595 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370)

- پرداخت بدهي وام داران با مجوز مراجع ديني به جاي دادن زكات: يكي از مصرف هاي زكات، پرداخت بدهي وام داران است كه كاري بسيار نيكو و به سود جامعه است. همچنين ممكن است، مراجع ديني اجازه دهند سهمي از حقوق مالي دريافت شده را به جاي بخشيدن به وام داران با رعايت شرايط و گرفتن وثيقه به آنها قرض بدهند تا به اين ترتيب، افراد بيشتري از وام قرض الحسنه براي توسعه كار و معاش خود بتوانند بهره مند شوند. البته بايستي مواظب بود تا از منابع مالي اين كار سو استفاده نشود.

-آسان گيري در امر ازدواج براي پيشگيري از جرائم عفافي: يكي از راه هاي پيشگيري از فساد آسان گيري در ازدواج است كه هدف آن تشكيل خانواده سالم و ايجاد نسل نيكو است.

-انفاق و احسان: يكي از راه هاي پيشگيري از جرائم عليه اموال، مانند: دزدي، رفع نياز مستمندان به وسيله انفاق و احسان است چرا كه خودداري از انفاق و احسان در طول زمان موجب مي شود كه مستمندان عليه اغنيا شورش كنند و اغنيا، به طور غيرمستقيم. موجب هلاكت خويش شوند.
در قرآن كريم سوره بقره آيه 195 آمده است كه: (وانفقوا في سبيل الله و لاتلقوا بايد يكم الي التهلكه و احسنوا ان الله يحب المحسنين) يعني اموال خود را در راه خدا انفاق كنيد، اما نه به حد اسراف و خود را به خطر و بيچارگي نيفكنيد و نيكويي كنيد، زيرا خداوند نيكوكاران را دوست مي دارد.
-امر به معروف و نهي از منكر از وسايل پيشگيري از وقوع جرائم و اصلاح بزهكاران است. بنابر اصل هشتم قانون اساسي، در ايران دعوت به خير و امر به معروف و نهي از منكر وظيفه اي است همگاني و متقابل برعهده مردم نسبت به يكديگر و دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت و حكومت. اين امر به ويژه درباره جرائم اقتصادي مي تواند صدق كند و از كوچكترين تا بزرگترين موارد اقتصادي را در بربگيرد.

تامين شرايط و امكان كار براي همه: يكي از مهمترين راه هاي پيشگيري از وقوع جرم تامين شرايط و امكانات كار، به ويژه در شكل تعاوني، از راه وام بدون بهره يا هر راه مشروع ديگري است. (بند 2 اصل 43 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران

دايره شمول گناه مستلزم كيفر و عقوبت در دين اسلام، بسيار گسترده تر از رفتارهايي است كه قوانين جرم مي دانند. بنابراين سياست كيفري، دراين باره با پيشگيري از ارتكاب جرم همراه است. در شريعت اسلام، وجود دو كيفر دنيوي و اخروي براي مومن، جنبه پيشگيري از ارتكاب جرم و گناه دارد.
جرم اقتصادي از جرائم بسيار مهم است زيرا هم مي تواند آسيب هاي فردي فراوان و هم آسيب هاي اجتماعي فراوان وارد كند. جرائم اقتصادي مي توانند مردم را نسبت به هم و نسبت به حكومت بدگمان كنند و اين موجب ويراني پايه هاي اعتماد در جامعه مي شود كه گاهي جبران آن بسيار مشكل و حتي غيرممكن است.
نكته بسيار مهم ديگر، موضوع ايجاد اختلاف طبقاتي و گسترش فقر، براثر جرايم اقتصادي است كه اگر اين گونه جرائم بي كيفر بمانند، جو نااميدي در مردم ايجاد مي شود و ارزش كار و تلاش در جامعه كمرنگ مي شود كه خود اين براي جامعه بسيار زيان بار است. بنابراين تا جاي ممكن بايد زمينه هاي وقوع جرائم اقتصادي را از ميان برداشت و با نظارت دقيق تر و مطابق دانش روز از وقوع جرايم اقتصادي پيشگيري كرد و هم با حتمي بودن و قاطع بودن كيفر جرائم اقتصادي كه البته لزوما به معناي شدت كيفر، نيست اعتماد مردم را براي كار و تلاش بيشتر و ساختن كشور جلب كرد.

اصلاح ساختار قوه قضاییه از فساد درونی نیروهای انسانی اعم از قضایی و اداری از طریق واکسینه کردن آنها، در مقابل ارتشاء با بهبود وضعیت حقوقی و معیشتی آنها و همچنین تأمین امنیت شغلی و حیثیتی قضات و پرهیز از تعرض مسئولان به آنها در ارتباط با تصمیمات قضایی که توسط آنها اتخاذ می شود نیز می تواند به عنوان دستورات درون سازمانی به تقویت قوه قضاییه در مبارزه با غول مبارزه با فساد اقتصادی کمک کند.
اما در مقابل راهکارهای فوق که به عنوان موارد پیشگیری برشمرده شد راهکارهایی نیز وجود دارند که جنبه درمانی دارند.

برخورد قضایی قاطع با مجرمین اولین و مهم ترین راهکار این بخش است که دستگاه قضا باید با قاطعیت آن را دنبال کند. در زمینه بازنگری در قوانین کیفری در ارتباط با برخورد قانونی با جرایم مفاسد اقتصادی به نظر می رسد کمبود قانون جزایی نقش اساسی ندارد بلکه با قوانین جزایی موجود هم امکان برخورد قضایی فراهم است ولی ضعف در اجرا از ناحیه برخی قضات وجود دارد. تشکیل دادگاه های ویژه مبارزه با مفاسد اقتصادی و همچنین تقویت و تحکیم شأن قضات و کارمندان قوه قضاییه از حیث مادی و معنوی به منظور دست یابی بر قابلیت و توانایی بیشتر این قوه در برخورد با این مفاسد از دیگر راهکارهای عملی در این راستا می باشد.

توسعه همکاری واحدهای حراست مراکز اقتصادی و مؤسسات بانکی

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 3
موضوع : | بازدید : 3
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 1:33 توسط مدیر سایت پایان نامه

پایان نامه حقوق حاکم بر شناسایی و اجرای آرای داوری تجاری خارجی و بین المللی در ایران

 در اجرای رای داوری در ایران، با دو قانون اصلی «قانون داوری تجاری بین المللی ایران» و «کنوانسیون 1958 نیویورک» مواجه هستیم. در این فصل قبل از آشنایی با تاریخچه و شکل گیری هر کدام از این قوانین، ضروری است تا از مفاهیم اولیه در ورودی هر بحث تعاریف و توضیحاتی جهت روشن شدن موضوع ارائه شود. در مجموع تمام مباحث این فصل مقدمه­ای است برای موانع اجرای آرای داوری تجاری در ایران که در دو فصل بعدی مورد بررسی قرار می­گیرد.

بخش اول- مفاهیم و معیار تشخیص آرای داخلی و آرای خارجی

باعنایت به اینکه قوانین حاکم، تمامی شرایط و موانع در رسیدگی و اجرای آرای داوری در حیطه داخلی و خارجی با هم متفاوت هستند، در این بخش به مفاهیم آرای داخلی و خارجی و معیار تشخیص آن ها می­پردازیم.

گفتار اول- مفهوم آرای داخلی و خارجی

تشخیص آرای داخلی و خارجی داوری یکی از امور بسیار مهم در روند کار اجرای آرای داوری به شمار می­رود. اهمیت آن به این جهت بسیار پررنگ است که این امر دارای فوائد و آثار عملی زیادی است؛

1- وقتی صحبت از اجرای رای می­شود، به تبع با قوانین اجرایی خاص کشورها مواجه می­شویم، و به طور معمول اکثر کشورها برای آرای داخلی صادره قوانین خاصی پیش­بینی کرده­اند. این قوانین نسبتاً سخت­گیرانه و گستره­ی نظارتی وسیع­تری به نسبت قوانین اجرای آرای خارجی دارند. قوانین داخلی کشورها در بحث مسایل شکلی و مسایل ماهوی گاهی خواستار حداکثر سخت گیری شده­اند و قوانین را بصورت آمره بیان کرده­اند. (mayer, 1992,  498)

2-اساساً تولد اسناد بین­المللی، به ویژه اسنادی که خاص امور اجرایی است سعی در اجرای آسان­تر آرا داشته­اند. زیرا اجرای رأی داخلی از هر جهت تابع قوانین ملی هستند و روابط بین المللی که دست­خوش فرهنگ­ها و ملل گوناگون است برای تداوم و گسترش نیاز به حمایت و قوانین سهل­تری دارند تا روابط داخلی کشورها. از این رو این اسناد قلمرو اعمال خود را منحصر به آرای داوری خارجی کرده­اند. از جمله کنواسیون نیویورک 1958 در ماده­ی یک، کنوانسیون ژنو 1927 در ماده­ی یک و قانون نمونه آنسیترال در ماده­ی یک قسمت ب، به آن اشاره دارد. (cheng, 1990, 745)

3- نکته­ی مهم دیگری، که موجب تمایز این دو دسته آرا از هم می­شود، عدم امکان طرح دعوا یا ابطال آرا خارجی بر خلاف آرا داخلی است. قاضی رسیدگی­کننده به درخواست ابطال رای، اگر اعتراض را وارد دانست باید حکم به بی­اعتباری ر­أی داور بدهد و نمی­تواند وارد رسیدگی شود و رأی ماهوی صادر کند. رسیدگی به دعوای ابطال رأی در صلاحیت دادگاه­های کشوری است که رأی در آنجا صادر شده است.     (van den, 1986, 199)

قاضی رسیدگی­کننده­ی به اعتراض در مقام تجدیدنظر نسبت به رای داوری نیست. بنابراین قاضی می­تواند فقط رای داوری خارجی را اجرا کند یا از اجرای آن خودداری ورزد. این خصوصیت یکی از مهم­ترین ویژگی­های اجرای حکم داوری است.

گفتار دوم- معیار تشخیص رای داخلی از خارجی

همانطور که در گفتار قبلی اشاره شد، برای اجرای هر رأی داوری قبل از هر چیز باید قانون حاکم بر اجرای آن رأی را بیابیم و این امر محقق نمی­شود مگر با در نظر گرفتن ملاک­های خارجی یا داخلی بودن یک رأی؛ قانون داوری هر کشوری ملاک تمیز رأی داخلی از خارجی است. در فرضی که همه ی عناصر یک رأی داوری تحت حاکمیت سیاسی یک کشور باشد، تشخیص داخلی بودن آن بسیار ساده است. اما در فرضی که همه­ی عوامل یک رأی مربوط به یک حاکمیت سیاسی و صلاحیت قضایی نیست تعیین تابعیت رأی کار آسانی نخواهد بود. عواملی از قبیل: محل برگزاری داوری، تابعیت طرفین دعوا و در نهایت تعیین قانون حاکم.

دادگاه محل درخواست اجرای رأی در هر کشوری که باشد، در اولین اقدام به قانون مقر خود مراجعه می­کند. در این شرایط برای اجرای آرا داوری در هر کشور و مواجه شدن با قوانین آن­ها با شکل­های متعددی از قوانین و معیارها روبرو خواهیم بود و شاید همین گونه­گونی در راه حل­ها موجب شده است تا کنوانسیون­های بین­المللی متعددی برای یکنواخت­سازی قوانین همه­ی کشورها، ارائه شود. چندین معیار را کنوانسیون­های بین­المللی برای تعیین وصف رأی در نظام­های حقوقی ملی مد نظر قرار داده اند، که مهم­ترین آن­ها را بررسی می کنیم.

1- معیار جغرافیایی

با بررسی کنوانسیون­ها­ی بین­المللی مختلف، که در نظام­های حقوق ملی پذیرفته شده است به این نکته دست می­یابیم که، معیار جغرافیایی از پذیرش زیادی در میان کشورها برخوردار است. به طور مثال ماده­ی یک کنوانسیون نیویورک که از شناسایی و اجرای رأی در سرزمینی غیر از محل صدور رأی صحبت می­کند. ماده­ی یک کنوانسیون ژنو 1927 و همچنین بند 4 از ماده ی 31 قانون نمونه آنسیترال. با وجود این مقبولیت، در عمل با این مشکل مواجه می­شویم که تعیین محل صدور رأی به راحتی ممکن نیست. در داوری­ها عوامل زیادی هستند که موضوع معیار جغرافیایی را تحت­الشعاع خود قرار می­دهند و موضوع داوری را به چندین کشور مربوط می­کند. عواملی چون محل اقامت طرفین، داوران و یا حتی برگزاری جلسات داوری در چندین کشور؛ ارسال لوایح به محل سکونت این افراد که ممکن است مکانی غیر از محل داوری باشد و در نهایت محل صدور رأی و امضای یک رأی که بنا به شرایط ممکن است در محل­های مختلفی صورت بگیرد؛ بدین جهت معیار جغرافیایی مورد انتقاداتی قرار گرفته­است و عده­ای این معیار را نارسا و بدون کارایی دانسته اند؛ منتقدین این معیار بر این باورند که این ایده، معیار جغرافیایی، در حد یک فرضیه است و جهات عملی آن بدون کارایی است. در صورتیکه محل صدور رأی یا برگزاری جلسات داوری در کشوری باشد، با در نظر گرفتن معیار جغرافیایی، رای را باید به این کشور منسوب دانست و در صورت اعتراض به رأی و اجرای اجباری یا پژوهش­خواهی این ر­أی را در کشور مزبور باید داخلی تلقی کرد؛ حال آنکه اقامت یا تابعیت طرفین دعوی یا از همه مهمتر موضوع اصلی خود اختلاف ارتباطی با آن کشور ندارد (لالیو، 1371-1372، 320؛ جنیدی، 1375، 41)

عد­ه­ای نیز معیار جغرافیایی را با در نظر گرفتن قانون حاکم بر داوری یا صلاحیت دادگاه­های داخلی برای صدور رأی می­سنجند. به این صورت که اگر قانون داخلی یک کشور حاکم بر داوری باشد و یا اینکه علی­رغم صدور رأی در خارج و به موجب قانون خارجی باشد اما رسیدگی به آن دعوا در صلاحیت دادگاه­های یک کشور باشد، باز هم این رأی داخلی محسوب می­شود. به نظر می­رسد در انواع این تفاسیر اصل معیار جغرافیایی کاملاً در حاشیه قرار می­گیرد و نگارنده بر این نظر است که دو معیار قانون حاکم و صلاحیت دادگاه­های داخلی یک کشور استثنایی بر اصل سرزمینی بودن نیست بلکه با وجود تاکید کنوانسیون­های بین­المللی این اصل «معیار جغرافیایی» است که (فرع) استثنای قانون حاکم و صلاحیت داخلی دادگاه­ها قرار می­گیرد. (David, R., 1982, 504)

به نوعی می­توان گفت این نوع تفسیر شاید به دلیل برداشت اشتباه از مفهوم محل داوری است که باید بین مفهوم محل داوری به معنای فیزیکی ومفهوم آن به معنای حقوقی، فرق قائل شد. پیدایش بسیاری از قوانین از عرف و رویه رایج بین مردم است. معیار محل داوری نیز از جمله همین رویه­ی رایج در داوری­ها بوده که در بیشتر اسناد بین­المللی داوری مورد توجه قرار گرفته است. بنابراین با انتخاب این معیار از سوی مخاطبین این امر، تفسیر غیرعملی و بدون کاربرد بودن این معیار از سوی عده­ای جای تعجب دارد. چرا که در مفهوم حقوقی، این محل به هیچ وجه ضرورتاً همان محل یا محل تشکیل جلسات یا محل سکونت طرفین یا داوران نیست.

بلکه منظور محلی است که در قراردادهای داوری یا صورت جلسات رسیدگی داوری به آن اشاره می­شود و «کمتر در عمل با این مورد مواجه می شویم که محل داوری به طریقی در یکی از اسناد مربوط به صورت جلسات داوری مشخص نشده باشد». (F.a Mann, 1985, 108) انتخاب این محل ،حتی در صورت سکوت طرفین به صورت عرفی و یا با اراده­ی طرفین به عهده­ی نهاد­های داوری و یا خود داوران سپرده می­شود. تعیین این محل، معمولاً همراه با تاریخ صدور رأی و امضای داوران نوشته می­شود. (Van Den, 1981, 201)

محل صدور یا مقر داوری علی­الا صول در رأی داوری ذکر می­شود. با این وجود در صورتی که محل درج شده در رأی با مفاد قرارداد داوری که ناشی از اراده­ی مستقیم طرفین است، منافات داشته باشد، طبیعی است که با توجه به اصل حاکمیت اراده، مفاد اراده­ی طرفین ارجحیت داشته باشد. اختلاف بر سر محل صدور رأی بسیار نادر است. برای نمونه، در 258 تصمیم که در سالنامه­ی داوری تا سال 1986 گزارش شده است حتی یک مورد مساله بر سر محل صدور دیده نمی­شود. (جنیدی، 1375، 42)

2- معیار قانون حاکم

در این معیار نیز دو نظریه وجود دارد به این صورت که عده­ای معتقدند آنچه ملاک تشخیص برای داخلی یا خارجی بودن یک رأی می­شود، قانون حاکم بر آن دادرسی است. برخی نیز به ملاک آیین دادرسی حاکم بر یک رأی داوری معتقد هستند. هر چند این دو مفهوم متفاوت از هم هستند، اما در عمل امکان انتخاب یکی بدون در نظر گرفتن دیگری تقریباً ممکن نیست. مثلاً اگر برای صدور یک رأی قانون آیین­دادرسی یا قانون حاکم بر جلسات داوری، کشور «الف» اعمال شود، حتی اگر محل برگزاری جلسات در کشور «ب» هم باشد باز این رأی تحت تابعیت کشور «الف» قرار می­گیرد. با در نظر گرفتن این معیار، داوری در محل برگزاری خود غیر داخلی تلقی می­شود.

سرچشمه­ی این معیار، توافق (اراده ی صریح ) طرفین است که به آیین­دادرسی یا قانون کشوری غیر محل برگزاری جلسات داوری صلاحیت می­دهد. در ایران هر دو سند بین­المللی پذیرفته شده، قانون داوری تجاری بین­المللی 1376 و کنوانسیون نیویورک 1958، معیار جغرافیایی (ضابطه ی سرزمینی) را مدنظر قرار داده­اند. اما در این میان کنوانسیون اروپایی 1961، کنوانسیون پاناما 1975 و کنوانسیون نیویورک 1958معیار آیین­دادرسی را نیز در کنار معیار جغرافیایی پذیرفته­اند.

هر چند در عبارات کنوانسیون نیویورک در ابتدای بند یک از ماده­ی یک به صراحت به قلمرو دولت محل درخواست اجرا (معیار جغرافیایی) اشاره می کند، اما درماده­ی همین بند از ماده به احکام داوری اشاره می­کند که در کشور محل تقاضای اجرا، داخلی محسوب نمی­شود (معیار قانون حاکم). با بررسی متن پیش­نویس کنواسیون، در می­یابیم که در ابتدا فقط معیار جغرافیایی در این بند وجود داشت. اما با اعتراض بعضی از کشورها[1] قسمت دوم این بند نیز به متن اصلی اضافه شد.

در میان معترضین نماینده­ی کشور فرانسه، محل صدور رأی را یک معیار تصادفی و غیر واقعی می خواند که بر حسب ضرورت برای مسایلی چون مکاتبات و محل­های قابل دسترس برای طرفین و داوران انتخاب می­شود و صرفاً جنبه­ی فرعی و ثانوی دارد. بدین صورت تغییراتی در متن نهایی کنوانسیون نیویورک پدیدار شد. علاوه بر مطرح شدن معیار قانون حاکم در بند اول از ماده­ی یک، درقسمت «ه» از بند اول ماده­ی پنج نیز معیار قانون حاکم به متن اصلی اضافه شد. در این بند نهایتاً عبارت «در کشور محل صدور» که در متن اولیه آمده بود به عبارت «در کشوری که در آن یا تحت قانون آن» رأی صادر شده باشد، تبدیل شد.

این دو معیار هرگز به صورت اجماعی در نیامد و همواره بین حقوقدانان محل تامل است؛ چرا که عده­ایی معیار قانون حاکم را محل حاکمیت محلی می­دانند و شاید به همین دلیل هم کنوانسیون ژنو 1927 تنها معیار محل داوری را مدنظر قرار داده و صحبت از ابطال رأی در کشور محل صدور نموده است. در حالیکه کنوانسیون نیویورک هر دو معیار را مورد پذیرش قرار داد. (Mayer, 1995, 44)

بخش دوم- شناسایی و اجرای رای داوری

شاید یکی از مهم ترین و حساس ترین بخش از روند یک داوری مقوله ی اجرای رای داوری است. چرا که اگر طرفین اطمینان به این موضوع نداشته باشند که پس از خاتمه ی رسیدگی و صدور رای داوری می توانند آن را اجرا کنند، رسیدگی داوری صرفاً یک روند طاقت فرسا و بیهوده خواهد بود. به بیان دیگر چنانچه طرفین قبل از پروسه ی داوری یا در حین آن از اجرای رای داوری حتی در صورت عدم اجرای اختیاری توسط محکوم علیه پرونده اطمینان نداشته باشند، هرگز به روند این رسیدگی تمایل نخواهند داشت؛ وجود رایی بدون توانایی اجرای اجباری صرفاً یک برگه ی ظاهری است و اگر چه برای به دست آوردن آن زحماتی هم کشیده باشند، امکان باالفعل در آمدن آن نیست.

از جهتی طرق موثر و آسان برای اجرای رای داوری یا ضمانت اجراهای مناسب برای آن نه تنها موجب گرایش به نهاد داوری می شود، بلکه در بسیاری موارد موجب اجرای اختیاری رای از طرف محکوم علیه رای داوری هم می شود. با توجه به مطالب گفته شده به نقش مهم اجرای رای داوری و اهمیتی که در صحنه ی بین المللی دارد پی می بریم. خصوصاً در مورد شناسایی آرای داوری خارجی که در کشور غیر محل صدور رای باید اجرا شود و دادگاه های ملی (داخلی) باید آن را مورد شناسایی قرار بدهند و حتی در مواردی طرف ناموفق را مجبور به اجرای رای داوری و اطاعت از رای نمایند.

اجرای رای در کشوری که مقر داوری در آن هست و تحت قوانین آن صورت گرفته از پیچیدگی خاصی برخوردار نیست چرا که اگر دولتی اجازه ی رسیدگی و روند داوری را در کشور خود بدهد طبیعی است که اجازه ی شناسایی و اجرای آن را هم می دهد. اما از آنجاییکه دولتها معمولا علاقه ای به اجرای تصمیمات غیر داخلی یا به عبارتی دیگر تصمیمات حاکمیتهای دیگر را ندارند،اجرای یک رای داوری خارجی اگر از پشتیبانی قانونی قوی ای بهره مند نباشد خیلی سخت و در مواردی غیر ممکن خواهد بود.

دولتها اجرای تصمیمات داخلی خود را ناشی از حاکمیت می دانند و به طور قطع نمی خواهند ابزارهای حاکمیتی خود را برای حمایت از جریان رسیدگی غیر عادلانه به کار گیرند. همچنین دولتها بسیار تاکید دارند که چهارچوب های ماهوی خاصی در قلمروشان حفظ و رعایت شود. به طور مثال در مورد اجرای آرایی که با اصول اساسی اخلاقی و فرهنگی، اجتماعی در کشورشان منطبق نباشد یا آرایی که در پی قراردادهای نامشروع باشد، امتناع می کنند.

اما این که این معیار ها و اصول از کشوری به کشور دیگر کاملا متفاوت است، طرفین یک قرارداد را پیش از هر چیز به این فکر می اندازد که در مورد انتخاب محل داوری کاملا دقت کنند و محل و مکانی را در نظر بگیرند که حتی الامکان طرف مقابل در آنجا اموالی داشته باشد و دادگاه های آن کشور برای اجرای رای داوری مشکل خاصی نداشته باشند. با توجه به اهمیت موضوع به شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رای می پردازیم:

گفتار اول- شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رای داوری

شناسایی و اجرای رای روندی است که محکوم له به واسطه ی آن اقدامات رای داوری را از طریق اجرا، آثار و فایده می بخشد. در کنوانسیون نیویورک 1958 که اصول اجرا و شناسایی را مورد بررسی قرار داده، برای شناسایی اصطلاح «Recognition» و برای اجرا اصطلاح «Enforcement» را به کار برده است. بین اجرا و شناسایی رای داوری خارجی در کشوری که داوری در آن جا صورت گرفته وجه تمایز مهمی با رای داوری خارجی که از جای دیگر به این کشور آورده می شود، وجود دارد.

در مورد اولی اقدامات ساده تری صورت می گیرد حتی با وجود اینکه مربوط به یک پرونده ی بین المللی هم باشد و به تبع آن یک رای بین المللی تلقی می شود. اما در مورد دومی که یک رای داوری بین المللی صادره از یک کشور خارجی است رویه اجرا کمی پیچیده می شود. اجرای آرای داوری خارجی محتاج شناسایی است که مقدمه ی دستور اجرا (اجراییه) است.

در حقوق ایران تا پیش از پیوستن به کنوانسیون نیویورک 1958 در زمینه ی شناسایی آرای داوری خارجی قانون یا آیین نامه ی خاصی وجود نداشت. از لحاظ حقوقی منظور از شناسایی رای داوری خارجی آن است که دادگاه مرجوع الیه که از او درخواست اجرای رای شده است قبل از صدور اجراییه، رای خارجی را همانند و هم طراز رای داخلی بداند و احراز کند. این رای یک رای قطعی و لازم الاجرا است و استحقاق اجرا را دارد. به همین دلیل شناسایی و اجرا را دو عمل قضایی متوالی اما متفاوت می دانند. پس از این تایید و شناسایی است که رای قابلیت اجرا را پیدا می کند؛ و در این حالت دادگاه برای اجرای رای داوری خارجی هم مانند یک رای داخلی باید احراز کند. این رای خالی از خلل بوده و آمادگی اجرا را دارد؛ حتی اگر پس از این شناسایی، درخواست اجراییه برای آن صادر نشود.

شناسایی و اجرا دو مفهوم متفاوت از یکدیگر هستند. منظور از شناسایی رای، این که به رایی صادره از کشور غیر محل اجرا (رایی که در کشور خارجی محسوب می شود) ارزشی برابر با حکم صادره از دادگاه های محل درخواست اجرا داده شود. اما منظور از اجرای رای، بیشتر یک مفهوم عملی است. بدین صورت که متعهد نمودن محکوم علیه رای داوری به اجرای مفاد آن است. (Van Den, 1981, 244) به دیگر بیان مهمترین هدف از شناسایی رای این که محکوم علیه رای داوری از تحصیل حکم معارض دیگر نسبت به همان دعوا به هر نحوی منع گردد. (نصیری، 1350-1351، 16)

بنابراین در حقیقت شناسایی، عامل بازدارنده یا تلاشی است تا از طرح مجدد تصمیم اتخاذ شده در رای داوری در یک رسیدگی جدید (رسیدگی دیگری) جلوگیری شود. در مقابل، اجرا اقدامی است که محکوم علیه از رای را، ملزم به اجرای رایی می کند که خود حاضر به اجرای اختیاری آن نیست. (Redfern & Hunter,1991,449)

برخی نیز شناسایی را یک وسیله ی دفاعی دانسته اند؛مواقعی که موضوعی در دادرسی داوری از دادگاه درخواست شود و عنوان شود که این یک دعوای جدید برای رسیدگی است به صورتی که دادگاه دوباره محتوای داوری را بررسی ماهیتی کند در این حالت بحث شناسایی رای داوری مطرح می شود. (امیرمعزی، 1388، 550) در این شرایط محکوم له رای داوری به طرف مقابل اعتراض خواهد کرد چرا که محتوای این اختلاف میان همان اصحاب دعوا در مرجع مرضی الطرفین رسیدگی و تصمیم گیری شده است.پس با مراجعه به دادگاه مربوطه برای امر اثبات رای داوری،اجرا و اعتبار آن رای را تقاضا می کند؛ در این صورت رای داوری به حیات این دادرسی جدید در دادگاه خاتمه می دهد.

چراکه رای داوری از اعتبار امر مختوم برخوردار است. رسیدگی همان موضوع ها میان همان اصحاب دعوا و با سبب یکسان پذیرفته نیست.به بیان عینی، شناسایی اثر ساده ی اعتبار مختوم بها[2] برای رای داوری است که احتیاج به طی آیین رسیدگی مربوط به تحصیل دستور اجرا را دارد. این روند برای طی کردن دستور اجرا حتی درموارد مربوط به شناسایی صرف مانع مهمی برسر راه گردش آزاد آرای داوری در دنیای تجارت ایجاد می کند. (Giardina, 1998, 13-14)

به اعتقاد برخی مفسرین حقوقی نیز این تفکیک شناسایی از اجرا بر خلاف جنبه ی نظری از لحاظ عملی دارای فایده و اثری نیست. چراکه غایت اصلی از رای داوری اجرای مفاد آن و رسیدن به محکوم به است به همین دلیل هم اکثریت زیادی از درخواست ها ناظر به اجرای رای داوری است. اجرای رای مستلزم شناسایی است و چنانچه رایی شناسایی نشود به اجرا هم نمیرسد. می توان گفت اجرا مرحله ای بالاتر از شناسایی است. هر دادگاهی وقتی درخواست اجرا را می پذیرد که اعتبارو الزامی شدن آن را پیشتر، پذیرفته باشد.

از جهت دیگر بیشتر آرای داوری خارجی تحت قانون کنوانسیون ها و مقررات بین المللی صادر شده اند و در این اسناد به نوعی نظام واحدی را برای هر دو درخواست شناسایی و اجرا مقرر کرده اند.

در واقع تفکیک شناسایی از اجرا تفاوتی است که نسبت به احکام دادگاهای خارجی اعمال می شده و به وحدت ملاک نسبت به آرای داوری هم اعمال می گردد. در متون این قوانین در زمینه داوری و متون سنتی از شناسایی و اجرای رای با هم یاد می کنند. در این متون از لحاظ کلامی و لفظی بین شناسایی و اجرا تمیز قائل می شوند اما نظام واحدی را برای هر دو مقرر می دارند. (جنیدی، 1387، 91-90)

در اکثر تصمیمات دادگاه ها درخواست شناسایی رای داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک گزارش نشده است. اصطلاح شناسایی در کنوانسیون نیویورک بیشتر حالت یک شرط مرسوم وکلیشه ای clause de style) ) را دارد چنان که در کنوانسیون ژنو 1927 نیز این اصطلاح به کار برده شده و صرفا به شکل گفتار سنتی و بدون اینکه در عمل هرگز اعمال شده باشد. (Van Den & Albert, 1981, 244)

لازم به ذکر است، همان شرایطی که برای اجرای رای در مواد چهار تا شش کنوانسیون نیویورک وضع شده است نسبت به شناسایی رای نیز قابل اعمال است. (Van Den & Albert, 1981, 244) اما در شرایطی تفکیک شناسایی از اجرای رای داوری خارجی در کنوانسیون ها و اسناد بین المللی فایده­ی عملی می داشت که احراز امر مختوم در کشور های متعاهد به طور قهری و خود به خود پذیرفته می شد و هدف از آیین رسیدگی مطروحه در دادگاه ها تحصیل اجرای اجباری آرا داوری و حل اختلاف مربوط به اجرای آن بود. در این میان تنها کنوانسیون واشنگتن به تفکیک عملی شناسایی از اجرای آرا داوری پرداخته است و با این وصف جالب است بدانیم بسیاری از مفسرین همین ویژگی را یکی از نقاط ضعف این کنوانسیون می دانند. (Toope, 1990, 102)

گاهی نیز احتمال آن می رود که موضوعات مطرح شده در دعوای اخیر گسترده تر از موضوعاتی باشد که در رای داوری به آن رسیدگی شده است. در این صورت نیز به آن دسته از موضوع های مشترک که قبلا مطرح شده است به اعتبار امر مختوم و قاعده ی امر قضاوت شده نگاه می شود و طرح مجدد آن ممنوع می باشد. اما نسبت به آن دسته از موضوعات که رسیدگی نشده است و در واقع در رای داوری تصمیمی نسبت به آن موضوع وجود ندارد دادگاه صلاحیت رسیدگی دارد.

در هر حال ادعاهایی که بررسی ماهوی شده اند و هیات داوری آن را رد کرده باشد از اعتبار امر مختوم و قضاوت شده بر خوردار است. به نظر میرسد در اکثر رسیدگی های قضایی مراد اصلی از شناسایی، اجرای پس از آن است و برای شناسایی بر طبق رویه ی معمول نظام حقوقی جداگانه ای وجود ندارد. چرا که اجرای اختیاری از طرف محکوم علیه رای، مسایل حقوقی ویژه ای را مطرح نمی سازد.

گفتار دوم- تفکیک شناسایی از اجرای رای داوری

دو اصطلاح شناسایی و اجرا، معمولاً با هم مطرح می شود و این تصور پیش می آید که این دو واژه ی مستقل به نوعی به یکدیگر متصل هستند اما در حقیقت این دو واژه ی مستقل از یکدیگرند و حالتی قابل تصور است که رای داوری شناسایی شود ولی اجرا نگردد. می توان گفت ، وجود شناسایی متضمن اجرا نیست. اما اگر رایی به اجرا برسد حتما شناسایی هم شده است. به همین جهت لازم است تا تفکیک این دو اصطلاح از هم را بشناسیم.

اکثر کنوانسیون های بین المللی که تا به حال در این زمینه به تصویب رسیده اند به شناسایی و اجراهردو واژه اشاره کرده اند. در بند اول از ماده ی یک کنوانسیون نیویورک 1958 آمده است: «این کنوانسیون نسبت به شناسایی و اجرای آرای صادره در سرزمین کشوری غیر از کشور محل در خواست شناسایی و اجرا اعمال می شود.» یا در کنوانسیون ژنو 1927 آمده است:

«در قلمرو دول معظم متعاهدی که این کنوانسیون اعمال می شود، رای داوری صادره متعاقب موافقتنامه ناظر به اختلافات موجود یا آتی ... مشمول پروتکل ژنو... الزام آور شناخته شده و اجرا خواهد گردید.»

برخی از مفسرین به کار بردن واژه ی «یا» بین دو اصطلاح شناسایی، اجرا در متن کنوانسیون ژنو را ناظر بر تفکیک این دو اصطلاح از هم دانسته اند. در ادامه، توجه به این نکته ،جای تردیدی برای این تفکیک وجود ندارد. (Rubino-Sammartano, 1990, 483) باز در ماده ی سه از کنوانسیون نیویورک هم مقرر شده ست:

«هر کشور متعاهد باید آرای داوری را الزام آور بشناسد...» و در جا به جای کنوانسیون نیویورک که یکی از مهم ترین اسناد اجرای آرا داوری است مفهوم شناسایی در کنار اجرا ذکر شده است. بند یک از ماده ی چهار، بند یک و دوم از ماده ی پنج، بند سوم از ماده ی یک ... از جمله ی موادی هستند که هر دوی این اصطلاحات شناسایی و اجرا در کنار هم به کار رفته است. شاید تنها مورد استثناء در کنوانسیون نیویورک را بتوان در ماده ی شش مشاهده کرد که بر اساس متن فقط تصمیم به اجرای رای (و نه تصمیم به شناسایی رای) در صورت در جریان بودن درخواست تعلیق یا ابطال آن در کشور مبداء قابل توقیف است. بدین صورت در دیگر موارد با مساله شناسایی و اجرا به طور یکسان رفتار شده است. (Van Den & Albert, 1981, 243) در صدر ماده ی سه که پیشتر هم به آن اشاره شد به تعهد هر کشور برای شناسایی رای داوری اشاره می کند و اعلام می دارد که هر دولت متعاهد باید رایی را که مشمول کنوانسیون است را الزام آور بشناسد.

در میان اسناد بین المللی مربوط به اجرای آرای داوری ،کنوانسیون واشنگتن 1965 که راجع به حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر است متذکر می شود که رای صادره از کشورهای متعاهد دیگر را، مانند حکم نهایی آرا دادگاه های کشور خود بپذیرد و همانگونه با احکام خارجی رفتار نماید و آن را الزامی بشناسد. شاید هم به همین دلیل است که مفسرین حقوقی براین اعتقاد هستند که کنوانسیون واشنگتن 1965 در جهت تمیز شناسایی به عنوان یک امر قهری از اجرا (که قهری نیست) در زمینه آرای داوری مرکز حل اختلافات سرمایه گذاری حرکت موثری کرده است. (Giardina, 1998, 14-15) در واقع این مفسرین بر این نظر هستند که، شناسایی رای در این متن در ماده ی 54 بند یک به دست می آید و در بند دوم ماده ی اخیر، کپی مصدق رای به دادگاه صالح تنها به منظور استفاده از رای این نهاد، نزد دادگاه مزبور در صورت لزوم، تسلیم می شود. این تسلیم کپی رای تایید شده به وسیله ی دبیر کل، مغایرتی با ماهیت قهری شناسایی ندارد.

بنابراین اجرای رای در این نهاد هم بر اساس شناسایی قهری رای صورت می گیرد. که البته طرق اجرای احکام در کشور محل درخواست رای همان طرق معمول اجرای احکام دادگاه ها در همان کشور، خواهد بود. (Giardina, 1998, 14-15)

خوب است در ادامه ی این بحث به نظر قانون نمونه آنسیترال که در ضمن الهام بخش قانون داوری تجاری ایران هم بوده نگاهی داشته باشیم: در متن قانون نمونه در بند یک ماده ی 35 به لازم الاجرا بودن رای داوری صرف نظر از اینکه از چه کشوری صادر شود اشاره می شودو در ادامه همین ماده به ماده 36 همین قانون اشاره می شود که «شناسایی یا اجرای رای داوری را صرف نظر از کشور محل صدور صرفا در موارد زیر می توان رد کرد...». بنابراین قانون نمونه هم اصطلاحات شناسایی و اجرای رای داوری را از یکدیگر منفک کرده است.

گفتار سوم- هدف از تفکیک، «شناسایی از اجرا» در اسناد بین المللی داوری

دو واژه شناسایی و اجرا حکایت از دو وضعیت متفاوت برای آرای داوری خارجی است، در حالیکه این وضعیت برای آرا داوری داخلی فقط در اجرای رای مطرح می شود. به طور کل شناسایی برای زمانی است که دادگاهی رای داوری را به درخواست محکوم له قبول کرده و دستور اقدام برای اجرای آن را نظیر توقیف اموال محکوم علیه به همان صورت (طریق) اجرای حکم یک دادگاه صادر می کند. به اختصار به چند فایده ی تفکیک شناسایی از اجرا اشاره می کنیم:

الف- شاید این گفتار خالی از لطف نباشد در خصوص شناسایی بگوییم یک سپر دفاعی در مقابل طرح دعوای جدید در دادگاه در همان موضوع رسیدگی شده است. اما اجرا اساسا یک اقدام اجرایی برای اجبار محکوم علیه به انجام تعهدات مندرج در رای است.مثل زمانی که محکوم علیه باید مالی را تسلیم کند یا کاری را انجام دهد و معمولا این زمانی است که محکوم علیه رای داوری حاضر به انجام داوطلبانه ی این تعهدات نشده است. حال برای انجام این تعهدات به ضمانت اجرایی قانونی نیاز است تا احکام مقرر در رای را به اجرا در آورد. مساله ی شناسایی و اجرا پس ازخاتمه ی داوری مطرح می شود به همین جهت هم تحت شمول اختیارات حاکمیت هر کشور قرار دارد و این حاکمیت هر کشور است که برای اجرای آن حتی از قدرت اجبار کننده هم برای وادار کردن محکوم علیه رای کمک می گیرد. وجود کنوانسیون ها و اسناد بین المللی در زمینه داوری تجاری موجب شده است تا عملکرد یکنواختی در قوانین ملی حاکم بر رسیدگی دادگاه ها در خصوص شناسایی و اجرا آرای داوری بین المللی ایجاد گردد.

ب- شناسایی در واقع پیش فرض اجرا است. اما جایی که به اجرا اشاره می شود الزاما این اجرا شناسایی را هم در بر میگیرد. در اغلب مواردی که صحبت از اجرا می شود، شناسایی در آن مفروض است. با این تفاصیل رایی که اجرا می شود حتما شناسایی شده است اما ممکن است رایی که شناسایی شود اجرا نگردد[3].

اجرای رای برای محکوم له رای به منزله ی یک حربه است که با استفاده از قدرت و اختیارات دولت محل درخواست اجرای رای طرف محکوم علیه را وادار به اجرا کند. (Redfern & Hunter, 1999, 10-12)

ج- اجرای اختیاری نیازی به مداخله ی مقامات اجرایی ندارد اما چنانچه حالت اجباری باشد نیازبه اقدامات قضایی پیش می آید.

د- بعضی از آرا خصیصه اجرایی ندارند مانند آرایی که صرفا جنبه ی اعلامی دارند. در این صورت موضوع اجرا اساسا در مورد آن ها مطرح نمی شود. در حال که شناسایی آن ها شاید الزامی باشد.

ه- شناسایی رای داوری نیازی به اقدام از طرف محکوم علیه ندارد اما در اجرا اقدامی باید از طرف محکوم علیه صورت گیرد حتی اگر این اقدام اختیاری نباشد و اورا مجبور به اجرا کنند.

و- گاهی شناسایی برای اهداف مالیاتی و مسایل مالی دیگر مورد استفاده قرار می گیرد. در حالتی که یک طرف ممکن است شناسایی رای را بخواهد که به عنوان مدرک دین یا طلب قابل وصول مطرح کند.

ز- گاهی به دلیل وجود امکانات مالی طرف محکوم علیه در کشور غیر محل صدور رای داوری شناسایی و اجرای رای را محکوم له در کشوری انجام می دهد که بازنده ی رای در آنجا مثلا اموالی دارد و اقامتگاه یا محل تجارت یا وقوع مال محکوم علیه در آنجا است. بنابراین بهتر است که رای در کشور غیر محل صدور آن شناسایی و اجرا شود.همین امر نشان می دهد که رای داوری بین المللی بایستی در سطح بین المللی قابل اجرا و شناسایی باشد.

[1] نمایندگان کشورهای فرانسه،آلمان ،سوئد ،ایتالیا، سوئیس...

[2]Res judicata/l`autorite de la chose juge

[3]به عنوان مثال :

Mark Dallal & Bank Mellat (1986)XI YBCA 547,553.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 0
موضوع : | بازدید : 1
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 1:31 توسط مدیر سایت پایان نامه

پایان نامه بررسي قوانين مصوب شده در مورد مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر در دوران بعد از انقلاب

 پس از پیروزی انقلاب اسلامی، شورای انقلاب در اقدامی شتاب­زده و با همان رویکرد پیش از انقلاب، با وضع لایحه قانون تشدید مجازات مرتکبین جرایم مواد مخدر در سال 1359 که حتی در بعضی موارد اصول مسلم و پذیرفته شده حقوق جزا[1]را نادیده گرفته است با پیش­بینی مجازات­های بسیار شدید در پی مقابله جدی با این معضل برآمد. گذشت زمان، ناتوانی و ناکامی این قانون را نیز آشکار کرد. در سال 1367 مصوبه­ای به تصوبب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید که به تصور ریشه­کنی این معضل، شیوه سرکوب­گرانه را در پیش گرفت؛ اما این مصوبه نیز در سال 1376 تن به اصلاحی دوباره داد ؛ تا اینکه سرانجام آخرین اصلاحیه در سال 1389 در قانون مبارزه با مواد مخدر اعمال گردید. البته قوانین پس از انقلاب علاوه بر سیاست جنایی سرکوبگرانه، از جهت ممنوعیت کشت مواد مخدر، جایگزین­های مجازات حبس، تلاش برای جرم­زدایی از اعتیاد و تمرکز فعالیت­های مربوط به مبارزه در نهادهای خاص (ستاد مبارزه با مواد مخدر)، به سیاست جنایی پیشگیرانه نیز توجه داشته است [2]اين دوره نيز با توجه به شدت واکنش­ها و مجازات­ها به دو دوره قابل تقسيم است كه در ادامه به آنها خواهيم پرداخت..

گفتار اول:دوره اول قانون­گذاري از سال 1359 تا 1367 

در این دوره ضمن ممنوعیت کامل کشت خشخاش و جرم­انگاری آن، با تعیین مجازات­های شدید و اعدام­های گسترده به همان شیوه­های پیش از انقلاب روی آورده شد.

بند اول:لايحه قانون تشديد مجازات مرتکبين توزيع كننده  مواد مخدر و اقدامات تأميني و درماني به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادين

پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی در ایران لازم بود از هر طریق ممکن با پدیده شوم اعتیاد و قاچاق مواد مخدر مبارزه شود؛ زیرا خرید و فروش و استعمال این مواد به خاطر زیان­های جسمی، روانی، اقتصادی، اجتماعی و امنیتی، علاوه بر ممنوعیت قانونی از نظر شرعی هم حرام بود. از این رو، طبق لایحه قانونی تشدید مجازات توزيع  كنندگان جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادین مصوب 19/3/1359 و بند 5 ماده 5 قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب، رسیدگی به جرایم مربوط به مواد مخدر در صلاحیت دادگاه­های فوق­العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلابی و دادگاه­های انقلاب قرار گرفت تا در کوتاه­ترین زمان به آنها رسیدگی شود. [3]

در این لایحه موارد زیر پیش­بینی گردید: 1. ممنوعیت کشت خشخاش و تعیین شدیدترین مجازات­ها حتی اعدام؛ 2. ممنوعیت نگهداری، اخفا و حمل گرز خشخاش با تعیین مجازات؛ 3. ممنوعیت قاچاق مواد مخدر، خرید، فروش، نگهداری، ساختن، ورود و در معرض فروش گذاشتن آنها با تعیین مجازات­های حبس و اعدام؛ 4. ممنوعیت ساختن، وارد کردن، نگهداری، اخفا، خرید و فروش آلات و ادوات مربوط به استعمال مواد مخدر با تعیین مجازات؛ 5. ضبط و مصادره اموال به نفع دولت در صورت دایر کردن محل برای استعمال مواد مخدر یا ذینفع بودن در دایر کردن آن، علاوه بر مجازات اصلی؛ 6. ممنوعیت استعمال غیرمجاز مواد مخدر و اعتیاد مقید به «ولگردی» و تحویل مرتکبان این جرایم به منظور ترک اعتیاد به مراکز بازپروری؛ 7. ممنوعیت استفاده از اماکن عمومی برای استعمال مواد مخدر با تعیین مجازات حبس و در صورت تکرار اعدام؛ 8. لغو مقررات راجع به سهمیه تریاک معتادان و کارت­های سهمیه و مکلف شدن معتادان جهت ترک اعتیاد؛ 9. اجباری شدن ارائه گواهی عدم اعتیاد به مواد مخدر در خصوص ازدواج، استخدام دولتی و غیردولتی و... [4]
البته در تاریخ 11/2/1363 رسیدگی به کلیه جرایم مربوط به مواد مخدر در صلاحیت دادگاه­های انقلاب قرار گرفت..بی­گمان از ویژگی­های دادگاه­های اختصاصی (مثل دادگاه انقلاب) شدت عمل و سرعت رسیدگی است که هر دو در نهایت به تضییع حقوق دفاعی متهمان می­انجامد. افزون بر این، وجود این دادگاه­ و مغایرت آن با قانون اساسی که تنها به یک دادگاه اختصاصی (دادگاه نظامی) اشاره کرده است، محل مناقشه است [5]

بند دوم:قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام

قانون پیشین با شدت هرچه تمام­تر به مدت هشت سال در ایران اجرا شد و در این مدت افراد زیادی به اتهام قاچاق مواد مخدر اعدام شدند اما در تاریخ 3/8/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، با تصویب مصوبه مبارزه با مواد مخدر و پیش­بینی ستاد مبارزه با مواد مخدر چرخشی در سیاست جنایی تقنینی و هماهنگی بیشتر برای مبارزه ایجاد کرد. مهم­ترین موارد این تغییر سیاست را که نسبت به قوانین قبلی در مورد مجازات اعدام تا اندازه­ای از اعتدال برخوردار است، می­توان به شرح زیر برشمرد: طبق این مصوبه برای کشت خشخاش در مرتبه چهارم ارتکاب جرم، وارد کردن، صادر کردن، تولید، توزیع، خرید، فروش و در معرض فروش قرار دادن بیش از 5 کیلوگرم تریاک، حمل، نگهداری و اخفا بیش از 5 کیلوگرم تریاک، وارد کردن، صادر کردن، تولید، توزیع، خرید، فروش، در معرض فروش قرار دادن، حمل، اخفا و نگهداری بیش از 30 گرم هروئین، مرفین و کوکائین مجازات اعدام تعیین شد در قانون جدید، ضمن اینکه مهلت­های جدیدی برای ترک اعتیاد معتادان در نظر گرفته شد، با حذف قید «ولگردی» از عنوان اعتیاد، عملا کلیه معتادان قابل تعقیب شدند.
همچنین در تبصره ماده 4 و تبصره 1 ماده 8 برای مرتکبانی که برای بار نخست مرتکب جرم مستوجب اعدام می­شدند با رعایت شرایطی مجازات حبس ابد تعیین گردید. افزایش شمار اعدام­ها و ورود آثار جنبی ویرانگر بر پیکره اجتماع، افزایش آمار زندانیان مواد مخدر بدون وجود امکان جدی اصلاح و بازسازگاری اجتماعی آنان و پیدایش تبعات نامطلوب اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی ناشی از آن، تغییر الگوی مصرف از مواد مخدر طبیعی به فرآورده­های صنعتی و آزمایشگاهی و از همه مهم­تر، کشت وسیع محصولات مرتبط با تولید مواد مخدر یا تبدیل و تولید آزمایشگاهی آنها در کشورهای همسایه، از پیامدهای این قانون بود، تا جایی که قانون­گذار ناگزیر به تصویب قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در سال 1376 روی آورد .[6]

گفتار دوم:دوره دوم قانون­گذاري از سال 1376 تا 1389   

در این دوره ضمن تعدیل نسبی مجازات­ها، و توجه بیشتر به مقوله پیشگیری و بازپروری معتادان، قاچاق مواد مخدر به عنوان جرمی سازمان­یافته شناخته شد.

بند اول:قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادي به آن مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام

این قانون که در تاریخ 3/8/1376 با تصویب مجمع تشخیص مصلحت اجرایی شد دارای محاسن و معایبی است. در این اصلاحیه در کنار نرمش­هایی که در سیاست جنایی تقنینی نسبت به سایر مجازات­ها انجام شد، در خصوص مجازات اعدام تحولات زیر حاصل گردید که برخی نسبت به مصوبه قبلی شدیدتر و برخی خفیف­تر بودند: الف. برای وارد کردن، صادر کردن، ارسال، تولید، ساخت، توزیع و در معرض فروش قرار دادن بیش از 5 کیلوگرم تریاک همانند قانون قبلی مجازات اعدام تعیین شد اما مقرر گردید که «هرگاه احراز شود مرتکبان این جرایم: برای بار اول مرتکب این جرم شده باشند؛ موفق به توزیع یا فروش آنها نشده باشند؛ میزان مواد 20 کیلوگرم یا کمتر باشد، دادگاه با جمع هر سه شرط مزبور مجازات اعدام را به حبس ابد کاهش خواهد داد»؛ در حالی که طبق قانون قبلی با عدم موفقیت در توزیع یا فروش تریاک در داخل کشور، میزان تریاک هر قدر بود، مجازات مرتکب از اعدام به حبس ابد کاهش می­یافت. به طوری که ملاحظه می­شود طبق قانون جدید، شرط معافیت مرتکب از اعدام آن است که میزان تریاک از 20 کیلوگرم بیشتر نباشد و این مورد نسبت به قانون قبلی شدیدتر محسوب می­گردد.

ب. برای حمل، نگهداری و اخفا تریاک در صورتی که میزان آن بیش از 20 کیلوگرم باشد، در مرتبه سوم ارتکاب جرم، مجازات اعدام تعیین کرده است که از این جهت نسبت به قانون قبلی خفیف­تر عمل کرده است؛ زیرا در قانون قبلی در مرتبه دوم، حمل بیش از 5 کیلوگرم، مجازات اعدام داشت اما مطابق این قانون حمل تا 20 کیلوگرم در مرتبه دوم، مرتکب را در معرض مجازات اعدام قرار نمی­دهد، بلکه در مرتبه سوم اعدام خواهد شد. [7]

ج. در صورتی که حمل، اخفا و نگهداری تریاک به صورت جرم سازمان­یافته ارتکاب یابد یا برای مصرف داخلی باشد، مجازات مرتکب اعدام خواهد بود که در قانون قبل چنین نبود و در واقع قانون­گذار سازمان­یافته بودن جرم و قصد توزیع مواد مخدر در داخل کشور را به عنوان یک کیفیت مشدده در نظر گرفته و برای چنین افرادی در همان مرتبه اول مجازات اعدام را پیش­بینی کرده است.
د. در این قانون همانند قانون قبلی برای حمل، اخفا، نگهداری، ساخت، تولید، توزیع، خرید، فروش، در معرض فروش قرار دادن، وارد کردن، صادر کردن و ارسال بیش از 30 گرم هروئین، مرفین و کوکائین مجازات اعدام تعیین شده است اما در این مورد سیاست جنایی تقنینی شاهد دو تحول عمده و اساسی است: اول) همانند قانون قبلی جهت جلوگیری از صدور احکام اعدام درسطحی گسترده پیش­بینی شده است که اگر مرتکب برای بار اول مرتکب این جرم شده و موفق به توزیع یا فروش در داخل کشور نشده باشد و میزان مواد 100 گرم یا کمتر باشد، مجازات وی از اعدام به حبس ابد کاهش می­یابد؛ دوم) قانون­گذار در تحولی اساسی­تر نسبت به قانون فعلی ترانزیت هروئین، مرفین و کوکائین به خارج از کشور را به هر میزانی که باشد از شمول مجازات اعدام خارج ساخته و مستوجب مجازات حبس ابد دانسته است؛ در حالی که در مورد تریاک به این صورت نیست و چنانچه میزان آن بیش از 100 کیلوگرم باشد در هر صورت مرتکب مشمول اعدام خواهد بود.
تحول اساسی دیگری که در مورد کلیه مجازات­های اعدام موضوع قانون صورت گرفته است پذیرش درخواست عفو برای محکومان به اعدام از طرف دادگاه صادرکننده رأی است؛ یعنی اگر دادگاه متهم را مستحق تخفیف مجازات تشخیص دهد می­­تواند از کمیسیون عفو برای وی درخواست عفو نماید [8]همچنین ماده 33 این قانون سیاست پیشگیرانه را بر سیاست سرکوب ترجیح داده است؛ زیرا میان قاچاق مواد مخدر و استعمال آن باید قائل به تفکیک شد. در خصوص قاچاق به عنوان یکی از جرایم سازمان­یافته راه­ها و روش­های امنیتی، انتظامی و قضایی اولویت دارد اما در مورد استعمال مواد مخدر و اشخاص معتاد باید از راه­های آموزشی، فرهنگی و درمانی سود جست که این موارد در ماده 33 مورد توجه قرار گرفته است مهم­ترین کاستی­های این مصوبه نیز عبارت­اند از: 1. جرم قاچاق مواد مخدر از جرایم سازمان­یافته فراملی است اما در این قانون به این موضوع توجه چندانی نشده و صرفا مانند قوانین سابق به جرایم مواد مخدر رویکردی داخلی دارد؛ 2. با آنکه در کنوانسیون 1988 که دولت جمهوری اسلامی ایران در سال 1370 به آن ملحق و عضو شده است، دولت­های عضو مکلف به جرم­انگاری پولشویی و درآمد حاصل از قاچاق مواد مخدر شده­اند، اما در این قانون به این تکلیف عمل نشده است؛ 3. این قانون جامعیت ندارد؛ برای مثال، گیاه خات را شامل نمی­شود؛ 4. آیین­نامه­های این قانون در جلسه ستاد مبارزه با مواد مخدر به تصویب رسیده است؛ در حالی که ستاد حق تصویب آیین­نامه را ندارد و در نتیجه چون این آیین­نامه جنبه قانون­گذاری دارد مطابق رأی شماره 79- 29/2/1381 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است؛ 5. اشکال­ها و ایرادهای محتوایی دیگری به برخی از مواد این قانون وارد است؛ چنانکه در ماده 40 الحاقی آوردن کدئین و متادون در ردیف مواد پیش­ساز اشتباه است؛ 6. مجازات اعدام برای چهارده مورد مقرر شده است؛ در حالی که مجازات اعدام باید برای موارد مهم معین می­شد. ماده 15 این قانون اعتیاد را جرم­انگاری کرده است؛ در حالی که مطابق دیدگاه­های روان­شناسان و روان­پزشکان معتاد مجرم نیست، بلکه بیمار است لذا باید از معتاد جرم­زدایی شود؛ 8. ایراد دیگر عدم پیش­بینی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی است؛ زیرا در بسیاری از موارد شرکت­های بزرگ جهانی در زمینه جرایم مواد مخدر فعالیت دارند [9]
افزون بر اینها، ممنوعیت قضات در اعمال تعلیق مجازات نسبت به متهمان مواد مخدر از مباشر و معاون جرم مانعی است در جهت فردی کردن مجازات که توصیه­ای علمی و ضروری است. چه بسا متهم کم­سالی که به طور تفننی به استعمال مواد مخدر کشانده شده است، با تهدید به مجازات و سپردن تعهد از ادامه راه منحرف، منصرف گردد. همچنین فقدان معاذیر قانونی معافیت از مجازات و یا معاذیر تخفیف­دهنده مجازات در این قانون کاستی دیگری است که نیاز به اصلاح دارد تا دادگاه بتواند با توجه به همکاری متهمان در کشف مواد مخدر و شناساندن و معرفی سایر متهمان اتخاذ تصمیم نماید و موجبات تشویق متهمان به همکاری بیشتر فراهم شود.[10]البته این قانون کمتر به استفاده قاچاقچیان از فن­آوری­های نوین در توزیع و تجارت مواد مخدر توجه نشان داده است؛ در حالی که طبق اعلام سازمان ملل متحد، اینترنت به محلی برای تشویق مصرف مواد مخدر و تبادل نظر و اطلاعات در خصوص مصرف و ساخت مواد مخدر تبدیل شده است. به علاوه این سازمان نگرانی خود را از رشد بی­رویه و بدون نظارت داروخانه­های اینترنتی که مشوق و ارائه­کننده مواد تحت کنترل بدون نسخه پزشک هستند، اعلام می­کند؛ زیرا این کار مطابق ماده 10 کنوانسیون مواد مخدر و روانگردان 1971 ممنوع است

بند دوم:سياست­هاي کلي نظام در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر مصوب مهر 1385

در هر حال ابهام­ها، عدم جامعیت و مانعیت و اشکال­های بالا و عدم موفقیت در سطوح ملی و فراملی در مبارزه با مواد مخدر، مهم­ترین متغیرهایی هستند که مجمع تشخیص مصلحت نظام را بر آن داشت با تصویب سیاست­های کلی نظام در مبارزه با مواد مخدر، چالش­های پیش روی قوای قضایی و اجرایی را هموار سازد. از این رو، سیاست­های کلی نظام در مبارزه با مواد مخدر در مهرماه 1385 به شرح زیر به تصویب مجمع رسید:[11]

1.مبارزه فراگير و قاطع عليه كليه فعاليت ها و اقدامات غيرقانوني مرتبط با موادمخدر و روان گردان و پيش سازهاي آنها از قبيل كشت، توليد، ورود، صدور، نگهداري و عرضه مواد؛ 2. تقويت، توسعه، تجهيز و استفاده فراگير از امكانات اطلاعاتي، نظامي، انتظامي و قضايي براي شناسايي و تعقيب و انهدام شبكه ها و مقابله با عوامل اصلي داخلي و بين المللي مرتبط با موادمخدر و روان گردان و پيش سازهاي آنها؛ 3. تقويت، تجهيز و توسعه يگان ها و مكانيزه كردن سامانه هاي كنترلي و تمركز اطلاعات به منظور كنترل مرزها و مبادي ورودي كشور و جلوگيري از اقدامات غيرقانوني مرتبط با موادمخدر، روان گردان و پيش سازهاي آنها و تقويت ساختار تخصصي مبارزه با موادمخدر در نيروي انتظامي و ساير دستگاه هاي ذيربط؛ 4. اتخاذ راهكارهاي پيشگيرانه در مقابله با تهديدها و آسيب هاي ناشي از موادمخدر و روان گردان با بهره گيري از امكانات دولتي و غيردولتي با تأكيد بر تقويت باورهاي ديني مردم و اقدامات فرهنگي، هنري، ورزشي، آموزشي و تبليغاتي در محيط خانواده، كار، آموزش و تربيت و مراكز فرهنگي و عمومي؛ 5. جرم انگاري مصرف موادمخدر و روان گردان و پيش سازهاي آنها جز در موارد علمي، پزشكي، صنعتي و برنامه هاي مصوب درمان و كاهش آسيب؛ 6. ايجاد و گسترش امكانات عمومي تشخيص، درمان، بازتواني و اتخاذ تدابير علمي جامع و فراگير با هدف: درمان و بازتواني مصرف كنندگان، كاهش آسيب ها، جلوگيري از تغيير الگوي مصرف از مواد كم ­خطر به مواد پرخطر؛ 7. اتخاذ تدابير لازم براي حمايت هاي اجتماعي پس از درمان مبتلايان به موادمخدر و انواع روان گردان در زمينه اشتغال، اوقات فراغت، ارائه خدمات مشاوره و پزشكي و حمايت هاي حقوقي و اجتماعي براي افراد بازتواني شده و خانواده هاي آنها؛ 8. تقويت و ارتقاء ديپلماسي منطقه اي و جهاني مرتبط با موادمخدر و روان گردان در جهت: هدفمند كردن مناسبات، مشاركت فعال در تصميم سازي ها، تصميم گيري ها و اقدامات مربوط، بهره برداري از تجارب و امكانات فني، پشتيباني و اقتصادي كشورهاي ديگر و سازمان هاي بين المللي، و فراهم كردن زمينه اقدام مشترك در جلوگيري از ترانزيت موادمخدر؛ 9. اتخاذ تدابير لازم براي حضور و مشاركت جدي مردم و خانواده ها در زمينه هاي پيشگيري، كاهش آسيب و درمان معتادان؛ 10. توسعه مطالعات و پژوهش هاي بنيادي، كاربردي و توسعه اي در امر مبارزه با موادمخدر و روان گردان و پيشگيري و درمان معتادان با تكيه بر دانش روز دنيا و استفاده از ظرفيت هاي علمي و تخصصي ذيربط در كشور؛ 11. ارتقاء و اصلاح ساختار مديريت مبارزه با موادمخدر و روان گردان به منظور تحقق سياست هاي كلي نظام و سرعت بخشيدن به فعاليت ها و هماهنگي در اتخاذ سياست هاي عملياتي و كليه اقدامات اجرايي و قضايي و حقوقي[12]البته این تغییر و تحولات تقنینی دلایل گوناگونی، از جمله تغییر شرایط اجتماعی و فرهنگی داخلی، جو جهانی و معاهدات بین­المللی و پیدایش فن­آوری­های نوین و دگرگونی روش­ها دارد که مهم­ترین آنها عبارت­اند از:

الف) تحولات مربوط به عملکرد دادگاه­ها:

به نظر برخی قضات، توسل بیش از اندازه قانون­گذار به مجازات، به ویژه مجازات­های شدید، ارزش و اهمیت مجازات­ها را از بین برده است و مجرمان، دیگر بیمی از مجازات شدن ندارند. افزون بر این، این دسته از قضات اعمال مجازات­های شدید در این موارد را ناعادلانه می­دانند. در مورد مجازات­ها، به نظر قضات «کارایی مجازات اعدام مورد تردید است و فاصله بین سیاست جنایی قضایی از سیاست جنایی تقنینی در ایران از جمله دلایل ضرورت تجدیدنظر در مجازات مذکور تلقی می­شود. پیشنهاد برخی از قضات صادرکننده احکام اعدام مبنی بر تبدیل آن به حبس ابد توسط دیوان عالی کشور، با توجه به وضع خاص برخی از محکومان که آلت فعل تشکیلات تبهکاری خارج از کشورند، قرینه­ای بر عدم اعتقاد قضات به این مجازات تلقی می­شود»[13] شمار زیاد موارد صدور حکم اعدام و عدم تأیید آنها به وسیله دادستان کل کشور یا رئیس دیوان عالی کشور، یا تلاش برای مشمول عفو قرار دادن موارد زیادی از احکام اعدام، از نشانه­های عدم همراهی سیاست جنایی قضایی باسیاست جنایی تقنینی است. شاید علت این امر، مبتنی بر این تجربه باشد که شمار زیاد بازداشت­ها، محکومان و زندانیان در مبارزه با مواد مخدر معیارهای دقیقی برای اثبات موفقیت در کاهش قاچاق، مصرف و جرایم مربوط به مواد مخدر نیست؛ برای مثال، در سال 1379 از بین 13252 متهم مستحق مجازات اعدام فقط 2390 مورد حکم اعدام صادر شده است و از بین این موارد نیز تنها حکم اعدام 403 نفر تأیید و از بین موارد تأیید شده نیز فقط 226 مورد آن اجرا گردیده است در واقع سیاست جنایی قضایی می­خواهد ایراد قانون را در پیش­بینی مجازات اعدام و آن هم در حد گسترده، به متولیان سیاست جنایی تقنینی گوشزد نماید که اعمال مجازات اعدام کارساز نبوده و نیست؛ زیرا «قاضی نماینده دولت است و به نام او تصمیم می­گیرد ولی به عنوان انسان، از محیط خود متأثر می­شود» [14]

ب) تحولات مربوط به عملکرد مأموران انتظامی:

مأموران انتظامی درگیر در امر مبارزه با قاچاق مواد مخدر بیشترین نقش را در این زمینه بر عهده دارند. کنترل مرز وسیع ایران با افغانستان و پاکستان که در بیشتر موارد کوهستانی است، سختی مبارزه را دوچندان ساخته است.

اتهام نقض حقوق بشر در قبال اعدام قاچاقچیان مواد مخدر را نیز می­توان در این زمینه مورد توجه قرار داد؛ برای مثال، یکی از فرماندهان نیروی انتظامی در سال 1372 اعلام کرده است: «به جای این همه مبارزه با کاروان­های ترانزیت، باید روی جوانان خودمان کار کرده و از معتاد شدن آنها جلوگیری نمود» [15]

ج) تحولات ناشی از عملکرد ستاد مبارزه با مواد مخدر:

تحقیقات ستاد مبارزه با مواد مخدر نشان می­دهد که اگر پس از انقلاب اجازه داده می­شد مواد مخدر از خاک ایران بگذرد، دست­کم دستاوردهای زیر را دربرداشت: 1. این همه شهید و جانباز از دست نمی­رفت و خانواده­های بسیاری داغدار نمی­شدند؛ 2. میلیاردها دلار بودجه صرف شده در مناطق مرزی، صرف آبادانی و سازندگی در سایر بخش­ها می­شد؛ 3. از سرریز شدن مواد مخدر در حال عبور، در داخل کشور جلوگیری به عمل می­آمد و جوانان و نوجوانان به اعتیاد رو نمی­آوردند [16]؛ 4. تا حد زیادی از خروج پول­های معتادان از کشور و واریز شدن آن به حساب قاچاقچیان بین­المللی جلوگیری می­شد و افراد سودجو صاحب ثروت­های بادآورده و نامشروع آنچنانی نمی­شدند؛ 5. زندان­ها، مراکز بازپروری، پلیس، دستگاه قضایی و دیگر مراجع مسئول تا این حد درگیر مشکلات نمی­شدند و فکر و کار خود را در بخش­های دیگر کشور به کار می­بستند؛ 6. آمار اعدام عناصر وابسته (که بیشتر افراد ساده­لوح و آلت دست قاچاقچیان بین­المللی هستند) پایین آمده و از بی­سرپرست شدن خانواده­های معدومین تا حد زیادی کاسته می­شد و در نتیجه، اتباع بیگانه نیز اینگونه برای ما مشکل­آفرین نمی­شدند؛ 7. اگر قاچاقچیان مرفین اعدام نمی­شدند و می­توانستند مواد مربوطه را ترانزیت کنند، شاهد آن نبودیم که به عوض مرفین، اقدام به ورود تریاک به داخل کشور [17]نمایند؛ 8. خروج بیش از 1310 تن مواد مخدر و سرازیر شدن آن به اروپا و سایر کشورهای مورد نظر قاچاقچیان، همانند بمبی کشورهای اروپایی را به فکر وامی­داشت تا درباره تولید مواد مخدر در کشورهای شرقی ایران تجدیدنظر کنند. این گزارش در واقع، بیانگر واقعیت­های موجود در سیاست جنایی ایران در زمینه مبارزه با مواد مخدر است که دولت ایران آگاهانه یا ناآگاهانه به آن بی­توجه است. واقعیت آن است که سود ناشی از مقابله با قاچاق مواد مخدر نصیب کشورهای اروپایی می­شود و هزینه آن توسط مردم ایران تأمین می­گردد؛ زیرا اگر هدف از مقابله با قاچاق مواد مخدر، جلوگیری از توزیع و مصرف مواد در داخل کشور باشد، با وجود همه این مبارزه­ها و کشف­ها، هنوز هم مواد مخدر به فراوانی در کشور یافت می­شود که این امر نشان می­دهد مبارزه (با هدف جلوگیری از پخش مواد در داخل کشور) بی­نتیجه بوده است اما این پیامد را دارد که سرمایه­های انسانی و مالی ایران به جای استفاده در پیشرفت و آبادانی کشور، فدای منافع خارجی گردد .[18]

د) تحولات ناشی از مطالعات جامعه­شناسی:

نویسندگان و سیاست­گذاران در توجیه اعدام به دو نظریه اساسی استناد می­کنند: 1. نظریه استحقاقی؛ 2. نظریه بازدارندگی. نظریه استحقاقی بر استحقاق فرد به مجازات شدن به خاطر ایراد صدمه به جامعه تأکید دارند و میزان مجازات را بسته به میزان صدمه وارده و قصد عامل ورود می­دانند.
طبق نظریه بازدارندگی، مجازات اعدام، نه تنها مرتکب را از ارتکاب جرم بازمی­دارد، بلکه دیگران نیز با عبرت­گیری، از ارتکاب جرم مستوجب اعدام خودداری می­کنند اما به نظر می­رسد اعدام بازدارندگی فردی ندارد؛ زیرا با اعدام، فرد از جامعه و زندگی حذف می­شود و فرصتی برای عبرت­گیری و بازدارندگی نخواهد داشت. بنابراین تنها می­توان از بازدارندگی جمعی سخن گفت. تحقیقات نشان می­دهد این نوع از بازدارندگی نیز حتمی و مسلم نیست؛ زیرا: اولا، اجرای حکم اعدام، بر وضعیت خانواده مجرمان اعدامی موثر بوده و وضعیت آنها را بدتر کرده است؛ ثانیا، احساس تعلق و روابط اجتماعی اعضای خانواده فرد اعدامی تا اندازه زیادی دچار تغییر و کاستی شده است؛ ثالثا، با اجرای حکم اعدام، باندهای قاچاق مواد مخدر از بین نرفته­اند و فقط فرد مجرم حذف و دیگری جایگزین وی شده است؛ برای مثال، معمولا در باندهای قاچاق مواد مخدر، پس از اعدام رئیس باند، پسر ارشد یا برادر وی جایگزین وی می­شود. البته عدم کارایی مجازات اعدام در مورد قاچاق مواد مخدر، در کنفرانس گروه کارشناسی سازمان ملل متحد برای بررسی اقدامات لازم برای مقابله با قاچاق مواد مخدر از طریق هوا و دریا نیز مورد تأیید قرار گرفته است. [19]بنابراین، به نظر می­رسد با توجه به شکست مجازات اعدام از جهت بازدارندگی در مورد جرایم مواد مخدر، مبنای حفظ این مجازات نظریه استحقاقی باشد؛ نظریه­ای که به ظاهر در انتقام­جویی ریشه دارد. پس قانون­گذار باید زمینه بروز وضعیت­های پیش­جنایی و عوامل جرم را در جامعه از بین برده باشد، سپس مرتکبین را مجازات کند، وگرنه بقا و اعمال آن توجیهی نخواهد داشت، بلکه با اعدام یک مجرم مواد مخدر، خانواده و فرزندان وی را ناخواسته به بزهکاری می­کشانیم و این دفع فاسد به افسد است و در نتیجه باید راه­های دیگری که مفاسد کمتری داشته باشد جایگزین مجازات اعدام شود [20]

 

ه) کنوانسیون­ها و معاهدات بین­المللی در زمینه مواد مخدر:

شاید این مولفه مهم­ترین عامل بسیاری از تحولات تقنینی در زمینه مبارزه با مواد مخدر باشد؛ زیرا سیاست جنایی دولت­ها، افزون بر ارزش­های اجتماعی و ملی، از سیاست­های جنایی بین­المللی نیز متأثر است. کشورهای عضو معاهده­ها و اسناد بین­المللی مکلف­اند پس از گذراندن مراحل قانونی شدن اسناد و معاهده­ها در کشور خود، آنها را در سیاست جنایی و قانون­گذاری داخلی مورد توجه قرار دهند. از این رو، در اواخر قرن نوزده میلادی شماری از دولت­ها دریافتند که جلوگیری از قاچاق و سوء مصرف مواد مخدر از عهده یک یا چند دولت منطقه­ای خارج است. کم­کم مشکل مواد مخدر به مشکلی جهانی تبدیل شد و تصمیم­های جهانی برای مبارزه با آن اتخاذ گردید[21] که دولت­های متعاهد مکلف به اجرای آنها شدند. نخستین کنفرانس چندملیتی درباره مواد مخدر افیونی در محدود کردن مصرف تریاک به موارد پزشکی و علمی در سال 1909 در شانگهای چین با شرکت سیزده دولت از جمله ایران تشکیل شد از دیگر معاهدات بین­المللی در این زمینه که ایران بدان پیوسته و مفاد آنها در سیر قانون­گذاری در کشور نقش داشته است عبارت­اند از: 1. کنوانسیون بین­المللی تریاک مورخ 1925 ژنو؛ 2. کنوانسیون تحدید ساخت و تنظیم توزیع مواد مخدر 1931 ژنو؛ 3. پروتکل تحدید و تنظیم کشت گیاه خشخاش، تولید و تجارت عمده بین­المللی و استفاده از تریاک در سال 1334 و الحاق به پروتکل مزبور در سال 1336؛ 4. معاهده واحده مواد مخدر 1961 که در سال 1972 با پروتکلی اصلاح گردید. البته ایران گرچه در سال 1380 بدان پیوست اما از همان آغاز به مفاد آن عمل می­کرد؛ 5. کنوانسیون مواد روانگردان 1971 و تأثیر آن بر تصویب قانون مربوط به مواد روانگردان سال 1354 در ایران. البته ایران به طور رسمی در سال 1377 به این کنوانسیون پیوست؛ 6. کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و روانگردان مصوب 1988 وین که آخرین کنوانسیون بین­المللی در زمینه مبارزه با مواد مخدر است. ایران در سال 1370 با تصویب مجلس بدان پیوست. مهم­ترین موضوعات این کنوانسیون عبارت­اند از: مصادره اموال و جرم مستقل شناختن پولشویی[2]، استرداد مجرمان، معاضدت قضایی، محموله­های تحت کنترل، مبارزه با قاچاق مواد پیش­ساز، کشت جایگزین و ریشه­کنی کشت غیرقانونی گیاهان منبع مواد مخدر، و کاربری راهکارهای مبارزه با حمل و نقل مواد مخدر از راه دریا، جاده، هوا و پست بنابراین، قوانین مختلف از جمله «قانون تحدید تریاک«قانون انحصار دولتی تریاک» و بسیاری از قوانین دیگر با هدف جلوگیری از تجارت و سوء مصرف غیرقانونی تریاک، با تأثیرپذیری از جو جهانی و معاهدات بین­المللی به تصویب رسیده است  و کشور ایران در یکصد سال گذشته در مبارزه با مواد مخدر با سازمان­های بین­المللی مربوط هماهنگ بوده و افزون بر عضویت در کنوانسیون­ها و پروتکل­ها، میزبان چندین کنفرانس جهانی و منطقه­ای هم بوده است. [22]

بند سوم:اصلاحیه قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر مصوب 1389مجمع تشخیص مصلحت نظام

قانون اصلاحی مصوب 9/5/1389 آخرین قانون مبارزه با مواد مخدر است که تاکنون معتبر و لازم­الاجرا می­باشد. در این اصلاحیه از یک­سو تغییرات و نرمش­هایی در سیاست جنایی تقنینی نسبت به افراد معتاد انجام شده و از سوی دیگر، به همکاری بین­المللی در زمینه مبارزه با مواد مخدر و سازمان­یافته بودن این جرایم توجه بیشتری به عمل آمده است؛ از جمله اینکه:

۱. در بندهاي مختلف قانون سابق پس از عبارت «مواد مخدر» عبارت «يا روان گردان های صنعتي غيردارویی» افزوده شد که با این کار مبارزه با مواد مخدر صنعتی و روانگردان نیز جدی­تر و قانونمندتر انجام خواهد گردید.

2.در بندها و تبصره­های مختلف عبارت «مصادره اموال ناشي از همان جرم»، جايگزين عبارت «مصادره اموال به استثناء هزينه زندگي متعارف براي خانواده محکوم» گردید تا مصادره اموال شکل عادلانه­تر و منطقی­تری داشته باشد.

  1. 3. با اصلاح ماده ۱۵ معتادان مکلف شدند با مراجعه به مراکز مجاز دولتي، غيردولتي يا خصوصي و يا سازمان هاي مردم نهاد درمان و کاهش آسيب، اقدام به ترک اعتياد نمايند. این افراد با دریافت گواهی تحت درمان، به شرط عدم تجاهر به اعتياد، از تعقيب کيفري معاف­اند. اما معتاداني که مبادرت به درمان يا ترک اعتياد ننمايند، مجرم­اند؛ هرچند امکان تعلیق تعقیب این افراد با شرایطی برای مقام قضایی آن هم برای یک بار پذیرفته شده است.  [23]
  2. 4. از دیگر رویکردهای مهم و ضروری این قانون حمایت کیفری از اطفال، نوجوانان، محجورین عقلی و کلیه افرادی است که با تشویق یا اجبار در خطر اعتیاد و سایر جرایم مواد مخدر قرار دارند. به موجب ماده ۳۵ الحاقی: «هرکس اطفال و نوجوانان کمتر از هجده سال تمام هجري شمسي و افراد محجور عقلي را به هر نحو به مصرف و يا به ارتکاب هر يک از جرایم موضوع اين قانون وادار کند و يا ديگري را به هر طريق مجبور به مصرف مواد مخدر يا روان گردان نمايد و يا مواد مذکور را جبراً به وي تزريق و يا از طريق ديگري وارد بدن وي نمايد به يک و نيم برابر حداکثر مجازات قانوني همان جرم و در مورد حبس ابد به اعدام و مصادره اموال ناشي از ارتکاب اين جرم محکوم مي شود. در صورت ساير جهات ازجمله ترغيب، مرتکب به مجازات مباشر جرم محکوم مي شود.
  3. 5. شاید از مهم­ترین تحولات مثبت این قانون توجه به ارتکاب جرایم مواد مخدر به صورت سازمان­یافته و باندی است که در ماده 18 الحاقی مقرر می­دارد: « هرکس براي ارتکاب هر يک از جرایم موضوع اين قـانون، اشخاصي را اجير کند يا به خدمت گمارد و يا فعاليت آنها را سازماندهي و يا مديريت کند و از فعاليت هاي مذکور پشتيباني مالي يا سرمايه گذاري نمايد، در مواردي که مجازات عمل مجرمانه حبس ابد باشد به اعدام و مـصادره اموال ناشي از ارتکاب اين جرم و در سـاير موارد به حداکثر مجازات عمل مجرمانه، محکوم مي شود. مجازات سرکرده يا رئيس باند يا شبکه اعدام خواهد بود»[24] که بی­شک این اقدام گام بلندی در امر مبارزه موثر به شمار می­رود. افزون بر این، به موجب ماده ۴۳ الحاقی و تبصره­های آن، به نيروي انتظامي اجازه اقدام و همکاری در چارچوب موافقتنامه هاي قانوني دو يا چندجانبه بين ايران و ساير دولت ها با مشارکت مامورين ديگر کشورها به منظور مبارزه با مواد مخدر داده شده است تا با مبارزه­ای در ابعاد منطقه­ای و بین­المللی دستاوردهای مناسب­تری حاصل شود. ضمن اینکه به موجب ماده ۴۴ الحاقی، وزارت اطلاعات مکلف شده است تا ضمن جمع آوري اطلاعات لازم در زمينه شبکه هاي اصلي منطقه اي و بين المللي قاچاق سازمان يافته مرتبط با جرائم موضوع اين قانون، در حوزه اختيارات قانوني نسبت به شناسايي و تعقيب آنها همکاری و اقدامات لازم را انجام دهد.

البته با الحاق يک تبصره به ماده۴۱ قانون، اجازه کشت خشخاش به درخواست وزارت بهداشت، تحت ن0ظر وزارت جهاد کشاورزي و با نظارت ستاد مبارزه با مواد مخدر، براي مصارف دارويي بلامانع اعلام شده است. [25]

بخش دوم:بررسي عملكرددستگاه ها در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

مقررات بازدارنده از ارتکاب جرایم در هر اجتماع ، در راستای تأمین نظم در جامعه و امنیت اجتماعی ، با هدف پیشگیری از تکرار جرم به وسیله ی مجرم و ارتکاب جرم توسط افراد دیگر، توسط مراجع صلاحیتدار وضع می شود. نظر به این که ارزش های اجتماعی امور واقعی است ، می تواند آزادی های افراد را تحت تأثیر قرار دهد;آن ها را محدود کند و مبنای برقراری مجازات های بازدارنده ی قانونی در سیاست جنایی گردد. در اين بخش سعي بر اين است كه اين موضوع را مورد بررسي قرار دهيم و در قسمت هاي بعدي وظایف ارگان هاي مربوطه را بيان كنيم.

مبحث اول:چالش ها و وظايف قوا و سازمان هاي پاسخگو در تدوین سیاست جنایی مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

در اين مبحث بر آن هستيم كه با تفكيك قوا و نهادهاي وابسته وظيفه هر كدام از قوا را به طور مشخص مورد بررسي قرار دهيم.

 
گفتار اول:قوه مقننه

در کشور ما بخش عمده این وظیفه برعهده مجمع تشخیص مصلحت نظام گذاشته شده است.این مجمع وظیفه اصلی در تدوین مقررات کیفری در زمینه مبارزه با پدیده مواد مخدر را برعهده داشته و دارد.بنابر این،در حال حاضر،مجمع تشخیص مصلحت نظام محدوده های کیفری را تدوین و ضمانت اجراها را تعیین می نماید.[26]عدم وجود اهداف واقع گرایانه در جرم انگاری و مجازات ها، همچنین وجود ابهامات و خلاءهای قانونگذاری در مصوبات این مجمع،موجب عدم نیل به اهداف سیاست جنایی موردنظر گردیده است.در تدوین این مقررات می بایست بدوا سیاست های کلی و اهداف دراز مدت،میان مدت و کوتاه مدت تعیین شده و سپس مواد قانونی و ضمانت اجراها به سوی اهداف فوق جهت گیری شود.قسمت دیگری از مصوبات در زمینه پدیده مواد مخدر،به مجلس شورای اسلامی تعلق دارد.بخش عمده و اصلی این مقررات شامل کنوانسیون های بین المللی به عنوان قسمتی از حقوق ماهوی در زمینه مبارزه با مواد مخدر می باشد.این مقررات شامل کنوانسیون های سال های 1961،1971،1988.م و پروتکل سال 1972.م،می باشد.شایان ذکر است که ایران به کنوانسیون های 61 و 71 و 88ملحق گردیده و پیوستن به پروتکل سال 1972.م،در دستور کار ستاد مبارزه با مواد مخدر قرار گرفته است.در این پروتکل، موادی به کنوانسیون سال 1961.م،اضافه شده و مواردی نیز اصلاح گردیده است در زمینه مبارزه با مواد مخدر است که ایران به صورت مشروط آن را در سال 1370پذیرفته،اما آثار اجرای مفاد این قرارداد مهم بین المللی در کشورمان مشهود نیست.بسیاری از اصول مندرج در آن، راه کارهای اساسی را در ارتباط با مبارزه با مواد مخدر به کشورهای عضو پیشنهاد داده است.مانند ماده(11)درخصوص همکاری قضایی و پلیسی در باب کنترل دلیوری(محموله های تحت کنترل. نظر به اینکه قاچاق مواد مخدر و اعتیاد ازجمله جرایم بین المللی محسوب می گردند،لذا مبارزه با آن مستلزم توجه و همکاری کلیه کشورهای جهان و اجرای توافقات بین المللی است.دوگانگی مراجع تقنینی در مواردی مشکلاتی را برای ستاد مبارزه با مواد مخدر که متولی امور اجرایی و قضایی در کشور و تدوین کننده سیاست های مقابله با این پدیده شوم می باشد،فراهم نموده است.از جمله قانونگذار در ماده(34)قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن مصوب 17/8/76،اختیار تهیه و تدوین آیین نامه های ضروری را به ستاد مبارزه با مواد مخدر واگذار نموده و در این راستا نیز ستاد آیین نامه هایی(از جمله آیین نامه اجرایی قانون اخیر الذکر و آیین نامه پیشگیری از اعتیاد)را به تصویب رسانده؛اما تهیه و تدوین مقررات مورد نیاز جهت پیشنهاد به مجلس با هدف به اجرا درآوردن کنوانسیون های مورد اشاره ستاد مبارزه با مواد مخدر را در ایفای نقش اصلی خود مواجه با مشکلات زیادی نموده،خصوصا اینکه برابر نظریه شورای نگهبان،مصوبات مجمع، حاکم بر قوانین مجلس می باشد و این موضوع در مواردی که قانون لاحق با مصوبات مجمع در تعارض قرار گیرد،بیشتر نمایان می گردد. به نظر می رسد،ارسال کلیه لوایح قانونی به مجلس موجب رفع این مشکلات خواهد شد.[27]

گفتار دوم:قوه مجریه

سیاست جنایی در بخش سرکوبگر خود در چارچوب مقررات کیفری توسط دستگاه عدالت کیفری اجرا می گردد.لیکن بخش عمده این سیاست که مشتمل بر مقررات و تدابیر و سازوکار دستگاه هایی است که وظیفه پیشگیری از وقوع جرم و انحراف در جامعه را دارند عمدتا توسط نهادها و ارگان هایی به اجرا درمی آید که در مجموعه قوه مجریه قرار دارد و دستگاه عدالت کیفری فاقد ابزار لازم جهت ایفای چنین نقشی است.از آنجایی که قانونگذار در ماده(33)قانون مبارزه با مواد مخدر،کلیه عملیات اجرایی و قضایی را در ستاد مبارزه با مواد مخدر متمرکز نموده،لذا جایگاه این نهاد در تأمین ابزار مورد نیاز به منظور تحقق این بخش از سیاست جنایی بسیار مهم و اساسی است.در این راستا،تهیه و تدوین لوایح قانونی جهت ایجاد تحرک در قوه مقننه،تخصیص بودجه مناسب جهت ساخت اردوگاهها و مراکز بازپروری،توقفگاه ها و زندان،استفاده از کارشناسان داخلی و خارجی،ایجاد محیط مناسب برای درمان و بازسازی مرتکبین جرایم مواد مخدر،همچنین تعمیق همکاری های بین المللی،حضور فعال در محافل بین المللی،اصلاح ساختار اقتصادی،کمک به رفع تنگناهای مردم،بهبود وضعیت بهداشتی و معیشتی مردم خصوصا مردم مناطق مرزنشین،بهره مندی مناسب از رسانه های گروهی و تبلیغات و جهت دادن به آنها،استفاده از پتانسیل مراکز پژوهشی،تحقیقاتی و دانشگاهی و استفاده از ضمانت اجراهای مقرر در قانون اساسی جهت اجرای مصوبات ستاد،از جمله وظایف این نهاد به شمار می آید.[28]

بند اول: وزارتکشور و وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-  پیش بینی برنامه اي تحت عنوان مبارزه با مواد مخدر در برنامۀ سالانه وزارتخانه و برآورد

بودجه خاص براي این برنامه .

2-پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-بازسازي و انسداد مرزهاي کشور ( به ویژه مرزهاي شرقی ) با هدف جلوگیري از ورود مواد مخدر و مواد مبدل شیمیایی بداخل کشور .

4- احداث، تجهیز و تقویت پاسگاه ها و یگان هاي مرزي متناسب یا طرح کمی و کیفی .

5-تأمین امنیت مناطق کویري کشور .

6-اجراي طرح شهر سالم و عاري از مواد مخدر ( حداقل یک شهر در هر استان ) با کمک دیگر سازمان ها و نهادها .[29]

7-تهیۀ طرح هاي مناسب به منظور ترغیب مرزنشینان به فعالیت هاي مفید اقتصادي با هدف جلوگیري از گرایش آنان ، خصوصاً نسل جوان به قاچاق کالا و مواد مخدر .

8-  تهیۀ شناسنامه عملیاتی ( بانک اطلاعاتی ) براي شناسایی اتباع خارجی مرتبط در امرقاچاق و ترانزیت مواد مخدر براي کنترل و اخراج ایشان از جمهوري اسلامی ایران .

9-هدایت و نظارت بر چگونگی اعطاي تأمین به اشرار و قاچاقچیان نادم و نحوه بهره برداري اطلاعاتی با توجه به شرایط افراد.

10-انجام امور مرتبط با مواد مخدر و روانگردانها با هماهنگی کامل ستاد مبارزه با مواد مخدر .

بند دوم:وزارتامورخارجهو وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-پیش بینی برنامه اي تحت عنوان همکاري دوجانبه منطقه اي و بین المللی در راستاي مبارزه با مواد مخدر در ذیل برنامه هاي سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي این برنامه .

2-پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-ایجاد زمینه گسترش همکاري هاي فراملی ( منطقه اي و بین المللی ) به منظور مبارزه با مواد مخدر و تبادل اطلاعات .

4-تلاش دیپلماتیک با هدف جلب کمک هاي بین المللی در راستاي مبارزه با مواد مخدر و ارسال گزارشات و استراتژي هاي سایر کشورها به ستاد مبارزه با مواد مخدر .

5-همکاري براي جلب مساعدت کشورهاي موفق به منظور برگزاري دوره هاي آموزشی و تخصصی 6-انجام امور مرتبط با مواد مخدر و روانگردانها با هماهنگی کامل ستاد مبارزه با مواد مخدر .

-7 انعکاس مناسب و مطلوب عملکرد نظام جمهوري اسلامی ایران در امر مبارزه با شبکه هاي بین المللی و قاچاق و انواع روانگردان[30]

بند سوم:وزارتاطلاعات و وظايف آن در مبارزه با و.رود و عرضه مواد مخدر

1-شناسایی باندهاي اصلی قاچاق و مافیاي مواد مخدر و انواع روان گردان و مرتبطین منطقه اي و بین المللی به منظور مبارزه جدي و اصولی با آنان .

2-گسترش تبادل اطلاعات در زمینه مواد مخدر با سایر کشورها و تبادل اطلاعات با سرویس هاي اطلاعاتی جهان .

3-پشتیبانی اطلاعاتی از ناجا در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

4-تسلط اطلاعاتی بر وضعیت کشت ، تولید ، تبدیل و ترانزیت مواد مخدر در منطقه به ویژه در افغانستان

5-شناسایی اموال نامشروع قاچاقچیان و جلوگیري از تطهیر عواید ناشی از معاملات موادمخدر و روان گردان و اجراي طرح کنترل دلیوري با همکاري مراجع ذیربط

6-ارائه کلیه آمار و گزارشات مرتبط با مواد مخدر به دبیرخانه ستاد مبارزه با مواد مخدر

 

بند چهارم:وزارتآموزشوپرورش و وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-.پیش بینی برنامه هایی تحت عنوان پیشگیري و کاهش تقاضاي مواد مخدر در برنامۀ سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي این برنامه .

2.پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-تدوین طرح جامع پیشگیري از اعتیاد دانش آموزان کلیۀ مقاطع تحصیلی .

4-سازماندهی و هدایت تشکل هاي دانش آموزي در زمینۀ مقابله با مصرف سیگار و مواد افیونی و اعتیادآور.[31]

5-تربیت کادر متخصص و برگزاري کارگاه هاي آموزشی مستمر براي مربیان ، معلمان ، مشاوران و مددکاران به منظور آشنایی با نحوة برخورد صحیح و اصولی با پدیده مواد مخدر و روانگردانها

6-درج متون مناسب در کتب درسی مقاطع مختلف تحصیلی با رویکرد پیشگیري از اعتیاد .

7-شناسایی دانش آموزان مصرف کننده یا توزیع کننده مواد مخدر و انواع روانگردانها و اتخاذ تدابیر لازم براي اقدامات درمانی ،حمایتی، تأمینی و قانونی آنان.

8-  آموزش والدین دانش آموزان با کمک انجمن اولیاء و مربیان از طریق کارگاه هاي آموزشی با اولویت مناطق آلوده .

9-تهیه بسته هاي آموزشی شامل کتاب، فیلم، سی.دي، بروشور، جزوه و . . . براي گروه هاي مختلف هدف (کودکان ، جوانان ، نوجوانان ، والدین ، مربیان ، معلمین ، کارمندان و مبلغین شاغل در سطح وزارتخانه ها.

10-راه اندازي وب سایت اینترنتی به منظور ارائه آخرین اطلاعات و یافته هاي پژوهشی پیرامون موضوعات مرتبط با پیشگیري و ارائۀ مشاوره از طریق خطوط تلفنی و رایانه .

11-ارائۀ مستمر اطلاعات و آمار مورد نیاز دبیرخانه ستاد به مرجع مزبور .

بند پنجم:وزارتبهداشت،درمانوآموزشپزشکیو وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-پیش بینی برنامه اي تحت عنوان پیشگیري و کاهش تقاضاي مواد مخدر در برنامه هاي سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي این برنامه .

2-پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-گسترش مراکز درمانی براي معتادان داوطلب ترك اعتیاد در سطح کشور .

4-راه اندازي و طراحی وب سایت اینترنتی به منظور تبادل و ارائۀ آخرین اطلاعات و یافته هاي پژوهشی پیرامون موضوعات مرتبط با پیشگیري و درمان .

5-  انجام مطالعات اپیدمیولوژیک با هدف دسترسی به نرخ شیوع و بروز اعتیاد در سطح جامعه بط

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 3
موضوع : | بازدید : 4
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 1:29 توسط مدیر سایت پایان نامه

پایان نامه – مبانی ازدواج مجدد در حقوق ایران و اسلام

 همانگونه که بحث شد، وقتی که اسلام آمد، عادت تعدّد زوجات بدون ضوابط و حدود روشنی که کرامت وانسانیت زن را مصون دارد وجود داشت. اما اسلام آمد و برای تعدّد زوجات قواعد و ضوابطی نهاد که کرامت حقوق وانسانیت زن را حفظ کند. پس برخلاف یاوه گویی های دشمنان، عادت تعدّد زوجات را به وجود نیاورد و آن را واجب و تحسین نکرد، بلکه آن را مباح ساخت. مقرون به اینکه اکتفاء به یک همسر را تفضیل داد، چون به عدالت نزدیک تر و از فقرناشی از کثرت اولاد و عیال به سبب تعدّد زوجات نیز محفوظ تر می باشد. همانگونه که شافعی و غیر او بدان تصرح کرده اند. خداوند می فرماید :

«و ان خفتم الا تقسطوا فی الیتامی فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع فان خفتم الا تعدلوا فواحدة او ما ملکت ایمانکم ذالک ادنی الا تعولو » (نساء/6)

«... و اگر ترسیدید که درباره یتیمان نتوانید دادگری کنید با زنان دیگر که برای شما حلالند و دوست دارید با دو یا سه یا چهار تا ازدواج کنید. اگرهم می ترسید که نتوانید میان زنان دادگری رعایت نمایید به یک زن اکتفا کنید یا با کنیزان خود ازدواج نمایید، این سبب می شود که کمتر دچار کجروی و ستم شوید و فرزندان کمتری داشته باشید».

این عدالت مطلوب درمراعات حقوق همسران متعدد کارآسانی نیست، به ویژه درباره محبت قلبی و تمایل روحی، که قرآن کریم آن را مقدورانسان ندانسته است. حتی اگر برآن حریص باشد، بازهم نمی تواند :

«ولن تستطیعوا ان تعدلوا بین النساء ولو حرصتم» (نساء/129). «شما نمی توانید میان زنان دادگری کنید، هر چند همه کوشش و توان خود را به کار برید».

بحث درباره تعدد همسر، سابقه تاریخی آن، علل پیدایش و پیامدهای آن، تفاوت مرد و زن دراین جهت اشکالات مطرح شده وشرایط آن ازنظراسلام، مفصل و گسترده است که مجالی دیگر می طلبد.

استاد شهید مرتضی مطهری، درکتاب ارزشمند و زیبای نظام حقوق زن دراسلام نزدیک به صد صفحه و در ضمن هفت مقاله، این موضوع را بررسی کرده است، که ما چکیده هایی از آن را در پی می آوریم.[1]

در روایات آمده است گروهی از زنان درحدود چهل نفر گرد آمده به حضور علی (ع) رسیدند و گفتند: چرا اسلام به مردان اجازه چند زنی داده، اما به زنان اجازه چند شوهری نداده است. آیا این امر یک تبعیض ناروا نیست؟ امام علی (ع) دستور دادند ظرف های کوچکی از آب آورند و هر کدام از زنان ظرفی به دست گرفت. سپس دستور داد همه آن ظرف ها را درظرف بزرگی که وسط مجلس گذاشته بود خالی کنند، سپس فرمودند : اکنون هر یک از شما دو مرتبه ظرف خود را از آب پرکنید اما باید هر کدام عین همان آبی که در ظرف خود داشته بردارد. گفتند: این چگونه ممکن است؟ آبها ممزوج شده اند. آنگاه امام علی (ع) فرمود: اگر یک زن چند شوهر داشته باشد خواه ناخواه بعد از مدتی زناشویی آبستن می گردد، چگونه می توان تشخیص داد که این فرزند از نسل کدام شوهر است؟ زن ها با این مثال ساده وگویا قانع شدند. تک همسری طبیعی ترین شکل زناشویی است، در مقابل آن چند همسری در طول تاریخ به اشکال مختلفی وجود داشته است، مانند کمونیسم جنسی و اشتراک درهمسر، چند شوهری، تعدّد زوجات و مانند آن.

 

گفتار دوم- فلسفه ازدواج های پیامبر(ص)؛مصالح دینی، سیاسی-اجتماعی واخلاقی

با نگاهی به ازدواج های پیامبر (ص) می توان دریافت که، این ازدواج نه از سرهوسرانی یا تسلط قوای جنسی بوده است، نه تحت تاثیر قوانین حاکم برجامعه جاهلی و حمایت و حفاظت ازآن سنت ها بلکه همه این ازدواج ها، تابع مصالح دینی و اجتماعی بوده است که درآیات و روایات و نیز منابع تاریخی بیان شده است. پیغمبر بعد از خدیجه، با زنانی ازدواج کرد که اکثر قریب به اتفاق آنها بیوه بودند و درمیان زن های آن حضرت، جوان و پیرهردو دیده می شد و این آزادی درازدواج هم بیش از ده سال دوام نداشت و پس ازآن، ازدواج تازه بر آن حضرت حرام شد بوسیله این آیه : « لایحل النساء من بعد و لا ان تبدل بهن من ازواج ولو اعجبک حسنهن الا ماملکت یمینک و کان الله علی کل شی ء رقیبا » (سوره احزاب، آیه 25).

به این ترتیب پیداست که، داستان تعدّد زوجات پیغمبر را نمی توان حمل بر زن دوستی و شیفتگی آن حضرت نسبت به جنس زن نمود، چه آنکه برنامه ازدواج آن حضرت درآغاز زندگی که، تنها به خدیجه اکتفا فرمود و همچنین در پایان زندگی که، اصولاً ازدواج براو حرام شد، منافات با بهتان زن دوستی آن حضرت دارد. در صورتی که هیچ یک ازاین خصوصیات درقیافه روحی پیغمبر اسلام نمودار نیست. لذا درتاریخ می بینیم که بعد از ازدواج با دوشیزه،  با بیوه هم ازدواج کرده است.

 

گفتار سوم – حکمت تعدّد زوجات در سیره نبی (ص)

اهداف پیامبراسلام ازتعدد همسرانش از نظرعلامه طباطبائی (ره) که دراین مورد می گوید:

« ازدواج های آن حضرت هر کدام روش خاصی را داشت. نخستین همسر ایشان حضرت خدیجه (س) است که بیش از بیست سال با او زندگی کردند وغیرازاو با کسی ازدواج  نکرد. پس از وفات خدیجه، زنان دیگری را به همسری انتخاب کرد. برخی ازاین زنان بیوه، برخی جوان و برخی پیر بودند. معلوم است که این روش، روش شهوترانان نیست. زنان پیامبر که عددشان به دوازده می رسد عمدتاً پیر و کهنسال بودند و آن گونه که شهید شریعتی می گوید : عمدتاً زنان پیامبر، فقط توان پهن کردن جانماز را داشتند».[2]

جان دیون پورت انگلیسی می گوید : «با این که درآن زمان زیاد زن گرفتن کار بدی نبود، ولی با این حال حضرت محمد (ص) تا پنجاه سالگی با یک زن زندگی کرد و تا خدیجه زنده بود، زن دیگری نگرفت. آیا ممکن است شهوت ران باشد و هیچ مانعی هم برای زن گرفتن درکار نباشد با این حال با یک زن زندگی کند، آن هم با زنی که سن بالائی داشته باشد؟!»[3]

توماس کارلایل می گوید : «به رغم دشمنان، حضرت محمد (ص) هرگز شهوت پرست نبود و این تهمت بی انصافی است.»[4]

تنها زن باکره ای که پیغمبر گرفت، عایشه بود و پیغمبراو را درمکه بعد ازمرگ خدیجه عقد کرد و زفاف او بعد ازهجرت درمدینه واقع شد. همه همسرانی که ایشان بعد از رحلت خدیجه (س) اختیار کرده جز عایشه، بیوه بوده اند. این زنان عبارتند از :

1- سوده 2- زینب بنت خزیمه 3- حفصه  4- ام السلمه 5- زینب بنت جحش 6- جویریه  7- ام حبیبه   8- صفیه 9- میمونه. طبق شهادت تاریخ ازدواج آن حضرت با ام سلمه که پیرزنی بیش نبود و همچنین با زینب دختر «جحش» که 50 سال داشت بعد از ازدواج با عایشه بوده است.[5]

تاریخ نگاران ومسلمانان با اجماع براین نکته تأکید دارند که، انگیزه های ازدواج حضرت محمد (ص) نه ازسرشهوت رانی وخوشگذرانی، بلکه اساساً برطبق دستورالهی وبرپایه مصالح و مقتضیات اسلام درآن مقطع زمانی، صورت گرفته بود. پاره ای از ازدواج های حضرت، صرفاً برای افزایش نفوذ اجتماعی و سیاسی بوده و می خواست از راه وصلت، دامنه نفوذ خانوادگی خود را درقبایل و عشیره های عربی گسترش داده و ازآن به نفع تبلیغ اسلام استفاده کند، چرا که پیوند های قبیله ای اصل حاکم درآن روزگار بوده است.

همچنین بعضی از ازدواج های آن حضرت محمد (ص) فقط برای این بود که، دلی را به دست آورده و دلجویی از طرف نموده باشد و می خواست تا شخص در پرتو ازدواج، از بعضی خطرات احتمالی محفوظ بماند. در برخی ازدواج ها قصدش این بود که، صرفاً زنی را از بدبختی و فلاکت فقر نجات داده و معاش او را تأمین کند و می خواست با این ازدواج، عملاً پیروان خود را تربیت نموده و نگهداری ازفقرا و بیچارگان را دربین آنها عملاً برقرار سازد. درتعدادی ازدواج ها نظر این بود که، حکمی از احکام الهی را اجرا کند و به این ترتیب، افکار غلط دوره جاهلیت را درهم بکوبد. مسلمانان و اندیشمندان اسلامی در بیان فلسفه و انگیزه های ازدواج های پیامبر (ص)، ازدواج های آن حضرت (ص) را در سه دسته تقسیم کرده اند :

1- انگیزه های دینی

چنانچه اشاره شد، بعضی از ازدواج های پیامبر (ص)، به امرالهی و به منظوراثبات یک حکم دینی یا برداشتن سنت جاهلی بود که خود حضرت پیش قدم می شدند. اینجا می توان به ازدواج با زینب بنت جحش اشاره کرد، در اسلام « پسرخوانده » حکم پسر واقعی را ندارد و زن پسرخوانده بر مرد محرم نیست؛ در حالی که درجاهلیت، احکام پسر واقعی را بر پسرخوانده سرایت می داند. از آن جمله زن پسرخوانده محرم بود، اسلام این حکم را باطل کرد. پیامبر (ص) به دستور خدا با زینب بنت جحش، همسرمطلقه زید بن حارثه، یعنی همسر پسرخوانده خود ازدواج کرد تا حکم جاهلی را درعمل باطل کند و مردم پذیرای نقض حکم جاهلی باشند. خداوند دراین باره می فرماید :

« و آنگاه که به کسی که خدا براو نعمت ارزانی داشته بود و تو نیز به او نعمت داده بودی می گفتی: « همسرت را پیش خود نگاه دار و از خدا پروا بدار و آنچه را که خدا آشکار کننده آن بود در دل خود نهان می کردی و از مردم می ترسیدی با آنکه خدا سزاوارتر بود که از او بترسی. » پس چون زید ازآن زن کام برگرفت واو را ترک گفت وی را به نکاح تو درآوردیم تا درآینده در مورد ازدواج مومنان با زنان پسرخواندگانشان -چون آنان را طلاق گفتند- گناهی نباشد، و فرمان خدا صورت اجرا پذیرد» (احزاب، آیه 73).

نکته مهم و اساسی دیگردرمسأله این است که، اگراین ازدواج صورت نمی گرفت، ممکن بود زید بن حارثه یا پسرش اسامه بن زید، بعد از رحلت پیامبر به عنوان پسر و وارث پیامبر مطرح می شد و مسیر امامت و وراثت خاندان پیامبر (ص) دگرگون می شد.

2- مصالح اجتماعی و سیاسی

قرائن زیادی دردست داریم که، نشان می دهد ازدواج های پیامبرلااقل دربسیاری ازموارد، جنبه سیاسی داشته و مصالح اجتماعی امت اسلام مدنظر گرفته شده است. در راستای این اهداف، پیامبر (ص) با عایشه دختر ابوبکر از قبیله بزرگ « تیم »، حفصه دختر عمر از قبیله بزرگ « عدی »، ام حبیبه دختر ابوسفیان از قبیله نامدار «بنی امیه»، ام سلمه از «بنی مخزوم»، سوده از «بنی اسد»، میمونه از «بنی خلال» و سفیه از «بنی اسرائیل»، پیوند زناشویی برقرار کرد، چرا که ازدواج مهمترین پیوند و میثاق اجتماعی در آن فرهنگ بوده و این ارتباط خانوادگی و خویشی، موجب تقویت پایگاه اسلام در حجاز و نجد شد و تاثیر بسیاری از خود به جای گذاشت.

درآن محیط که جنگ، خونریزی وغارتگری رواج داشت، بلکه به تعبیرابن خلدون، جنگ و خونریزی جزء خصلت ثانوی آنان شده بود، بهترین عامل بازدارنده ازجنگ ها وعامل وحدت و الفت پیوند زناشویی بود. با دقت درازدواج های حضرت، به این نکته پی می بریم که همسران حضرت تنها از میان مهاجران و نه انصار بود، برای اینکه اتحاد و همدلی بین حضرت و انصار وجود داشته و به واسطه ای نیاز نبود. اما بین حضرت و قبایل مهاجر، کدورت و دشمنی هایی اتفاق افتاده بود که عقد ازدواج آنها را به عقد دوستی وحدت تبدیل می کرد، به همین جهت پیامبر(ص) با قبایل بزرگ قریش به ویژه با قبایلی که بیش از دیگران با پیامبر (ص) دشمن بودند، مانند بنی امیه و بنی اسرائیل ازدواج کرد. اما با قبایل انصار، که ازسوی آنان هیچ خطری احساس نمی شد و آنان نسبت به پیامبر(ص) دشمنی نداشتند، ازدواج نکرد.

« گیورگیو » نویسنده مسیحی می نویسد: « محمد (ص) ام حبیبه را به ازدواج خود درآورد تا بدین ترتیب داماد ابوسفیان شود وازدشمنی قریش نسبت به خود بکاهد. درنتیجه پیامبر، با خاندان بنی امیه وهند زن ابوسفیان و سایر دشمنان خونین خود، خویشاوند شد وام حبیبه، عامل بسیار موثری برای تبلیغ اسلام در خانواده های مکه شد. »

درباره خصوصیات حفصه دخترعمربن خطاب، باید گفت که وی پیش از پیغمبر، همسر خنیس بن حذافه سهمی بود و خنیس از اصحاب بدر بود و در سال سوم هجرت در مدینه وفات یافت و پس از انقضای عده وفات، حفصه با پیغمبر ازدواج کرد. درازدواج پیامبر با حفصه دختر عمر آمده است که چون ابوبکر و عثمان از ازدواج با حفصه خودداری نمودند، عمر شکوه به نزد پیامبر برد و پیامبر با پیشنهاد ازدواج با حفصه، عمر را آرام کرد. گویند، وی زنی زشت صورت بوده و پدرش او را به ابوبکرعرضه کرد واو سکوت اختیار نمود. او زمانی که رقیه دختر پیامبرهمسرعثمان از دنیا رفته بود، حفصه را به عثمان عرضه داشت. عثمان گفت : فعلاً قصد ازدواج ندارم. عمر این مطلب را به رسول خدا(ص) گفت، پس پیامبر(ص) حفصه را ازعمرخواستگاری کرده وبه ازدواج خویش درآورد.

علت ازدواج ایشان با ام حبیبه (رمله) دختر ابوسفیان این بود که، شوهرش درحبشه نصرانی شد، ولی او مسلمان باقی ماند. پس رسول خدا (ص) برای حمایت ازاوبه صورت غیابی با ایشان، ازدواج کرد و نجاشی حاکم حبشه ازطرف پیامبر، عقد را جاری ساخت. هدف پیامبر (ص) ازاین ازدواج خشنود کردن این زن مومنه واکرام و احترام او نسبت به پایداری و استقامت و پایبندی به دین اسلام بود چرا که او دراوایل بعثت برغم مخالفت هایی که از جانب پدر داشت، مسلمان شده بود و این عمل می توانست سبب خشنودی ابوسفیان و علاقه مندی او به اسلام باشد و از شدت دشمنی اش بکاهد. در برخی از ازدواج ها انگیزه پیامبر رهایی اسرا و آزادسازی آنها بود. چنانکه با صفیه دختر حیی بن اخطب یهودی ازدواج کرد که دختر بزرگ یهودیان بود واو را ازاسارت آزاد کرد. حضرت محمد (ص) با ازدواج با جویره دخترحارث بن ابی ضرار رئیس طایفه بنی المصطلق که به اسارت درآمده بود، موجبات آزادی همه اسرای این قبیله را فراهم آورد، چون مسلمانان وقتی دیدند این طایفه با پیامبر (ص) خویشاوند شدند، همگی اسرای این قوم را که در دست داشتند، آزاد کردند و مردمان بنی  المصطلق وقتی این رفتار را دیدند همگی به اسلام گرویدند.

3- مصالح اخلاقی

ازدواج گاهی برای حفظ جان برخی از زنان مسلمان صورت می گرفت. درباره سوده بنت زمعه این جهت را بیان کردند، چون همسر خود را از دست داده بود و اقوام او همه کافر بودند که درباره او خطر کشته شدن یا اسارت و شکنجه وجود داشت. رسول خدا (ص) با ازدواج، او را نجات داده و در پناه خود قرار داد. رسول خدا (ص) برای کمک به تأمین زندگی برخی از زنان که بیوه شده بودند با آنها ازدواج کرد. مانند ازدواج با زینب بنت خزیمه، که در جاهلیت به خاطر انفاق به فقرا و مساکین به ام مساکین شهرت داشت، اما بعدها وی خود فقیر و تهیدست شده بود، پیامبر با ازدواج با او در پی حفظ آبروی وی برآمد. انگیزه ایشان در ازدواج با ام سلمه این بود که، او دارای کودکان یتیمی بود که قادر به اداره آنها نبود، زینب مدت کمی در خانه پیامبر بود و در سال چهارم وفات کرد.[6]

فصل سوم - شرایط ازدواج مجدّد

گفتار اول – شرط عدالت در ازدواج مجدّد

گفتار دوم – دیگر شروط عدالت در ازدواج مجدّد در قوانین موضوعه ی ایران

1- قانون مدنی

2- قانون حمایت از خانواده

گفتار سوم – آثار حقوقی ازدواج مجدّد

گفتار چهارم – آثار اجتماعی ازدواج مجدّد

گفتار پنجم – چند مسئله

 

 

گفتار اول - شرط عدالت در ازدواج مجدّد درحقوق ایران ومصر

برای صحت و اعتبارعقود، شرایطی لحاظ گردیده است که اصولاً می توان به شرایط عمومی و اختصاصی تقسیم بندی نمود. دسته ی نخست، شرایط عمومی و یا به اعتباری اساسی که باید در هر عقد و پیمان بدون ملاحظه ی نوع آن درجهت اعتباربخشی و نفوذ آن وجود داشته باشد و دسته دیگر شرایط اختصاصی که با توجه به نوع و ماهیت هر عقد و قراردادی می تواند متفاوت باشد. اما از آن جا که ازدواج مجدّد، درواقع عقد نکاح ویژه ای است، باید علاوه برشرایطی اساسی صحت قراردادها، یعنی قصد طرفین و رضای آنها، اهلیت طرفین و مشروعیت جهت عقد، از شرایط اختصاصی مانند اختلاف جنس برخوردار باشد.

همچنین از اموری که، با وجود آن ها نکاح - هیج نوع آن - واقع نمی شود و به عنوان موانع صحت نکاح قلمداد می شوند، مانند قرابت درحدود معین شوهر داشتن و استیفای عدد عده ی زن مطلقه بودن به سه طلاق وامثال آن خالی باشد. با وجود این، ازدواج مجدّد دارای شرایط ویژه ای علاوه بر شرایط عمومی قراردادها و شرایط اختصاصی عقد نکاح می باشد که، مهم ترین آنها رضایت همسر اول، توانایی مالی مرد واحرازعدالت اوست. شرط عدالت درازدواج مجدّد در حقوق اسلام (بند اول)، شرط عدالت درقوانی موضوعه ی ایران (بند دوم).

درباره اینکه دوشرط اصلی تعدّد زوجات یعنی «تمکن مالی» و«رعایت عدالت مادی میان همسران» نیاز به احراز و اجازه قاضی دارد یا از سوی خود شخص احراز می شود، اختلاف نظر وجود دارد. برخی مؤلفان دیدگاه نخست را پذیرفته اند، ولی این دیدگاه از جهاتی مورد انتقاد قرار گرفته است. از جمله این که، حکم جواز مذکور در آیه 3 سوره نساء منوط به اجازه قاضی نشده است و موارد تعدّد زوجات آن چنان زیاد نیست که نیاز به نظارت نظام قضایی داشته باشد. از سوی دیگر آگاهی یافتن قاضی نسبت به امور شخصی زوج، کاری بیهوده و دشواراست. با این همه در قوانین برخی کشورها از دیدگاه نخست پیروی شده است، از جمله درعراق، سوریه، مصر، مراکش و درایران نیز برخی حقوق دانان ازآن دفاع کرده اند. همچنین، درسند رسمی عقد ازدواج در قالب شروط ضمن عقد، این اختیار به زوجه داده شده که، درصورت ازدواج مجدّد شوهر بدون رضایت او یا عدم اجرای عدالت میان همسران، از دادگاه تقاضای طلاق کند. شماری از محققان اسلامی در فرضی که زوجه بر اثر ازدواج مجدّد زوج، متحمل ضرری بزرگ شود با استناد به احادیث، برای او یا خانواده اش حق درخواست طلاق را قائل اند.

با این همه، ضرورت های اجتماعی تعدّد زوجات را که گاه در جوامع انسانی پدید می آید، نمی توان نادیده گرفت. اسلام برای این مشکلات خاص، چاره ای اندیشیده است. تعدّد زوجات با رعایت حدود و شرایط معین، بهترین راه چاره است. از سوی دیگر باید ازهوسرانی مردان هوسباز نیز پیشگیری شود. بنابراین بهترین راه برای پیشگیری ازسوء استفاده ازجواز تعدّد زوجات، تأکید بررعایت شروط سه گانه آن است که از قرآن و سنت وعقل استنباط می شود؛ رعایت عدالت مادی میان همسران، توان اداره زندگی و وجود مصالح عقلایی برای تعدّد که از حکمت تشریع می توان به دست آورد. در این زمینه، برخی محققان از وضع قوانین اجرایی برای تعدّد زوجات و شماری دیگرازاختیارداشتن حاکم اسلامی برای منع از تعدد در پاره ای موارد سخن گفته اند.

عقیده رایج روانشناسان وفیلسوفان اجتماعی غرب براین است که، مرد چند همسری آفریده شده، تک همسری برخلاف طبیعت اوست. ویل دورانت در لذات فلسفه صفحه 91 پس از آن که شرحی درباره آشفتگی های اخلاقی امروز از نظر امور جنسی می دهد، می گوید :

« مرد ذاتاً طبیعت چند همسری دارد و فقط نیرومند ترین قیود اخلاقی میزان مناسی از فقر و کار سخت و نظارت دائمی زوجه می تواند تک همسری را به او تحمیل کند. »

دکتر محمد حسنین هیکل نویسنده  کتاب زندگانی محمد پس از ذکر آیات قرآن درباره تعدّد زوجات می گوید :

« این آیات اکتفا به یک زن را بهتر می شمارد و می گوید : اگر می ترسید مطابق عدالت رفتار نکنید فقط یک زن بگیرید. ضمناً تأکید می کند که، نمی توانید به عدالت رفتار کنید اما در عین حال چون ممکن است در زندگی اجتماعی حوادثی پیش آید که، تعدّد زنان را ایجاب می کند. بدین جهت آن را به شرط عدالت روا شمرده است. محمد (ص) در اثنای جنگ های مسلمانان که گروهی از آنان کشته می شدند و طبعاً زنانشان بیوه می ماندند، بدین طریق رفتار کرد واقعاً آیا می توانید بگویید که پس از جنگ ها و امراض عمومی و شورش ها که هزارها و میلیون ها اشخاص تلف می شوند و عده زیادی زنان بی شوهر می مانند، اکتفا به یک زن بهتر از چند زن است که به طور استثناء و به قید عدالت روا شمرده شده است؟ آیا مردم مغرب زمین می توانند ادعا کنند که پس از جنگ جهانی قانون اکتفا به یک زن همان طور که اسماً وجود دارد عملاً نیز اجرا شده است؟ »

شهید مطهری در کتاب نظام حقوق زن دراسلام  بیان می دارد :

« برعهده ی زنان روشن بین مسلمان است که، شخصیت واقعی خود را بازیابند و به نام حمایت از حقوق زن به نام حمایت از اخلاق و به نام حمایت از نسل بشر به نام حمایت از طبیعی ترین حقوق بشر به کمیسیون حقوق بشر درسازمان ملل پیشنهاد دهند که تعدّد زوجات  را درهمان شرایط منطقی که اسلام گفته به عنوان حقی از حقوق بشر به رسمیت بشناسد و از این راه بزرگترین خدمت را به جنس زن واخلاق بنماید. صرف اینکه یک فرمول از شرق آمده و غرب باید از شرق پیروی کند گناه محسوب نمی شود».[7]

گفتار دوم- دیگر شرایط ازدواج مجدّد در حقوق موضوعه ی ایران

1- قانون مدنی

اگرچه قانون مدنی به پیروی ازحقوق اسلام به طورکلی و تلویحی دلالت دارد براین که مرد می تواند زنان متعدّد بگیرد، ولی در خصوص این که یک مرد تا چند زن را می تواند به نکاح درآورد، ساکت است. برای نمونه، ماده ی 1049 قانون مدنی مقرر می دارد:

«هیچ کس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود.» همچنین ماده ی 942 قانون مدنی مقرر داشته :

« درصورت تعدّد زوجات ربع و ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه ی آنان بالسویه تقسیم می شود.»

اما با توجه به نظام مدنی اسلام و طبق عرف و عادت مسلم که مبتنی بر آن است در محدود بودن تعدّد زوجات دائم به چهار زن نمی توان شک کرد. به علاوه، با این که در گذشته و در زمان قانون گذاری و تدوین و تصویب قانون مدنی، تعدّد زوجات به عنوان یک عرف مسلم بیشتر در جامعه شایع بود وعلی القاعده باید قانون گذار آن را در قانون مدنی منعکس می کرد با وجود این اجازه ی ازدواج مجدّد و اختیار مرد نسبت به نکاح چهار زن به صراحت در این قانون نیامده است.

همچنین قانون مدنی استیفای عدد را که درکتب مشهور فقهی از جمله شرایع، با توجه به اجماعی بودن آن به عنوان یکی از موانع نکاح محسوب گردیده است، در موانع نکاح نیاورده که قابل تأمل است و به نظر می رسد دلایل و توجیهاتی قابل طرح باشد.

اول این که، قانون گذارمایل نبوده است که با اختصاص دادن موادی مستقل به این موضوع به طور قانونی، تعدّد زوجات رااجازه داده و راه سوء استفاده مردان را جهت تنوع طلبی و زن بارگی هموار نموده باشد واگرهم بطور تلویحی، دربرخی مواد قانون مدنی به آن اشاره شده به این علت بوده است که حکم مستفاد از آن مواد (مانند: مواد 900،901،942 . 1049 قانون مدنی) درباب ارث و موانع نکاح بوده و از مواردی بوده که قانونگذار، نمی توانسته درباره ی آن ها سکوت کند ودرحقیقت غیر قابل اجتناب بوده است.

دوم اینکه ، با توجه به شرایط جامعه در زمان تدوین قانون مدنی و اختلاف نظر و دیدگاه دست- اندرکاران قانون گذاری درمورد تعدّد زوجات، نویسندگان قانون مدنی چون نمی خواسته اند که مخالفتی با نص قرآن و اجماع مسلمین داشته باشند و در عین حال نیز مایل به پذیرفتن آن در قالب قانون موضوعه نبوده اند، از تعدّد زوجات جز به طور تلویحی و غیر مستقیم و از باب ضرورت در مقام بیان احکام دیگر، مانند ارث و موانع نکاح سخنی نگفته اند. همان طوری که توضیح داده شد عدم ذکراستیفای عدد دربحث موانع نکاح و اختصاص ندادن موادی به این موضوع، مؤید استنباط ما می تواند باشد. اما اگر استدلال و توجیه شود که عدم طرح تعدّد زوجات و استیفای عدد از سوی نویسندگان قانون مدنی، به علت عدم مبتلا بودن مردم به آن بوده است، این استدلال مخدوش به نظر می رسد، زیرا مسأله ی لعان که در ماده ی 1052 قانون مدنی بیان شده، به طریق اولی در آن زمان فایده ی عملی خود را ازدست داده بود. با وجود این برخلاف استیفای عدد به عنوان یکی از موانع نکاح در فقه اسلامی عیناً وارد حقوق ایران شده است.

در حقیقت، قانون مدنی با آن که فصلی را با عنوان « موانع نکاح » پیش بینی نموده و در مقام بیان موانع ازدواج بوده، راجع به استیفای عدد به عنوان یک مانع مسلم و اجماعی در نظام مدنی اسلام سکوت عمدی نموده است. با توجه به این نکات، از آن جا که اساساً موضوع تعدّد زوجات و یا حتی ازدواج مجدّد، به معنای صرفاً اختیارهمسر دوم و محدود کردن عدد زوجات به دو همسر در قانون مدنی مطرح نشده، به تبع آن از شرایط و آثار چنین ازدواجی و از جمله شرط عدالت در ازدواج دوم، سخنی به میان نیاورده است. اگر چه با توجه به مقررات نکاح قانون مدنی که از حقوق امامیه اقتباس شده و آن در اجتماع مسلمانان از عادات مسلمه شناخته می شود و باید در کلیه ی مقررات مربوط به نکاح، به دستور ماده ی 3 قانون آیین دادرسی مدنی سابق در موارد اجمال و نبودن قانون طبق حقوق امامیه رفتار می گردید، با وجود این احکام و قواعد در حقوق امامیه به عنوان قوانین موضوعه تلقی نمی شود.

2- قانون حمایت خانواده

قانون حمایت خانواده که، در جهت حمایت از حقوق خانواده به معنای خاص یعنی از زن و تا حدی از اطفال ناشی از نکاح در سال 1346 به تصویب رسید و تا حدودی قابل انتقاد بود، برای نخستین بار شرط احراز قدرت مرد را به اجرای عدالت و به عبارتی شرط عدالت در ازدواج مجدّد را مقرر داشت.

همچنین اگر چه قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 در ضمن ماده ی 6 خود 23 و قانون مدنی جلد اول مصوب 1307 و جلد دوم مصوب 1313 در ضمن مواد 900،901،942و 1049، ازدواج مجدّد را به طور تلویحی پذیرفته و مجاز دانسته است با وجود این، برای برای نخستین بار قانون حمایت خانواده مصوب 1346 بر اساس ماده ی 14، ازدواج مجدّد را به طور صریح بیان داشته و به طور مشروط آن را مجاز اعلام نموده بود. لازم به یاد آوری است که قانون حمایت خانواده مصوب 1346، به رغم سکوت قانون مدنی در این خصوص و با توجه به این که ازدواج مجدّد به عنوان یک واقعیت اجتماعی و در برخی موارد به عنوان یک ضرورت، نیاز به یک قالب حقوقی داشت، مقرراتی را پیش بینی نمود که در ضمن، هدف جلوگیری از سوء استفاده و محدود کردن چند زنی را با ایجاد شرایط و موانعی دنبال می کرد. ماده ی 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 مقرر می داشت:

«هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی، اجازه ی اختیارهمسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج نماید، به مجازات مقرر در ماده ی 5 قانون ازدواج مصوب 1310 محکوم خواهد شد.»

این ماده درجهت حمایت از حقوق زن، تحصیل اجازه دادگاه را برای مرد دراین مورد، لازم می دانسته و از طرفی تحصیل اجازه ی دادگاه هم مبتنی بر احراز، دو شرط بود. اول اینکه مرد توانایی مالی داشته باشد و دوم اینکه قدرت مرد در اجرای عدالت احراز شود. ماده ی یاد شده اگرچه شرط عدالت در ازدواج مجدّد را لازم شمرده با وجود این، نحوه ی احراز آن را به روشنی مشخص نکرده، زیرا « تحقیق از زن فعلی » را در صورت امکان مطرح کرده که خود جای ابهام دارد. به این معنا که اولاً در صورت امکان، به چه معناست و مراد قانون گذار از آن چیست؟

ثانیاً، چگونه و چه کسی امکان تحقیق را اثبات و احراز می کند؟

به علاوه عبارت « با انجام اقدامات ضروری » جهت احراز توانایی مالی مرد و قدرت او به اجرای عدالت، از ابهام بیشتری برخوردار است که معلوم نمی کند این « اقدامات » کدام اقدامات هستند؟ و « ضروری » در اینجا به چه معناست؟ و به دیگر سخن، مکانیزم احراز عدالت معلوم نیست، به ویژه اگرامکان تحقیق ازهمسراول وجود نداشته باشد، چه معیاری برای تشخیص قدرت اجرای عدالت از سوی مرد در دست خواهد بود؟

علاوه برابهامات و سوالات یاد شده، قانون حمایت خانواده مصوب 1346 در ماده ی 14 و دیگر مواد خود، آثارحقوقی و ضمانت اجرای ازدواج مجدّد بدون احراز شرط عدالت مرد را بیان نکرده و صرفاً، ضمانت اجرای ازدواج مجدّد بدون تحصیل اجازه ی دادگاه را مجازات مقرر در ماده ی 5 قانون ازدواج مصوب 1310 یعنی شش ماه تا دو سال حبس تأدیبی پیش بینی کرده بود. مضاف بر این که « با توجه به لحن ماده ی 14 قانون یاد شده در بالا، نظر حقوقدانان و رویه ی دادگاه ها بر این بود که، ازدواجی که بدون اجازه ی دادگاه واقع شده درست و نافذ است.»

با توجه به این نکات، می توان نتیجه گرفت که شرط عدالت در ازدواج مجدّد در قانون مورد بحث، از شرایط اساسی صحت آن محسوب نشده و عدم احراز آن و حتی عدم قدرت مرد مبنی بر اجرای عدالت درصورت ازدواج مجدّد بدون تحصیل اجازه ی دادگاه، موجب بطلان و یا فسخ چنین ازدواجی نمی شود و صرفاً حبس تأدیبی از شش ماه تا دو سال را به همراه داشته و در عمل به عنوان یک شرط صوری و بدون ضمانت اجرا بوده است.

سکوت قانون جدید حمایت خانواده در مورد ازدواج مجدّد :

در لایحه جدید حمایت خانواده تقدیمی به مجلس شورای اسلامی، ماده 23 به تعدد زوجات اختصاص یافته بود. برابر این ماده، اختیار همسر دائم بعدی « به اجازه دادگاه پس از احراز توانایی مالی مرد و تعهد اجرای عدالت بین همسران » موکول شده  بود. لیکن از آنجا که موارد تعدد زوجات در این ماده، بر خلاف ماده ی 16 قانون حمایت خانواده 1353، مشخص نشده بود و در نتیجه، تصویب آن موجب افزایش آمار تعدد زوجات و احیاناً سوء استفاده شوهران می شد، ماده ی مزبور مورد بحث و انتقاد قرار گرفت و به علت عدم حصول توافق، سرانجام حذف شد و در ماده 58 متن نهایی قانون نیز که قوانین منسوخ را ذکرکرده بر خلاف لایحه نخستین، به قانون حمایت خانواده 1353 اشاره ای نشده و ظاهراً نظر قانون گذار براین بوده است که، مقررات قانون حمایت خانواده پیشین به قوت و اعتبار خود باقی باشد. بنابراین، باید گفت مقررات ماده ی 16 و بند 1 ماده ی 17قانون حمایت خانواده 1353 راجع به تعدد زوجات، نسخ نشده و کماکان معتبر و لازم الاجرا است و این  حاکی از توجه قانون گذار به حقوق زنان و عدم تمایل به پس روی در این زمینه است.[8]

گفتار سوم – آثار حقوقی ازدواج مجدّد

برابرماده ی 17 قانون حمایت خانواده 1353، در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی بود که، اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید، بنابراین قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتی اگر به ازدواج رضایت داده بود، می توانست تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای طلاق کند، درحالی که برابر قانون پیشین، فقط در صورتی که شوهر بدون رضایت زوجه، همسر دیگری اختیار می کرد، همسر اول دارای حق طلاق بود. به هر حال امروزه ماده ی17 را با توجه به تبصره ی 2 ماده ی 3 قانون دادگاه مدنی خاص باید منسوخ تلقی کرد؛ زیرا طبق این تبصره، موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده است. رأی وحدت رویه ی دیوان عالی کشور درمورد عد م تمکین زن و منع اعمال شرط وکالت برای طلاق :

هرگاه زن از شوهر تمکین نکند و به رغم صدور حکم تمکین از دادگاه تمکین امتناع نماید و شوهر به استناد بند 3 ماده 16 قانون پیشین حمایت خانواده، با تحصیل اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج مجدّد نماید، آیا زن می تواند با تمسک به شرط ضمن عقد نکاح ( بند 12 شرط وکالت بلاعزل مندرج در قباله ای نکاح ) تقاضای گواهی عدم امکان سازش و اعمال وکالت در طلاق کند؟

هیئت عمومی دیون عالی کشور به این سوال پاسخ منفی داده و شرط وکالت را منصرف از مورد عدم تمکین زن دانسته است. در رأی وحدت رویه ی شماره 716 مورخ 20/7/1389 چنین آمده است :

« نظر به این که ماده ی 1108 قانون مدنی تمکین از زوج، تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین، در صورتی که بدون مانع مشروع، ازادای وظایف زوجیّت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج درطلاقی که به حکم ماده ی 1119 قانون مدنی ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف 12 قید گردیده محقق و قابل اعمال نیست. لذا به نظراکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان عالی کشور رأی شعبه ی چهارم دادگاه تجدید نظر استان همدان که با این نظر انطباق دارد مورد تأیید است ... » این رای که بر خلاف رأی شعبه اول دادگاه تجدید نظراستان همدان و آراء اصراری هیئت عمومی در سال های 1386و 1387 صادر شده است قابل انتقاد می نماید؛ زیرا شرط وکالت برای وکالت، در صورت ازدواج مجدّد شوهر که در سند نکاح آمده، مطلق است و منحصر به مورد تمکین زن نیست. به علاوه حق زن در طلاق، به وکالت از شوهر و حق مرد دراختیار همسر دیگر با اجازه ی دادگاه، علت عدم تمکین زن، دو مقوله ی جداگانه است که یکی برای حمایت از زن و دیگری برای حمایت از شوهر پیش بینی شده است و عدم تمکین زن که حق ازدواج مجدّد به شوهر می دهد، حق وکالت زن را ساقط نمی کند و در صورت شک، اصل بقا این حق است.

ماده ی 17 قانون حمایت از خانواده علاوه بر مردی که بدون تحصیل اجازه از دادگاه ازدواج کرده عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید را که عالم به ازدواج سابق مرد باشند، مجرم شناخته و برای هر یک شش تا یک سال حبس جنحه ای تعیین کرده و نیز این ماده جرم مرد و زن جدید را قابل گذشت به وسیله همسراول دانسته بود. لیکن طبق نظر مورخ 9/5/63 شورای نگهبان، مجازات مقرر در ماده 17 قانون یاد شده غیر شرعی تشخیص داده شده است. بنابراین، امروزه درعمل، ازدواج مجدّد بدون اجازه دادگاه، فاقد ضمانت اجرای کیفری است مگر اینکه متخلف، از لحاظ عدم ثبت ازدواج برابر ماده 51 قانون جدید حمایت خانواده، مجرم شناخته شود، از لحاظ مدنی هم، ازدواج معتبر و نافذ محسوب می شود. بدیهی است که، این وضع با مصلحت جامعه سازگار نیست و قابل انتقاد به نظر می رسد.

گفتار چهارم – آثار اجتماعی ازدواج مجدّد

چنانچه شوهر، بدون موافقت زن اول و بدون دلیل موجه اقدام به تجدید فراش نماید، نازل ترین مرحله ناسازگاری، ازبداخلاقی و پرخاشگری شروع می شود ومعمولاً این ناسازگاری در تشدید عدم رعایت عدالت از سوی شوهر نیز نقش اساسی دارد؛ زیرا شوهر که با فضای نامناسبی مواجه می شود، تمایل بیشتری به طرف زن دوم پیدا می کند و زن اول تنهاتر خواهد شد و این سلسله همین طور ادامه می یابد تا وضعیت بدتر می شود و زن اول طیفی از اقدامات عملی نظیر، انتقام شخصی علیه شوهر یا انتقام از بستگان او، اقدام قانونی و شکایت به دادگاه را انجام می دهد. در مواردی نیز ممکن است این انتقام جویی توسط فرزند زن اول انجام گیرد. البته در شرایطی که مرد با کسب موافقت زن اول یا حتی به پیشنهاد او اقدام به ازدواج مجدد می کند، معمولاً همکاری و توافق وجود دارد. در کشورهایی که چند زنی رواج گسترده دارد، همانند کشورهای آفریقای مرکزی، معمولاً همسران مرد، روابط دوستانه ای دارند و قاعده همکاری و توافق حاکم است.

الف) اثرات فردی

1- احساس شکست در زندگی : اولین احساس ناخوشایندی که منجر به ناراحتی های دیگر می شود، احساس ناکارآمدی و شکست در زندگی است که بیماری افسردگی را در پی خواهد داشت که، به دنبال آن سلامت روانی زن اول مختل می گردد و احتمال ابتلا به ناراحتی های جسمی نیز افزایش می یابد.

2-احساس تنهایی و کمبود محبت : از آنجا که اکثر مردان چند همسر، کمترعدالت را رعایت می کنند و بیشتروقت خود را با زن دوم که اغلب جوان تر است، صرف می کنند، لذا زن اول با بی اعتنایی شوهر، احساس تنهایی خواهد کرد واین وضعیت برعدم تعادل روانی او می افزاید. البته این موضوع در مورد زنان جوان تر شدیدتر است، اما زنان مسن تر بیشتر وقت خود را به کودکانشان اختصاص می دهند. این زنان، مصاحبت همسرشان برایشان کمتراهمیت دارد و عمدتاً برای فرزندانشان زندگی می کنند.

ب) اثرات خانوادگی

1- رواج بی اعتمادی در خانواده : یکی از اثرات نامطلوب ازدواج مجدّد بر زن اول، نابودی حس اعتماد به شوهر می باشد. احتمالاً این احساس که شوهر به او خیانت کرده، تمام وجود او را پر خواهد کرد و آن اظهار عشق و علاقه اولیه ای که معمولاً شوهر در سال ها یا ماه های اولیه زندگی نسبت به زن خود ابراز می کند با ازدواج مجدّد شوهر فرو می ریزد و زن احساس می کند که شوهرش دیگراورا دوست ندارد و زندگی با او بی فایده است. بنابراین اگرامکان طلاق برایش فراهم باشد، سعی می کند از شوهر دروغگوی خود جدا شود. درواقع در بسیاری از موارد، وجود یک زن دیگر در زندگی مردان، باعث تضییع حق زن اول می شود.

2- خانواده های ناتنی : چند همسری، می تواند منجر به ایجاد خانواده ها و خویشاوندان ناتنی شود. خانواده ناتنی، خانواده ای است که حداقل یکی از بزرگسالان، پدر یا مادر ناتنی است. می تواند این تعریف، شامل خانواده هایی باشد که یکی از والدین آنها ازدواج مجدّد داشته اند یا مشمول خانواده های چند زنی باشد. در چنین خانواده هایی معمولاً کودکان دو مادر دارند، بعضی خانواده های ناتنی همه فرزندان و خویشاوندان ناتنی را به عنوان « جزئی از خانواده » تلقی می کنند. معمولاً مشکلات معینی در خانواده های ناتنی پدیدار می شود. در درجه اول، غالباً یک پدر یا مادر تنی وجود دارد که همراه کودک زندگی می کند و نفوذ او بر فرزندان، نیرومند است. بنابراین ممکن است برادران یا خواهران ناتنی به رقابت با هم بپردازند و گاهی اوقات، روابط میان فرزند و مادر ناتنی تیره گردد، خصوصاً در شرایطی که همسران مرد رابطه خوبی با هم نداشته باشند، نگرش های منفی خود را به کودکان شان منتقل خواهند کرد.

به ویژه اگر، مادران از طبقه های متفاوت اجتماعی و دارای زمینه های خانوادگی مختلفی باشند و انتظارات متفاوتی در مورد رفتار مناسب درخانواده داشته باشند که، دراین صورت احتمال برخورد درعادات و شیوه نگرش قابل ملاحظه است. موارد بحرانی جایی است که همسران مرد، حسادت ها و رقابت هایشان را به فرزندان شان منتقل کنند و جوی خصمانه در خانواده ایجاد کنند و احساس دشمنی نسبت به برادران و خواهران ناتنی را، در فرزندان خود ایجاد نمایند.

ج) اثرات اقتصادی- خانوادگی

معمولاً تعدّد زوجات بعد از فوت شوهر ظاهر می شود؛ زیرا اگر مردی یک زن داشته باشد، در صورتی که دارای فرزند باشد یک هشتم ارث می برد و در صورتی که مرد فرزندی نداشته باشد همسر او یک چهارم ارث می برد. حال اگر تعداد زنان او بیشتر باشد، حتی اگر چهار زن باشند، باز همان یک هشتم ( با وجود فرزند برای مرد و یک چهارم در صورتی که مرد فرزندی نداشته باشد) بین همه آن ها تقسیم می شود. همچنین همین وضع در مورد فرزندانش هم صادق است، یعنی اگر فردی یک زن داشته باشد، طبیعی است که دارای فرزندان کمتری باشد، اما اگر دارای دو زن باشد تعداد فرزندان او بیشتر می شود. طبیعی است که اگر تنها یک زن داشت، تعداد فرزندان به یک چهارم کاهش می یافت و بالطبع به فرزندانش 4 برابر وضع کنونی سهم الارث می رسید.

د) اثرات اجتماعی

اولین تأثیر اجتماعی ازدواج مجدّد بر زن اول، تحقیر زن از سوی اقربا و آشنایان و متهم شدن او به عدم شایستگی دراداره زندگی است؛ زیرا در فرهنگ ایرانی با تجدید فراش مرد، این اتهام وارد می شود که زن اول نتوانسته است شوهرش را راضی نگهدارد و به عبارت دیگرمردم او را در هوسرانی شوهرش مقصر می دانند. از دو حیث، اول آنکه به لحظ جنسی متهم به سرد مزاجی و عدم تمکین نسبت به شوهرمی شود و دوم آنکه به لحاظ عاطفی، او را در فراهم کردن محیط موافق و مورد دلخواه شوهر، بداخلاق و بدسلیقه قلمداد می کنند. از طرفی نیز بسیاری از زنان فامیل نسبت به او احساس ترحم کرده و راه دلسوزی را در پیش می گیرند و این خود بیشتر نمک به زخم او خواهد پاشید.

یکی از دلایل اصلی درخواست طلاق از طرف زنان، ازدواج مجدّد شوهر می باشد. در نتیجه شاید به دید خیلی از افرادی که از بیرون به موضوع تعدّد زوجات نگاه می کنند، این عمل جالب و توأم با لذت باشد. اما واقعیات موجود در جامعه و همچنین تجربیات کلینیکی دفاتر مشاوره، گویای حقیقتی است که خیلی از افراد با آن ناآشنا هستند. در کشور ما ملاک های کنترل رفتار یا ویژگی یک رفتار سالم از سه بعد شرعی، قانونی و عرفی مورد ارزیابی قرار می گیرند. شاید قانون، راهکارهایی را برای این کار مشخص کرده و همچنین شرع، مجوز این عمل رابرای عده ای فراهم آورده باشد، ولی عرف جامعه با این مسأله کاملاً مخالف است و کسی که به طرف تعدد زوجات می رود را به دید ناخوشایند نگاه می کند. زمانی که فردی برای دومین بار دست به انتخاب همسر می زند و او دلیل قانع کننده ی شرعی، عرفی و قانونی برای این کار ندارد، جامعه این رفتار را تأیید نکرده و او مجبور است تا مدت ها این رفتار را پنهان کند. این پنهان کاری و انجام رفتارهایی به دورازانتظار و همچنین ترس از آشکار کردن این رفتار برای فرد، تولید استرس می کند. به زبان ساده تر اینکه وقتی فردی مدتی با استرس وهیجان منفی زندگی کند و مدام دراین فکر باشد که، نکند این کار آشکار شود و دیگران از این عمل غیر عرفی مطلع شوند، کیفیت زندگیش کم خواهد شد.

گفتار پنجم - چند مسئله

1- اگر مرد زن داری بخواهد با زن دیگری به عقد منقطع ازدواج کند، آیا رعایت موارد 16 و 17 قانون حمایت خانواده و اجازه ی دادگاه برای ازدواج مجدّد لازم است؟

ممکن است گفته شود قانون حمایت خانواده، ناظر به ازدواج دائم و منصرف از نکاح موقت است و بدین دلیل قانون، احراز توانایی مالی مرد برای تأمین زندگی دو زن را لازم دانسته است. مقصود از توانایی مالی مرد که در ماده ی 17قانون آمده، توانایی نفقه دادن به زنان متعدد است و در مورد نکاح منقطع، اصولاً مرد مکلف به انفاق نیست. پس ازدواج منقطع، مشمول مواد 16و 17 قانون حمایت خانواده نمی باشد و نیازی به اجازه دادگاه ندارد.

لیکن این نظرقابل ایراد است، گرچه نقض غرض است که قانون گذار تعدد زوجات دائمی را محدود کند، ولی به مردی که یک همسردائمی دارد اجازه دهد که، آزادانه یک یا چند زن موقت دیگرهم بگیرد. ممکن است ازدواج موقت، برای مدتی دراز باشد و تقریباً همان نتیجه ای که از نکاح دائم گرفته می شود عملاً از آن حاصل گردد؛ در این صورت معنی ندارد که ازدواج مجد ّد دائم احتیاج به اجازه ی دادگاه داشته باشد، اما نکاح مجد ّد منقطع بدون تحصیل چنین اجازه ای، آزاد باشد. به علاوه اطلاق کلمه همسر در دو ماده ی 16 و 17 شامل زوجه ی منقطعه نیز می گردد. هیئت عمومی دیوان عالی کشور هم در یک رای اصراری که در زمان حکومت قانون حمایت خانواده 1346 صادر شده، همین نظر را به دلیل اطلاق قانون پذیرفته است.[9]

2- اگر مرد در ایام عده ی زن اول، بخواهد همسر دیگری اختیار کند آیا باید اجازه دادگاه را تحصیل نماید؟

درعده ی طلاق بائن که مرد را در آن حق رجوع نیست، چون رابطه نکاح منحل شده، مرد برای ازدواج مجدّد احتیاج به اجازه دادگاه ندارد. اما درعده ی طلاق رجعی که مرد درایام عده می تواند رجوع کند، چون زن در این عده در حکم زوجه است ( ماده 8 قانون امور حسبی ) و رابطه ی نکاح او با شوهر قطع نشده است، اگر شوهر بخواهد همسر دیگری اختیار کند، به تحصیل اجازه از دادگاه نیاز دارد. درطلاق خلع ومبارات چون درمدت عده، زن حق رجوع به عوض دارد و دراین صورت برای مرد نیزحق رجوع شناخته شده است، می توان گفت درمدت عده مرد بدون اجازه دادگاه نباید ازدواج کند.

3- هرگاه مرد دارای همسر بدون اجازه دادگاه همسر دیگری اختیار کند، آیا این ازدواج درست است؟

قبل ازانقلاب اظهار نظرمی شد که قانون گذاربا توجه به عرف و سنت مردم نخواسته است این ازدواج را باطل اعلام کند. سیاق عبارت قانون هم مؤید این نظر است. وانگهی بطلان ازدواج مجازات شدید است که زیان های جبران ناپذیری برای خانواده به ویژه زن و فرزندان ناشی از نکاح، پدید می آورد و حتی الامکان باید از آن اجتناب کرد. امروزه با توجه به فقه اسلامی هم این نظر تأیید می شود.  پس تنها ضمانت اجرای این ازدواج، عدم ثبت آن در دفاتر رسمی ازدواج است.

4- هرگاه مردی با اجازه ی دادگاه زن دیگری بگیرد و بعد از مدتی ازدواج دوم به علت طلاق یا فوت زن منحل شود، آیا شوهر می تواند با همان اجازه نامه همسر دیگری اختیار کند؟

پاسخ به این سوال منفی است؛ زیرا اجازه نامه ی ازدواج مجدَد برای، یک بارازدواج است نه ازدواج های متعدد. بنابراین « اعتبار اجازه نامه اختیارهمسر دوم تا زمانی است که از آن استفاده نشده است و انحلال بعدی ازدواجی که با این اجازه نامه ص

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 2
موضوع : | بازدید : 4
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 1:26 توسط مدیر سایت پایان نامه

پایان نامه شکنجه-مفهوم حقوقی

 شکنجه در لغت این­گونه تعریف شده است: « آزار، ایذاء، رنج، هروانه، عقوبت، تعذیب، سیاست.»[1]

در جای دیگری آمده است: « (اِمص.) آزردن، اذیت کردن. (اِ.) رنج، آزار» [2]

و هم­چنین «آزار دادن کسی برای تنبیه، گرفتن اقرار، یا واداشتن به انجام کاری.» [3]

تعریف شکنجه از دیدگاه حقوقی مشخص و جهانشمول است. می­توان کامل ترین تعريف از شكنجه را در ماده يك «كنوانسيون منع شكنجه و ديگر رفتار و مجازاتهاي پست، غير انساني و ظالمانه» یافت، كه طبق آن: «هر عمل عمدي که بر اثر آن درد يا رنج شديد جسمي يا روحي علیه فردي به منظور کسب اطلاعات يا گرفتن اقرار از او و يا شخص سوم اعمال می­شود، شکنجه نام دارد. همچنین مجازات فردي به عنوان عملي که او يا شخص سوم انجام داده است و يا احتمال مي رود که انجام دهد، با تهدید و اجبار و بر مبناي تبعیض از هر نوع و هنگامی­که وارد شدن اين درد و رنج و يا به تحريک و ترغیب و يا با رضايت و عدم مخالفت مامور دولتي و يا هر صاحب مقام ديگر، انجام گیرد شکنجه تلقي می­شود. درد و رنجي که بطور ذاتي يا به طور تبعي لازم مجازات قانوني است، شامل اين کنوانسیون نمی­شود.»

شکنجه در شرع و قانو این­گونه تفسیر شده است:

«هرگونه اعمال فشار بر شخص و اخذ اظهاراتی برخلاف میل وی و اعم است از فیزیکی و جسمی و روحی و روانی. سلب آزادی شخص در بیان ماوقع را می توان شکنجه نامید و اساساً شکنجه به منظور وادار کردن متهم به بیان چیزی که مد نظر شکنجه گر است صورت می گیرد.»[4]

به طور کلی با توجه به تعاریف فوق­الذکر می توان شکنجه را این­گونه تعریف کرد: « شکنجه انجام هر عملی است تحت فشار و زور بر خلاف میل انسان برای گرفتن اقرار یا اجبار برای همکاری و یا انجام کاری برخلاف میل؛ و این حالتی است که فرد شکنجه شده برای زنده ماندن و نجات خود مجبور به رفتاری می شود که در شرایط عادی قادر و یا مایل به انجام آن نیست.»[5]

با تعاریف ذکر شده می­توان گفت تبعید و اخراج از کار به دلایل سیاسی، اجتماعی، جنسیتی و فرهنگی نوعی شکنجه است. تفتیش عقاید و شنود مکالمات تلفنی، ورود به سایت­های شخصی و نیز تجاوز به حقوق شهروندی یک انسان، استرس­زا و مصداقی از عمل شکنجه است. فشارهای سیاسی از جمله عدم امکان حضور در انتخابات، عدم امکان حضور بعضی افراد در مشاغل دولتی، فشارهای اجتماعی در نوع لباس و حضور در اجتماع در زمره شکنجه قرار می گیرد.

بنابراین شکنجه رفتاری متضاد آزادی و کرامت انسانی است، فارغ از جنسیت، نژاد و مذهب افراد.[6] در نتیجه مسائلی از قبیل تبعیض، خشونت و نابرابری جزء لاینفک شکنجه به حساب می آیند.

به گزارش خبرگزاری فارس طبق قوانین آمریکا، تعریف شکنجه یعنی «درد و رنج شدید فیزیکی و ذهنی»، با این رویکرد، تعریف شکنجه در قوانین آمریکا مبهم و قابل تفسیر است.[7]

«اعلاميه حذف خشونت عليه زنان قطعنامه ١٠٤/٤٨ مجمع عمومي سازمان ملل متحد مصوبه ٢٣ فوريه ١٩٩٤»، ماده 1 و 2 را به تعریفی از خشونت علیه زنان اختصاص داده است:

«ماده 1

در اين اعلاميه، عبارت «خشونت عليه زنان» به معني هر عمل خشونت آمیز بر اساس جنس است که به آسیب يا رنجاندن جسمي، جنسي، يا رواني زنان منجر بشود، يا احتمال مي رود که منجر شود، از جمله تهديدات يا اعمال مشابه، اجبار يا محروم کردن مستبدانه زنان از آزادي، که در منظر عموم يا در خلوت زندگي خصوصي انجام شود.

ماده 2

تعبير خشونت عليه زنان بايد شامل موارد زير، اما نه محدود به اين موارد، باشد:

(آ) خشونت جسمي، جنسي و رواني که در خانواده اتفاق می افتد، از جمله کتک زدن، آزار جنسي دختربچه­ها در خانه، خشونت مربوط به جهيزيه، تجاوز توسط شوهر، ختنه زنان و ديگر رسوم عملي که به زنان آسيب مي­رساند، خشونت در رابطه بدون ازدواج و خشونت مربوط به استثمار زنان،

(ب) خشونت جسمي، جنسي و رواني که در جامعه عمومي اتفاق می افتد، از جمله تجاوز، سوءاستفاده جنسي، آزار جنسي و ارعاب در محيط کار، در مراکز آموزشي و جاهاي ديگر، قاچاق زنان و تن فروشي اجباري،
(پ) خشونت جسمي، جنسي و رواني، در هر جايي، که توسط دولت انجام شود يا ناديده گرفته شود.»

2-1-2- کشورهای جهان سوم

جهان سوم (third world) در مقابل جهان اول قرار داشت. جهان اول متشكل از نظام هاي مردم سالار پيشرفته ی سرمايه داري و جهان دوم، متشكل از كشورهاي پيشرفته صنعتي كمونيست بود. برای اولین بار «آلفودسووی» اصطلاح جهان سوم را برای طبقه­بندی کشورهایی که از دو بلوک سیاسی ـ نظامی و اقتصادی آن زمان (بلوک شرق و غرب) خارج بودند، مطرح کرد. پس از آن، این اصطلاح برای اکثر کشورهای آسیایی-آفریقایی و آمریکای لاتین که هم دارای ضعف اقتصادی بودند و هم به تازگی پس از جنگ جهانی دوم به استقلال رسیده بودند، کاربرد داشت.

در زمانی­که جنگ سرد بین دو بلوک شرق و غرب حاکم بود، جنبشی علیه کشورهای استعمارگر به پا خاست. رهبران اين جنبش عبارت بودند از «جواهر لعل نهرو» از هندوستان، «جمال عبدالناصر» از مصر، «سوكارنو» از اندونزي و رهبران ديگري كه هدايت اين كشورها را در دست داشتند. اغلب کشورهایی که با این دو بلوک سرستیز داشتند، با هم هماهنگ شدند که هيچ كدام به اين دو اردوگاه جنگ سرد نپيوندند. این کشورها در بين سال هاي 1960-1950 سعي كردند يك هويت سياسي مستقل براي خود تعريف كنند كه آن ها را از دو گروه كشورهاي «كاپيتاليست و سوسياليست» جدا كند.

هدف این کشورها که عنوان «عدم تعهد» را بر خود نهاده بودند، این بود که در برابر دو گروه كشورهاي شرق و غرب يك نيروي سوم به وجود آورند و عامل هم بستگي آن ها نيز تلاش در راستاي برانداختن استعمار سياسي و اقتصادي و همكاري با جنبش هاي آزادي خواه و استعمارستيز بود. کشورهای عدم تعهد در سال 1955 در کنفرانس باندونگ در اندونزی گردهم­ آمدند و بر نکاتی مهم تأکید داشتند از جمله يكپارچگي، حاكميت و برابري ملت ها و نژادها، دخالت نكردن در امر داخلي كشورها و خودداري از پيوستن به پيمان هاي دفاعي گروهي به خاطر همزيستي صلح جويانه و ....

لذا اين كشورها، با وجود اين­كه در سازمان ملل داراي بیش ترین آراء بودند اما ضعف های آنان در زمينه ی اقتصاد، سياست و تكنولوژي و عوامل ديگر باعث شد كه كشورهاي قدرتمند و استعمارگر هم چنان در اين كشورها حضوري هر چند غیرمستقیم داشته باشند.[8]

در تقسيم بندي ديگري، رهبران چين كمونيست، تفسير ديگري از جهان سوم ارائه مي دهند، طبق نظريه ی «سه جهان» مائوتسه دون، امريكا و شوروي جهان اول، ژاپن و كشورهاي اروپايي غربي و كانادا جهان دوم و افريقا و امريكاي لاتين و بيشتر كشورهاي آسيايي، جهان سوم را تشكيل مي دهند، از نظر مائو و پيروانش، رابطه ی اين سه جهان رابطه اي هرمي و مبتني بر قدرت بود.[9]

كشورهاي جهان سوم با این­که بيشترين امكانات مادي و انساني را در اختیار دارند و همين طور از منابع عظيم ثروت بهره­مندند، داراي شرايط مناسب سياسي، اقتصادي و فرهنگي نيستند. پایه و زمينه ی اين مشكلات به سياست هاي كشورهاي استعمارگر و قدرتمند كه در طي قرون گذشته در اين كشورها به اجرا گذاشتند، برمي گردد. به طوری كه هر چند در ظاهر اين كشورها به استقلال سياسي دست یافته اند ولي هنوز به طور غيرمستقيم و نسبی به کشورهای قدرتمند وابسته­اند.

كشورهاي جهان سوم با وجود مشابهت هاي فراوان و خصوصيات مشترك، تفاوت هاي فرهنگي، سياسي، اقتصادي، و اجتماعي زيادي با يكديگر دارند كه اين امر ناشي از ويژگي های جغرافيایي، منابع مادي و انساني و فرهنگي و آداب و سنن و ساختار سياسي، اين كشورها مي باشد و با اين وجود يك سري خصوصيات و ويژگي هاي مشتركي دارند كه نسبت اين ويژگي ها در كشورها با يكديگر فرق مي كند.

بنابراين، مهم ترين مشكل كشورهاي جهان سوم را با توجه به ويژگي هاي نسبتاً مشترك ميان آن ها، مي توان اين عامل دانست كه، در تقسيم بندي هاي بين المللي در داخل خود از يك سيستم متجانس فرهنگي، اقتصادي و سياسي برخوردار نيستند، نتيجه نبودن اين ساخت متجانس، انعطاف پذيري آن ها به متغيرهاي خارجي و تناقضات فراوان در حيطه ی فرهنگ و اقتصاد در سيستم داخلي آن ها مي باشد كه اين عامل به راحتي در كشورهاي جهان سوم قابل مشاهده و شناسايي است.[10]

به عبارتي، كشورهاي جهان سوم در موقعيتي پا به عرصه ی وجود گذاشتند كه غرب طي چندين قرن به اين نظام شكل داده بود و شكافي عميق از لحاظ تجربه ی كشورسازي و ايجاد سيستم هاي هماهنگ به وجود آورده بود.[11]

بیشتر کشورهای آسیا، آفریقا و آمریکای لاتین، جهان سومی هستند و در سازمان ملل بیش از دوسوم کشورها را شامل می­شوند.[12]

2-1-3- کشورهای پیشرفته

واژه کشورهای پیشرفته برای توصیف آن دسته از کشورهایی استفاده می شود که بر اساس معیارهایی به پیشرفت و توسعه دست یافته­اند. تعیین مصداق برای معیار پیشرفت همواره مورد بحث بوده است، اما به طور کلی معیارهای اقتصادی معمولاً شاخص اصلی کشورهای توسعه­یافته بوده است. برای مثال، میزان سرانه درآمد یکی از مهمترین معیارهاست، بنابراین، کشورهایی که دارای نرخ تولید ناخالص داخلی بالایی هستند، پیشرفته محسوب می شوند.

معیار مهم اقتصادی دیگر، میزان صنعتی بودن کشور است. یکی دیگر از معیارهایی که اخیراً مورد توجه قرار گرفته، شاخص توسعه انسانی می باشد. این شاخص، معیارهای اقتصادی نظیر درآمد را با امری همچون میزان امید به زندگی و سطح آموزش عمومی ترکیب می کند. به این ترتیب، کشورهایی که نمره بالاتری در شاخص توسعه انسانی دارند، توسعه­یافته محسوب می شوند و به بقیه کشورها، کشورهای در حال توسعه گفته می شود ( در فصل بعد به تفصیل به این موضوع پرداخته خواهد شد). کلماتی نظیر کشورهای صنعتی، کشورهای توسعه­یافته، و کشورهای جهان اول هم در معنی مشابه استفاده می شوند.[13]

2-1-4- مسئولیت بین­المللی

يكي از مهم­ترین و پراهمیت­ترین موضوعات حقوق بين­الملل در دوران معاصر، «مسئوليت بين­المللي دولت»[14]  است؛ زيرا كه اين موضوع رابطه نزديكي با ديگر حوزه هاي حقوق بين­الملل به­ويژه مبحث صلح و امنيت بين­المللي دارد. بنابراين تبيين دقيق مسئوليت بين­المللي دولت و ملزم بودن به آن، موجب توسعه ضمانت اجراي حقوق بين­الملل است. بر مسئوليت بين­المللي دولت آثاري مفيد و ارزشمند مترتب است؛ لزوم جبران خسارت مادي و حتي در مواردي معنوي از زيان ديده نمونه بارز چنين آثاري است. توسعه این نهاد حقوقي سبب تضمين منافع قدرت هاي كوچك در مقابل قدرت هاي بزرگ است.[15]

نهاد مسئوليت، ساز و كار مهم و اساسي در عرصۀ حقوق و روابط بين­الملل است. دولت ها به عنوان تابعان نخستين و سنتي حقوق بين­الملل از اختيارات وسيعي در مقابل یکديگر و ساير تابعان برخوردارند. دولت ها ممكن است با نقض تعهدات بين­المللي خود و يا از طريق ارتكاب اعمال خلاف حقوق بين­الملل، موجب ايجاد خسارت شوند، بدون اينكه مسئوليتي متوجه آنها گردد. اين وضعيت حقوق بين­الملل معاصر را بر آن داشت تا به منظور جبران خسارت از زيان­ديدگان، مسئوليت دولت را وارد عرصه حقوق بين­الملل نموده و آن را توسعه دهد.[16]

در واقع مسئوليت بين­المللي دولت ها، ضرورتي برخواسته از اين واقعيت است كه دولت با ارتكاب اعمالی که از نظر بين­المللي خلاف است موجب ورود خسارت مي گردند. اصل ملازمه حق و تكليف يك اصل كلي و مورد قبول همه نظام هاي حقوقي است، طبق اين اصل اگر كسي حقّي دارد، به تبع آن مسئوليت متوجه او مي شود. پس دولت هم حق دارد و هم مسئوليت.[17]

مسئوليت يعني پاسخگويي در برابر اعمال زيانبار. به طور كلي سه نوع مسئوليت (اخلاقي، كيفري، مدني) وجود دارد. مسئوليت اخلاقي در حقوق بين­الملل جايگاهي ندارد و آنچه كه در اين راستا مطرح مي شود تعهد اخلاقي دولت هاست نه مسئوليت اخلاقي آنها. دولت ها مسئوليت كيفري خويش را نيز قبول ندارند. تا به امروز هيچ سند بين­المللي مبني بر قبول چنين مسئوليتي به تصويب دولت نرسيده است.[18] اما اين مسئله به معني ناديده انگاشتن مسئوليت كيفري دولت ها در حقوق بين­الملل نيست. بدين ترتيب اصل، قبول مسئوليت مدني دولت ها است. ( در فصل چهارم به تفصیل به این مبحث پرداخته خواهد شد).

2-2- تاریخچه شکنجه

در طول تاریخ، عنصر شکنجه از جمله مهم ترین وسایل ایجاد رعب و وحشت در میان مردم از حکومت ها و نظام های مختلف جامعه بشری بوده که هنوز هم این روش های قرون وسطایی در برخی کشورهای جهان ادامه دارد.

کشیش های مسیحی در دوران موسوم به «قرون وسطی» به «تفتیش عقاید» در محکمه های بازجویی دینی روی آورده بودند.

در نظام های حقوقی قدیم شکنجه متهمانی که از پاسخ دادن به پرسش های قضات امتناع می کردند، در سراسر اروپا (به استثنای انگلستان در زمان های معیّن) و لااقل در رسیدگی به جرایم مهم مرسوم بود. البته توسّل به شکنجه تنها به قرون وسطی(که از سال ۳۹۵ میلادی یعنی زمان سقوط امپراطوری روم غربی تا سال ۱۴۵۳ میلادی یعنی زمان سقوط امپراطوری روم شرقی یا بیزانس ادامه داشت) اختصاص نداشت و قبل از این دوره نیز شکنجه وجود داشت.

«ژوس» (حقوقدان فرانسوی قبل از انقلاب کبیر ۱۷۸۹ میلادی) می نویسد: «آن گاه که شخصی به ارتکاب جنایتی متهم می شود، هیچ کسی بهتر از خود او نسبت به بی گناهی یا بزهکاری اش آگاهی کامل ندارد. درنتیجه، بین همه دلایلی که توان کشف حقیقت را دارند، دلیلی که از همه مهم­تر و از هرگونه اشتباهی نیز مصون است. اقرار متهم است.»[19]

در امپراطوری روم غربی، حتّی در دوره جمهوری که در آن «نظام اتهامی» معمول بود، باز هم شکنجه غلامان مرسوم بود. در دوران جمهوری رم، گواهی برده قبل از شکنجه ارزشی نداشت و آن برده ابتدا حتماً باید شکنجه می گشت تا در زیر شکنجه به واقعیت اعتراف کند و بعد ممکن بود از شهادتش در دادگاه استفاده شود.

پس از ظهور مسیحیت و گرویدن روم غربی به این آیین، شکنجه از بین نرفت و علی رغم اعتراض های اوّلیه کلیسا، شکنجه همچنان متداول بود. پیامبران و افراد مورد احترام مذهبی مشهوری از جمله در دین مسیحیت عیسی مسیح، مریم مجدلیه و در دین اسلام سمیه دختر خباب (اولین شهید اسلام/ مادر عمار) و یاسر پسر عمار (دومین شهید اسلام/ پدر عمار) از قربانیان شکنجه هستند.

یکی از امپراطوران روم شرقی به نام «ژوستینین» شکنجه را فقط در مورد روحانیون و در ایام «حرام» تحریم کرد. از قرن دوازدهم میلادی به بعد هم با رجعت کلیسا به حقوق روم، این شیوه اخذ اقرار از متهمان دوباره مرسوم شد به طوری که «پاپ اینوسان چهارم» در سال ۱۲۶۲ میلادی به صراحت به کار گرفتن شکنجه را در مورد کسانی که عقاید و افکارشان با عملکرد کلیسا هماهنگ نبود، تجویز کرد.[20]

با انتقال تدریجی دادرسی از دادگاه های مذهبی به محاکم عرفی به ویژه در اواخر قرون وسطی، شیوه تفتیشی متداول در کلیسا و به دنبال آن شکنجه متهمان، قانونی اعلام شد. شکنجه به طور معمول برای رسیدن به دو هدف اعمال می شد: در مورد اوّل که آن را «شکنجه تمهیدی» می نامیدند، هدف کسب اقرار از متهم و تکمیل پرونده مقدماتی بود، آن هم با توسّل به وسایل خاصی که متأسفانه، نه فقط بسیاری از حقوقدانان و قضات قرون شانزدهم و هفدهم اروپا طرفدار آن بودند، بلکه برای اخذ نتیجه مطلوب تر از آن، دستوراتی نیز به مأمور اجرا صادر می کردند.[21]

گاهی به هنگام اعمال شکنجه، حضور قضات عرفی به تبعیت از دادگاه های تفتیش عقاید ضروری بود. به طور مثال، در ماده ۱۸ آیین نامه دادگاه تفتیش عقاید اسپانیا در عهد «شارل کنت» امپراطور آن کشور، حضور دو رئیس از رؤسای دادگاه تفتیش و یک راهب به عنوان منشی برای استماع اقرار متهم، پیش بینی شده بود.[22]

دسته­ای دیگر از شکنجه که به «شکنجه قبلی» موسوم بود، با هدف اجبار محکوم علیه به معرفی معاونان و شرکای احتمالی جرم به دستگاه قضایی، به محکومان مرگ اعمال می­شد که  قبل از اجرای حکم اعدام به عمل می آمد.[23]

البته در سیستم دلایل قانونی، هر چند اقرار، ملکة دلایل محسوب می شد، لیکن در همة اتهامات قابل اعمال نبود. فرمان بزرگ کیفری اوت سال ۱۶۷۰ میلادی پادشاه فرانسه، برای صدور دستور شکنجة متهم برای اخذ اقرار شرایط سه گانة زیر را قائل شده بود: اول ـ سزای جرم ارتکابی در صورت اثبات باید اعدام باشد؛ دوم ـ انتساب عمل به متهم؛ سوم ـ وجود دلایل موجه علیه متهم که ارزیابی آن بر عهدة قاضی نهاده شده بود و می توانست ناشی از اقرار متهم در خارج از دادگاه یا شهادت یک نفر علیه متهم همراه با یک قرینه یا شهرت بد متهم یا قراین دیگر از قبیل دستگیری متهم مسلح به شمشیر در حوالی محل وقوع حادثه و امثال آن باشد. بدین ترتیب، اعمال شکنجه کاملاً قانونی بوده و مغایر با حس عدالت خواهی قضاوت و حقوقدانان آن عصر تلقی نمی شد. در ایتالیا، قضات و حقوقدانان را عقیده بر آن بود که متهم را بلافاصله بعد از شکنجه باید بر روی تشکی قرار داد و پس از انتقال او به کنار آتش و مختصری استراحت، قاضی باید برای بار دیگر او را مورد پرسش و سوال قرار دهد.[24]

در تاریخ ایران می توان از مازیار، بابک خرمدین، محمد علی رجایی، محمد کامرانی نام برد که در طول زندگیشان مورد شکنجه قرار گرفتند.

در طول تاریخ، فلاسفه و دانشمندان مشهوری از جمله ارسطو، گالیله و فرانسیس بیکن از مشهورترین قربانیان شکنجه دولتی هستند که توسط نظام های وقت و بعضاً توتالیته مذهبی و در دادگاه های قرون وسطایی به زیر دستگاه شکنجه سپرده می شدند.

در دوران فرمانروایی مطلق کلیسای کاتولیک در اروپا، بسیاری در دادگاه های تفتیش عقاید متهم به ارتداد، شرک و جادوگری می شدند. این افراد ابتدا محکوم به تحمل شکنجه و نهایتاً اعدام به صورت های بسیار غیرانسانی می گشتند.

نهایتاً پاپ ژان پل دوم، با تأیید دوره مشهور به «جنایات کلیسا» برای نخستین بار در تاریخ کلیسای کاتولیک، با «اشتباه» خواندن بیش از یک صد عمل کلیسا در آن دوران، از قربانیان شکنجه و مردم جهان عذرخواهی کرد.[25]

اما در نظام های حقوقی معاصر، اقرار صرفاً دلیل است، درنتیجه مانند همة دلایل، خدشه­پذیر است.[26] امروزه از دیدگاه حقوقی، زمانی­که «اقرارکننده» شرایط قانونی لازم را نداشته باشد، اقرار بدون ارزش و اعتبار قلمداد می شود، این شرایط قانونی عبارتند از بلوغ، عقل، قصد و اختیار. از این موارد، فقط شرط اختیار به مبحث شکنجه مربوط می­شود. در واقع، یکی از شرایط قانونی اقرارکننده این است که او باید در ادای اقرار، مختار باشد. به این ترتیب، هرگاه فردی با تهدید و اعمال فشار، وادار به اقرار شود، مقر به دلیل مکره بودن (یا حتی در مواردی مجبور بودن) دارای اختیار نیست، لذا اقرارش معتبر نخواهد بود. بنابراین، اقراری که مبتنی بر شکنجه است، به­دلیل فشارهای مادی (جسمی یا روحی) و روانی که به مُقر وارد می­آید، از لحاظ حقوقی بی اعتبار است.

2-3- تحلیل ریشه های شکنجه

روان شناسان بالینی از جمله سام واکنین[27]، در توجیه عمل شکنجه روی دو عامل اساسی انگشت می گذارند؛ یکی شکنجه های کاربردی و دیگری شکنجه های سادیستی (بیمارگونه).

هر دو نوع شکنجه برای سرپوش گذاشتن بر ترس عمیق شخص شکنجه­گر است. در نوع اول منبع ترس در بیرون شخص شکنجه­گر می باشد و در نوع دوم ترس از درون شخص شکنجه­گر و گذشته پاتالوژیک زندگی وی نشأت می گیرد. می توان این دلایل را به شرح زیر بر شمرد:

  • شکنجه برای گرفتن اطلاعات جهت مجازات­های بعدی زندان.
  • شکنجه برای گرفتن اطلاعات و مجبور کردن زندانی به همکاری؛ در این نوع شکنجه از کشتن زندانی پرهیز می شود چرا که اطلاعات فرد زندانی از خود وی اهمیت بیشتری دارد.
  • شکنجه به عنوان انجام فریضه دینی و تکلیف الهی برای اجرای فرمان های خدا یا نماینده خدا (توجیه اخلاقی و دینی).
  • شکنجه های سادیستی که شخص شکنجه­گر برای ارضای تمایلات سرکوب شده خود و سرپوش گذاشتن بر ترس، درماندگی، حقارت و ضعف­های خود اقدام به شکنجه دیگران می کند. رفتار شکنجه گر در این نوع از شکنجه بعضاً خارج از کنترل، افراطی و خصومت آمیز می باشد. شکنجه­گر عمدتاً با هدف انتقام و برای ارضای خود، زندانی را شکنجه می کند. در حقیقت شکنجه­گر خود کودک آسیب دیده و شکنجه شده ای است که اکنون فرصت یافته است تا انتقام شکنجه های خود را از زندانی بی پناه بگیرد. (پدیده جابجایی).
  • شکنجه در زمان جنگ در زندان و یا در حین درگیری­های خیابانی؛ در این نوع شکنجه، شخص شکنجه­گر عمدتاً جهت تأیید فرامین افراد مافوق و همراهی با ساختار حکومتی اقدام به شکنجه دیگران می کند. چرا که از دست دادن موقعیتش برای وی ترسناک می باشد.
  • شکنجه برای به دست آوردن مجدد کنترل، اعتمادبه نفس، برتری و احساس رضایتمندی که خود یک مکانیسم دفاعی روانی ناخودآگاه می باشد. (جبران)

2-4- انواع شکنجه

شکنجه را می توان به انواع مختلف تقسیم بندی کرد. عده ای آن را به شکنجه های جسمی، روانی، اجتماعی، مذهبی و جنسی تقسیم بندی می کنند و عده ای شکنجه را به دو نوع سفید و قرمز نام گذاری می کنند.

منظور از شکنجه سفید شکنجه های روانی است که روح و روان و یا مغز شخص شکنجه­شونده را مورد تجاوز قرار می دهند که اثر جسمی قابل مشاهده کمتر آشکار است.

شکنجه های سفید با هدف تحقیر شخصیت، ایجاد احساس ترس، تنهایی و بی پناهی در شخص شکنجه­شونده اعمال می شود و این ها همگی آثار روانی درازمدتی بر زندگی عادی شخص شکنجه شده و اطرافیانش باقی می گذارد. اما این بدان معنی نیست که این شکنجه ها روی دستگاه بیولوژیکی شخص شکنجه شده بی­تأثیر باشد. منظور از شکنجه قرمز مجموعه شکنجه هایی است که جسم فرد را مورد آزار و تعرض قرار می دهد که البته اثرات روانی و روحی بعدی به همراه خواهد داشت.[28]

2-5- رویکرد قوانین به شکنجه

در قرون هیجدهم و نوزدهم میلادی، شکنجه از نظر قانونی منع و در متون قانونی تحریم شد و برای افرادی که جهت گرفتن اقرار از متهم به شکنجه متوسل می­شدند، مجازاتی تعیین شد ولی در عمل هم­چنان در بسیاری از کشورها این اعمال ادامه دارد. بدون شک اگر دولت ها شکنجه گران را مجازات می­کردند و به وظیفه خود در این زمینه عمل می کردند، نیازی به مداخلة جامعة بین الملل نبود. ولی متأسفانه در بسیاری از موارد، دولت ها با مجازات نکردن مسئولان شکنجه به طور غیرمستقیم بر اعمال آنان مهر تأیید می زدند و در نتیجه شکنجه در خفا و به طور غیررسمی ادامه یافت و بعضاً در زمان حاضر نیز مشاهده می شود.[29]

در بسیاری از اسناد بین­المللی به طور مستقیم و غیرمستقیم به ممنوعیت شکنجه اشاره شده­است که در این میان، بعضی اسناد به طور ویژه به ممنوعیت شکنجه و تبعیض علیه زنان پرداخته­اند. از جمله اسناد بین المللی که شکنجه را منع کرده اند عبارتند از: منشور کوروش کبیر، مادة ۵ اعلامیة جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد (۱۹۴۸)، مادة ۳ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (۱۹۵۰)، مادة ۷ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (۱۹۶۶)، مادة ۵ منشور حقوق بشر و ملل آفریقا (۱۹۸۱)، کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار يا مجازات خشن، غیر انساني يا تحقیر کننده مجمع عمومي سازمان ملل متحد (1984)، پیمان نامة منع و مجازات شکنجه در قارة آمریکا (۱۹۸۵)، پیمان نامة اروپایی منع شکنجه که به موجب آن «کمیسیون منع شکنجه» به وجود آمده است، اعلاميه حمايت از كليه اشخاص در برابر شكنجه و ساير رفتار يا مجازات هاي بي رحمانه، غيرانساني يا تحقيرآميز (1975)، پروتكل اختياري مربوط به كنوانسيون عليه شكنجه و ساير مجازات يا رفتار بي رحمانه، غيرانساني يا تحقير آميز (2002)، اصول درباره تحقيق و جمع آوري سند موثر شكنجه و ساير مجازات يا رفتار بيرحمانه، غيرانساني يا تحقيرآميز (2014)،  در همة اسناد مذکور، شکنجه تقبیح و مکانیزم هایی برای جلوگیری از ارتکاب آن و الزام دولت ها به جرم دانستن شکنجه و جبران خسارت قربانیان آن پیش بینی شده است.

در « منشور کورش کبیر» آمده است:

 « من تا روزي كه پادشاه ايران و بابل و كشورهاي جهات اربعه هستم، نخواهم گذاشت، كسي به ديگري ظلم كند و اگر شخصي مظلوم واقع شد، من حق وي را از ظالم خواهم گرفت و به او خواهم داد و ستمگر را مجازات خواهم كرد

در « اعلامیه جهانی حقوق بشر» آمده است: .

« احدي را نمی توان تحت شكنجه يا مجازات يا رفتاري قرار داد كه ظالمانه يا خلاف انسانيت و شئون انساني يا موهن باشد.»[30]

در « کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی­های اساسی» آمده است:

« هیچ­کس نباید شکنجه شده یا در معرض رفتارها و مجازات های غیرانسانی یا تحقیرآمیز قرار گیرد.»[31]

« میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی»:

« هیچ­کس نباید در معرض شکنجه یا رفتار تحقیرآمیز و مجازات غیر انسانی و وحشیانه قرار گیرد. بویژه کسی را نباید بدون رضایت آزادانه­اش در معرض آزمایشات پزشکی و علمی قرار داد.»[32]

در «منشور آفریقایی حقوق بشر و ملت­ها» هم به ممنوعیت شکنجه و اعمال غیرانسانی پرداخته شده است:

« هر فردی باید حق احترام به حیثیت ذاتی انسان و به رسمیت شناختن جایگاه قانونی خود را داشته باشد. همه اشکال بهره­کشی و تخریب انسان، به خصوص برده­داری، تجارت برده، شکنجه، اعمال بی­رحمانه، مجازات و رفتارهای غیر­انسانی یا اهانت آمیز، ممنوع است.»[33]

در «اعلاميه حمايت از كليه اشخاص در برابر شكنجه و ساير رفتار يا مجازات هاي بي رحمانه، غيرانساني يا تحقيرآميز» آمده است:

«هر عمل از شکنجه یا سایر رفتارهای بی رحمانه، غیر انسانی یا اهانت به کرامت انسانی جرم محسوب می­شود و باید به عنوان یک محرومیت از اهداف منشور سازمان ملل متحد و به عنوان تخطی از حقوق بشر و آزادی­های اساسی در اعلامیه جهانی حقوق بشر اعلان گردد.»[34]

ماده سوم «پیمان­نامه منع و مجازات شکنجه در قاره آمریکا» حتی کارمندان دولت و افرادی را که می­توانستند مانع از شکنجه شوند ولی در جلوگیری از آن، امتناع کردند هم مقصر و مستحق مجازات می­داند.

کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار يا مجازات خشن، غیرانسانی يا تحقیرکننده، که معتبرترین سند بین­المللی در این مورد می باشد؛ شکنجه را ( همان طوری که در بالا ذکر شد) این گونه تعریف کرده است:

«هر عمل عمدي که بر اثر آن درد يا رنج شديد جسمي يا روحي علیه فردي به منظور کسب اطلاعات يا گرفتن اقرار از او و يا شخص سوم اعمال می­شود، شکنجه نام دارد. همچنین مجازات فردي به عنوان عملي که او يا شخص سوم انجام داده است و يا احتمال مي رود که انجام دهد، با تهديد و اجبار و بر مبناي تبعیض از هر نوع و هنگامی­که وارد شدن اين درد و رنج و يا به تحريک و ترغیب و يا با رضايت و عدم مخالفت مامور دولتي و يا هر صاحب مقام ديگر، انجام گیرد شکنجه تلقي می­شود. درد و رنجي که بطور ذاتي يا به طور تبعي لازم مجازات قانوني است، شامل اين کنوانسیون نمی­شود.»

علاوه بر اسناد مذکور، اسناد بین­المللی در رابطه با حقوق زنان وجود دارد که عبارتند از: اعلامیه حذف خشونت علیه زنان (1994)، کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان (1979)، پروتکل اختیاری کنوانسیون حذف کلیه اشکال تبعیض علیه زنان (1999) و اعلامیه حمایت از زنان و کودکان در شرایط اضطراری و مناقشه مسلحانه (1974).

در اعلاميه حذف خشونت عليه زنان،  تعریف دقیقی از خشونت قید شده است که البته خشونت را از مصادیق شکنجه ذکر کرده است:

«ماده 1

در اين اعلاميه، عبارت «خشونت عليه زنان» به معني هر عمل خشونت آمیز بر اساس جنس است که به آسیب يا رنجاندن جسمي، جنسي، يا رواني زنان منجر بشود، يا احتمال مي رود که منجر شود، از جمله تهديدات يا اعمال مشابه، اجبار يا محروم کردن مستبدانه زنان از آزادي، که در منظر عموم يا در خلوت زندگي خصوصي انجام شود.

ماده2

تعبير خشونت عليه زنان بايد شامل موارد زير، اما نه محدود به اين موارد، باشد:

(آ) خشونت جسمي، جنسي و رواني که در خانواده اتفاق می افتد، از جمله کتک زدن، آزار جنسي دختربچه­ها در خانه، خشونت مربوط به جهيزيه، تجاوز توسط شوهر، ختنه زنان و ديگر رسوم عملي که به زنان آسيب می رساند، خشونت در رابطه بدون ازدواج و خشونت مربوط به استثمار زنان،

(ب) خشونت جسمي، جنسي و رواني که در جامعه عمومي اتفاق می افتد، از جمله تجاوز، سوءاستفاده جنسي، آزار جنسي و ارعاب در محيط کار، در مراکز آموزشي و جاهاي ديگر، قاچاق زنان و تن فروشي اجباري،

(پ) خشونت جسمي، جنسي و رواني، در هر جايي، که توسط دولت انجام شود يا ناديده گرفته شود.

ماده 3

زنان به طور برابر حق برخورداري و حفظ همه حقوق بشر و آزادي­هاي اساسي در عرصه های سياسي، اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، مدني، و همه عرصه های ديگر را دارند. اين حقوق از جمله شامل موارد زير است:
(آ)حق زندگي (ب)حق برابري (پ) حق آزادي و امنيت شخصي (ت)حق حمايت بالسويه قانون (ث) حق آزادي از همه اشکال تبعيض (ج)حق بهره وری از بالاترين ميزان ممکن سلامت جسمي و رواني (چ) حق شرايط عادلانه و رضایت بخش براي کار (ح) حق اينکه فرد مورد شکنجه يا ديگر مجازات يا رفتار خشن، غیرانسانی و تحقيرآميز واقع نشود.»

در کنوانسیون رفع کلیه تبعیض علیه زنان آمده است:

« عبارت تبعيض عليه زنان، به معني قائل شدن به هرگونه تمايز، استثناء يا محدوديت (محروميت) بر اساس جنسيتي است که به­منظور خدشه­دار کردن و يا بي اثر نمودن رسميت و شناسائي، بهره­مندي يا اعمالي که به­وسيله زنان انجام مي­گيرد، صرف­نظر از وضعيت تاهل آنها و بر مبناي برابري حقوق انساني مردان و زنان و آزادي­هاي اساسي در زمينه­هاي سياسي، اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، مدني و يا هر زمينه ديگر اطلاق مي­گردد.»[35]

2-5-1- قطعنامه سازمان ملل متحد علیه اعمال شکنجه[36]

سازمان ملل متحد در قطعنامه ای در سال ۱۹۸۷ انجام هر گونه اذیت، آزار و رفتار غیرانسانی و بشری در کره زمین را محکوم کرد و در قطعنامه ای با همین نام، خواستار پیوستن کشورهای جهان به معاهده منع شکنجه (UNCAT) و مجازات و پیگیری عوامل شکنجه (مخصوصاً شکنجه های دولتی) در سرتاسر دنیا شد که منجر به ایجاد کنوانسیون منع شکنجة سازمان ملل متحد که مشتمل بر یک مقدمه و ۳۳ ماده است، گردید که طی قطعنامه­ای در ۱۰ دسامبر ۱۹۸۴ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید و در ۲۶ ژوئن ۱۹۸۷ قدرت اجرایی یافت. تا ۳۱ دسامبر ۱۹۹۵، تعداد ۲۹ کشور به این کنوانسیون پیوستند.[37] اما در اواخر دهة ۱۹۹۰ میلادی این تعداد به ۱۰۷ کشور افزایش یافت. مقاوله نامة اختیاری کنوانسیون مذکور که در تاریخ ۱۸ دسامبر سال ۲۰۰۲ میلادی توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد تصویب شد، فقط برای دولی که طرف پیمان نامه هستند، مفتوح است.

ماده یک کنوانسیون منع شکنجه اشعار می دارد: «شکنجه از نظر این کنوانسیون به هر عمل عمدی که بر اثر آن درد یا رنج شدید جسمی یا روحی علیه شخصی با هدف کسب اطلاعات یا گرفتن اقرار از او یا از شخص ثالث اعمال شود، اطلاق می گردد. همچنین، تنبیه کردن شخصی به خاطر عملی که او و یا شخص ثالث انجام داده یا احتمال می رود انجام دهد یا تهدید یا اجبار او یا شخص ثالث و نیز تنبیه شخص به هر دلیلی در مبنای تبعیض از هر نوع آن، شکنجه تلقی می شود.» البته همین ماده اضافه می کند که «رنج و دردی که به طور ذاتی یا تبعی لازمة مجازات های قانونی است، شکنجه محسوب نمی شود.» بند ۲ مادة ۲ این کنوانسیون نیز وضعیت های استثنایی و فوق العاده مانند جنگ، بی ثباتی سیاسی داخلی و هرگونه وضع اضطراری دیگر و همچنین، دستور مقام مافوق را توجیه کنندة شکنجه ندانسته و شکنجه گران را مسئول اعمال خود تلقی کرده است.

از دیگر مواردی که در این کنوانسیون وجود دارد می توان به مسائلی مانند ایجاد امکانات لازم برای طرح شکایت از سوی قربانیان شکنجه، تکلیف دولت ها به تعقیب و محاکمة مرتکبین شکنجه، بی اثر بودن اقرار ناشی از شکنجه، جبران خسارت قربانیان شکنجه از سوی دولت، جرم انگاری اعمالی که شکنجه تلقی می شوند و آموزش لازم به کارکنان زندان ها برای آشنایی با ممنوعیت شکنجه اشاره کرد.

2-5-2- رویکرد قوانین جمهوری اسلامی ایران درمورد منع شکنجه

در اصل 38 قانون اساسی ایران آمده است: «هر گونه‏ شکنجه‏ برای‏ گرفتن‏ اقرار و یا کسب‏ اطلاع‏ ممنوع است. ‏اجبار شخص‏ به‏ شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست‏ و چنین‏ شهادت‏ و اقرار و سوگندی‏ فاقد ارزش‏ و اعتبار است. متخلف‏ از این‏ اصل‏ طبق‏ قانون‏ مجازات‏ می شود.» مطابق ماده 570 قانون مجازات اسلامی قدیم «هر یک از مقامات و مأمورین دولتی که برخلاف قانون، آزادی شخصی افراد ملت را سلب کند یا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم کند علاوه بر انفصال از خدمت و محرومیت سه تا پنج سال از مشاغل دولتی به حبس از 2 ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.» همچنین ماده 578 قانون مذکور «هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص با پرداخت دیه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد فقط دستوردهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات آمر قتل را خواهد داشت.» آیین نامه قانونی و مقررات اجرایی سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور نیز در این زمینه می گوید: «تندخویی، دشنام، ادای الفاظ رکیک یا تنبیه بدنی زندانی و تنبیهات خشن و مشقت بار در زندان ها به کلی ممنوع است.» هم­چنین برای جبران خسارت وارده ناشی از شکنجه نیز می توان به ماده یک قانون مسئولیت مدنی قدیم استناد کرد که در آن تصریح شده است: «هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.»

2-6- لزوم بررسی شکنجه علیه زنان

« با توجه به اعتقاد راسخ به اصول پایه ای حقوق بشر و احترام به ارزش ذاتي و برابري خدشه ناپذیر حقوق مردان و زنان»[38]

« با توجه به اصل قابل قبول نبودن تبعيض و این مسئله که تمام افراد بشر آزاد و برابر به دنیا می آیند و همه از کليه حقوق و آزادي­هایی که در آن بيان شده است بدون هیچ گونه تمايزي از جمله تمايز در جنسيت برخوردار مي­باشند»[39]

« با توجه به اينکه دولت های عضو میثاق های بین­المللی حقوق بشر، متعهد شده اند که حقوق برابر مردان و زنان را در بهره مندی از کليه امور اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، مدني و سياسي تضمين نمايند،

با در نظر گرفتن میثاق های بین­المللی تحت­نظر سازمان ملل و نمايندگي­هاي تخصصي جهت ترويج و پيشرفت حقوق برابر مردان و زنان،

با توجه به قطعنامه ها، اعلامیه ها و توصیه هایی که بوسيله سازمان ملل و نمايندگي­هاي تخصصي جهت ترويج و پيشرفت برابري حقوق مردان با زنان، تصويب شده است،

با نگراني از اينکه عليرغم اسناد گوناگون و فراوان، هنوز ادامه تبعیض ها عليه زنان وجود دارد.

با تذکر و يادآوري به اينکه تبعيض عليه زنان، نقض اصول برابري حقوق و احترام به شخصيت انساني می باشد و (اين تبعیض ها) مانعی است براي شرکت زنان در شرايط مساوي با مردان در زندگي سياسي، اجتماعي، اقتصادي و فرهنگي کشورهاي آنان و نيز از رشد سعادت جامعه و خانواده جلوگيري مي­کند و باعث بوجود آوردن مشکلات بيشتر براي توسعه و قابلیت های زنان جهت خدمت به کشور خودشان و (جامعه) بشري مي­شود،

با در نظر گرفتن اينکه زنان در مواقع فقر حداقل دسترسي را به مواد غذایی، بهداشت، تحصيل، آموزش، فرصت های اشتغال و ديگر نیازمندی ها دارند،

با اعتقاد به ايجاد نظم نوين اقتصاد بین­المللی مبني بر برابري و عدالت که کمک مهمي در جهت ترويج و پيشرفت برابري بين مردان و زنان است،

با تاکيد به ريشه­کن کردن آپارتايد در اشکال گوناگون آن مانند نژادپرستی، تبعيض نژادي، بهره برداری (استعمار) و بهره برداری جديد (استعمار نو)، تجاوز، اشغال، سلطه خارجي و دخالت در امور داخلي کشورها که لازمه تحقق کامل حقوق مردان و زنان مي­باشد،

با تاکيد بر تقويت صلح و امنيت بین­المللی، تنش زدایی بین­المللی، همکاري متقابل ميان تمام دولت ها، صرف نظر از نظام های اجتماعي و اقتصادي آن ها، خلع سلاح اتمي تحت نظارت مستقيم و موثر کنترل بین­المللی، (هم­چنين) با تاکيد بر اصول عدالت، برابري و منافع متقابل در روابط ميان دولت ها و درک حقوق مردم تحت سلطه استعمار و بيگانه و اشغال خارجي براي حق تعيين سرنوشت و استقلال و نيز احترام به حاکميت ملي و تماميت ارضي که باعث پيشبرد روند توسعه اجتماعي و در نتيجه کمک به دستيابي کامل برابري بين مردان و زنان خواهد بود،

با اعتقاد به اينکه پيشرفت و توسعه تمام و کمال يک کشور، رفاه جهاني و علت (برقراري صلح)، لازمه حداکثر شرکت زنان در تمام زمینه ها و در شرايط مساوي آن ها با مردان است،

با يادآوري اينکه سهم عمده زنان در رفاه خانواده و پيشرفت جامعه و اهميت (نقش) اجتماعي مادر و نقش والدين در خانواده و تربيت و رشد کودکان تا به حال به طور کامل شناخته نشده است،

با توجه به اينکه نقش زنان در تولیدمثل نبايد بر اساس تبعيض قرار گيرد بلکه تربيت و رشد کودکان مستلزم يک توافق در مسئوليت بين مردان و زنان در (خانواده) و همين طور در جامعه است،

با توجه به تغيير نقش سنتي مردان و زنان در جامعه و خانواده، که دستيابي به برابري کامل بين مردان و زنان را ضروري و لازم می­سازد،

با تصميم به اجراي اصولي که در اعلاميه رفع تبعيض عليه زنان آمده است و به خاطر آن اهداف و نيز جهت انجام اقدامات ضروري براي از ميان برداشتن این گونه تبعیض ها در تمامي اشکال و مظاهر آن.»[40]

«با توجه به اينكه بر طبق اصولي كه در منشور ملل متحد اعلام گرديده است شناسایی حيثيت ذاتي و حقوق يكسان و غيرقابل انتقال كليه اعضاء خانواده بشر مبناي آزادي ـ عدالت و صلح در جهان است ، با اذعان به اينكه حقوق مذكور ناشي از حيثيت ذاتي شخص انسان است ،

با اذعان به اينكه بر طبق اعلاميه جهاني حقوق بشر كمال مطلوب انسان آزاد رهایی يافته از ترس و فقر فقط در صورتي حاصل مي شود كه شرايط تمتع هر كس از حقوق اقتصادي ـ اجتماعي و فرهنگي خود و همچنين از حقوق مدني و سياسي او ايجاد شود،

با توجه به اينكه كشورها بر طبق منشور ملل متحد به ترويج احترام جهاني و مؤثر حقوق و آزادی های بشر ملزم هستند.»[41]

« با در نظر گرفتن منشور سازمان ملل مبنی بر شناسایی حیثیت ذاتی و حقوق برابر برای همه انسان ها، اعضاء دولت ها خود را متعهد می دانند که با پیوستن به سازمان ملل جهت دستیابی و تحقق بخشیدن به اهداف آن و احترام و رعایت حقوق بشر و آزادی های اساسی در سطح جهان و برای همه انسان ها، بدون در نظر گرفتن نژاد، جنس، زبان و دین، همکاری های لازم را به عمل آورند،

با در نظر گرفتن منشور جهانی حقوق بشر مبنی بر اینکه تمام انسان ها آزاد آفریده شده اند و از نظر حیثیت و حقوق باهم برابر هستند و نیز همه حق برخورداری از تمام حقوق و آزادی های مندرج در منشور را بدون در نظر گرفتن هر نوع امتیاز ویژه ای مثل نژاد، جنس، رنگ یا منشأ ملی دارند،

با در نظر گرفتن اینکه همه انسان ها در مقابل قانون برابر هستند و حق دارند در مقابل هر نوع تبعیضی و تحریک تبعیض آمیزی بطور برابر از حمایت قانونی برخوردار گردند،

با اعتقاد به اینکه نظریه برتری بطور علمی اشتباه است و آن چیزی جزء بی عدالتی اجتماعی نیست و اخلاقاً خطرناک و قابل محکوم کردن می باشد، بنابراین چه در تئوری و چه در عمل هیچ توجیهی برای تبعیض وجود نخواهد داشت،

با تصدیق دوباره که تبعیض بین انسان ها مانع دوستی و روابط صلح آمیز میان ملت ها و انسان ها می شود و آرامش و امنیت مردم را سلب می نماید و باعث جلوگیری از همزیستی انسان­هایی می شود که می خواهند در یک سرزمین در کنار یکدیگر زندگی کنند، با اعتقاد به اینکه وجود تبعیض در منافات با آمال جامعه بشری است، با اعلام خطر مبنی بر اعمال تبعیض در بعضی از مناطق جهان، با تصمیم به اقدامات لازم جهت سرعت بخشیدن به حذف تبعیض در تمام اشکال آن،

با یادآوری به میثاق رفع تبعیض در استخدام و تبعیض شغلی که در سال ۱۹۵۸ به وسیله سازمان بین­المللی کار به تصویب رسیده و نیز یادآوری به میثاق رفع تبعیض در آموزش که به وسیله سازمان های آموزشی، علمی و فرهنگی سازمان ملل متحد در تاریخ ۱۹۶۰ به تصویب رسیده است،

با آرزو به اجرای اصولی که در منشور سازمان ملل متحد مبنی بر حذف تمام اشکال تبعیض و نیز حمایت از اقدامات عملی اخیر مبنی به پایان دادن به تبعیض بیان شده است»[42]

« لازم است اعضاي جامعه بين المللي تعهدات خطير خود را در زمينه بسط و تشويق احترام به حقوق و آزادي هاي اساسي عموم افراد بشر، بدون توجه به وجوه امتياز از هر نوع ايفا كنند.

اعلاميه جهاني حقوق بشر مبين تفاهم مشترك ملل جهان در زمينه حقوق غيرقابل سلب و نقض عموم اعضاي خانواده بشري بوده متضمن تعهدي براي اعضاي جامعه بين المللي است .

از بدو تصويب اعلاميه جهاني حقوق بشر سازمان ملل متحد، پیشرفت های چشمگيري به منظور تعيين معيارهايي براي تمتع از حقوق و آزادي هاي اساسي بشر و حمايت آن كرده است . در اين مدت ، اسناد بين المللي مهم متعددي به تصويب رسيده ليكن در زمينه تحقق حقوق و آزادی های مذكور، هنوز كارهاي زيادي بايد انجام پذيرد.

هدف نخستين سازمان ملل متحد در زمينه حقوق بشر، برخورداري يكايك افراد از حداكثر آزادي و حيثيت است . براي تحقق اين مقصود، قوانين هر كشوري بايد آزادي بيان ، آزادي كسب اطلاعات ، آزادي ايمان و مذهب و نيز حق شركت در حيات سياسي ، اقتصادي ، فرهنگي و اجتماعي كشور را براي عموم افراد، صرف نظر از جنس، نژاد، زبان ، مذهب يا اعتقاد سياسي تأمين كند.

كشورها بايد عزم خود را مبني بر اعمال مؤثر اصول راجع به حقوق و آزادي هاي اساسي بشر كه در منشور ملل متحد و ساير اسناد بين المللي به وديعه سپرده شده مؤكداً اعلام دارند.

موارد نقض دامنه دار حقوق بشر، ناشي از تجاوز يا هر نوع مناقشه با پيامدهاي اسفناكي كه در بر دارد، به مصائب ناگفتني بشر منتهي مي شود و واكنش هايي را به وجود مي آورد كه امكان دارد جهان را گرفتار مخاصمات روزافزون كند. وظيفه جامعه بين المللي است كه در زمينه محو اين قبيل بلايا همكاري كنند.
موارد نقض فاحش حقوق بشر ناشي از تبعيض بر مبناي نژاد، جنس، مذهب و اعتقاد به افكار بخصوص يا بيان آن وجدان بشريت را جريحه دار مي كند و مباني آزادي ، عدالت و صلح را در جهان به مخاطره مي افكند.

تبعيضي كه زنان همچنان در مناطق مختلف جهان قرباني آنند بايد از بين برود. منزلت مادون براي زنان قائل شدن ، مغاير منشور ملل متحد و نيز موازين اعلاميه جهاني حقوق بشر است و اعمال كامل مفاد اعلاميه راجع به محو كليه اشكال تبعيض عليه زنان از الزامات حتمي پيشرفت انسان.»[43]

« با توجه به اصول مندرج در منشور سازمان ملل متحد که شناسایی حیثیت ذاتي و حقوق برابر و غیرقابل انتقال تمام اعضاء خانواده بشري را مب

امتیاز بدهید : 1 2 3 4 5 6 | امتیاز : 5
موضوع : | بازدید : 2
برچسب ها : ,
+ نوشته شده در يکشنبه 20 آبان 1397ساعت 1:22 توسط مدیر سایت پایان نامه

صفحه قبل 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 صفحه بعد